Diritto pubblico - appunti e lezioni

Istituzioni di diritto pubblico di Fausto Cuocolo

Parte prima: diritto - ordinamento giuridico - stato

Capitolo 1: Il diritto (norma e ordinamento giuridico)

Il diritto si presenta come un insieme di regole dirette a disciplinare il comportamento dell’uomo nella società. Le norme sociali sono regole del dover essere, le leggi naturali regole dell’essere. Il diritto dello Stato, proprio per la sua maggior forza, dovuta all’autorità preminente dell’ente sociale che lo esprime, è il fenomeno giuridico più rilevante e prevalente.

Funzioni del diritto:

• Repressione dei comportamenti socialmente dannosi (diritto penale)
• Allocazione di beni e servizi a favore degli individui e della società (diritto civile)
• Disciplina delle istituzioni e della distribuzione di poteri (allocazione di poteri pubblici, diritto processuale)

Caratteri della norma giuridica:

• Generalità: applicabile a tutti coloro che si trovino nella situazione disciplinata
• Astrattezza: disciplina situazioni che potranno verificarsi
• Novità: deve innovare nell’ordinamento
• Esteriorità: oggetto della sua disciplina è l’azione esterna al soggetto
• Interdipendenza: crea un’interdipendenza tra situazioni di vantaggio e svantaggio
• Imperatività

Teoria “normativa”: nell’ordinamento giuridico dalla norma fondamentale si giunge al comando concreto in una disposizione gradualistica di rigorosa correlazione tra norme sopra e sottoordinate (Scuola viennese).

Teoria “istituzionale”: un ordinamento non si risolve solo di norme: il diritto è innanzitutto assetto della collettività e la norma è solo la manifestazione di tale assetto.

Alle due teorie si preferisce la tesi secondo cui l’organizzazione sociale traduce nelle norme e nell’ordinamento le proprie finalità e le scelte che compie di fronte ai problemi storici. Esistono una pluralità di ordinamenti giuridici, dati dalla pluralità degli Stati. Ma per accertare la reale esistenza di un ordinamento si deve verificare l’effettività, ovvero la vigenza delle norme da esso poste.

Capitolo 2: Le fonti del diritto

Sezione: Le fonti del diritto in generale

La norma giuridica è prodotta da atti o fatti considerati idonei a porre regole di comportamento, costitutive del diritto oggettivo: tali fatti o atti sono definiti fonti del diritto.

Le fonti-fatto sono collegate alla ripetitività di comportamenti o all’assunzione di determinati accadimenti o situazioni quali fatti idonei a determinare regole di comportamento obbligatori e per tutti i consociati, dando vita a un diritto non volontario appunto perché derivante da fatti e non da atti.

Le fonti-atto, invece, sono manifestazioni volontarie dei soggetti cui è riconosciuta la competenza a dettare regole di comportamento e in quanto tali si traducono in documenti, produttivi di norme giuridiche che, adottati secondo le procedure prescritte, hanno la forza ad essi attribuita dall’ordinamento. Ogni ordinamento riconosce le proprie fonti legali.

Le fonti-fatto:

• La consuetudine: perché una consuetudine si formi si richiede un comportamento ripetuto nel tempo tali da indicare una relativa stabilità e uniformità (condizione oggettiva), e che tali comportamenti siano tenuti dai soggetti con il convincimento di conformarsi a una regola giuridica (condizione soggettiva). Solitamente la consuetudine regole materia non disciplinata dal diritto scritto, oppure funge da “conferma” del diritto scritto esistente.
• La necessità: si richiede una necessità straordinaria da non poter essere soddisfatta con le procedure formali, di situazioni non prevedibili e non disciplinabili a priori, che trovano nella necessità straordinaria la loro giustificazione e la loro fonte (stato d’assedio, eventi bellici..).
• Il rinvio a fonti di altri ordinamenti: perché l’efficacia delle norme internazionali si dispieghi anche nell’ordinamento interno, è necessario un atto di esecuzione da parte dello Stato oppure un rinvio alla fonte internazionale, che può essere rinvio mobile (efficacia anche alle disposizioni che nel tempo la norma produrrà) oppure rinvio recettizio (efficacia alla sola legge).

Le fonti-atto nell’ordinamento italiano, secondo la disposizione gerarchica:

• Costituzione e leggi equiparate (leggi di revisione costituzionale e leggi costituzionali)
• Fonte costituente
• Legge ordinaria e atti equiparati (decreti legislativi, decreti legge, referendum abrogativo)
• Regolamenti interni degli organi costituzionali (due Camere, presidenza Repubblica, Corte costituzionale)
• Regolamenti statali (decreti del presidente della Repubblica o decreti ministeriali)
• Fonti di ordinamenti territoriali minori: leggi regionali, regolamenti regionali, statuti
• Disposizioni normative della Comunità Europea abilitate ad operare nel nostro ordinamento

I problemi di antinomia tra le fonti possono essere risolti attraverso due criteri:

• Criterio gerarchico: non tutte le norme hanno la stessa forza giuridica, essendovene alcune sovraordinate. In certi casi va combinato con il criterio di competenza.
• Criterio cronologico: si fonda sul principio che tra più fonti o norme pariordinate prevale, in caso di contrasto, quella più recente.

Riserva di legge: stabilita dalla Costituzione. Una certa materia può essere regolata solo dalla legge o da atto di grado pari o sovraordinato: può essere assoluta (l’intera materia regolata dalla legge) o relativa (la disciplina ulteriore può essere posta da fonti subordinate).

Preferenza di legge: se la legge disciplina anche materie non coperte dalla legge, essa prevale su qualsiasi disciplina subordinata già eventualmente esistente e preclude l’adozione di disposizioni secondarie in contrasto con la disciplina legislativa.

Principio di legalità: l’esercizio di autorità amministrativa deve trovare sia il proprio limite negativo sia il proprio fondamento positivo in una previa norma di legge.

Le fonti di produzione pongono le norme di comportamento costitutive del diritto oggettivo. Le fonti sulla produzione disciplinano i procedimenti delle fonti di produzione, indicando chi è competente ad adottarle e i modi della loro adozione.

Sezione: Formazione ed efficacia delle fonti

Le fonti entrano in vigore dopo la promulgazione o emanazione seguita dalla pubblicazione nelle forme previste dall’ordinamento e dal decorso di un periodo di tempo definito vacatio legis, alla cui scadenza l’atto normativo diverrà obbligatorio. Le leggi e gli ordinamenti divengono infatti obbligatori nel quindicesimo giorno successivo a quello della loro pubblicazione, salvo che sia altrimenti disposto. Con l’entrata in vigore la legge acquista efficacia.

Efficacia in relazione al tempo: la legge non dispone che per l’avvenire e dunque non può avere di regola efficacia retroattiva.

Efficacia in relazione allo spazio: può variare in relazione all’ente al quale le fonti appartengono.

Efficacia in relazione ai soggetti: la legge è applicabile a tutti coloro che sono soggetti alla sovranità dello Stato, o che sono residenti sul territorio o cittadini dello Stato.

Leggi eccezionali: disposizioni dettate per disciplinare situazioni che derogano alla generalità della disciplina e in termini che non ammettono ripetitività, come invece avviene per le leggi speciali.

Sezione: L’interpretazione delle fonti - atto

Per interpretare le norme giuridiche si ricorre a:

• Interpretazione letterale: deve risultare dalla rilevanza testuale dei vocaboli e dalla loro connessione che può modificarne la dinamica.
• Interpretazione sistematica: si mira a ricostruire non tanto la volontà del legislatore, quanto la “volontà della legge”, che si è oggettivata nel testo normativo e va interpretata per quello che è, ma partendo dal presupposto che sia conforme al sistema giuridico. Spesso, collegandole alla presumibile volontà della legge, si effettuano interpretazioni estensive o restrittive.
• Analogia legis: si basa sul principio logico che se il legislatore avesse dovuto regolare una data fattispecie nata successivamente all’adozione di una certa disposizione normativa, lo avrebbe fatto basandosi sulle stesse idee che lo avevano spinto a disciplinare casi analoghi o simili.
• Analogia iuris: quando non si può ricorrere ai casi analoghi, è possibile far riferimento ai principi generali dell’ordinamento giuridico.

Sezione: L’abrogazione della legge

La legge è destinata a produrre norme giuridiche fino a che resti efficace. L’efficacia può cessare per scadenza del termine (legge ad tempus), per dichiarazione di illegittimità costituzionale, o per abrogazione con finalità di far cessare l’efficacia della legge precedente.

Secondo l’art. 15 delle “Preleggi” può esserci:

• Abrogazione esplicita, cioè espressamente dichiarata dalla dichiarazione posteriore che fa venir meno la vigenza e l’efficacia della legge anteriore. È indispensabile per leggi speciali;
• Abrogazione implicita, per l’incompatibilità tra le disposizioni nuove e le precedenti o perché la nuova legge disciplina interamente la materia regolata da legge anteriore.

Capitolo 3: Lo stato e i suoi elementi costitutivi

Sezione: Concetti generali

Lo Stato, ordinamento giuridico più rilevante, può essere definito l’ente politico costituito da una collettività stabilmente stanziata su un territorio e fornito di sovranità tanto all’esterno quanto all’interno. È il solo ente ad essere contemporaneamente ente politico, territoriale, sovrano.

Stato come ente politico: può assumere a contenuto della propria azione tutte le finalità che storicamente ritenga opportuno assumere (politicità = libertà dei fini). Tutti gli Stati hanno in generale il fine comune di sopravvivere, e ogni Stato ha poi finalità particolari: il punto che differenzia la politicità degli enti territoriali infrastatali dallo Stato è che quest’ultimo è sovrano e dunque originario, mentre gli altri enti sono derivati e dunque soltanto autonomi.

Sezione: Gli elementi costitutivi dello stato

Elementi costitutivi dello Stato:

• Popolo
• Territorio
• Sovranità

Popolo: del popolo fanno parte soltanto coloro che hanno con lo Stato un rapporto di cittadinanza, che conferisce alla persona diritti e doveri. La cittadinanza si può acquistare:

• Al momento della nascita: a seconda degli ordinamenti, per discendenza da genitore/i cittadini (jus sanguinis), o per nascita sul territorio dello Stato (jus soli, non nei Paesi d’immigrazione)
• Successivamente alla nascita, per il verificarsi di situazioni previste dalla legge (ad es. matrimonio), o per concessioni dello Stato per situazioni eccezionali o a particolari condizioni.

Nell’ordinamento italiano la cittadinanza si può acquistare per nascita con lo jus sanguinis (jus soli in via unicamente sussidiaria), o per numerosi eventi successivi alla nascita. La cittadinanza italiana può invece esser perduta per volontà del cittadino o statuizione di legge. Secondo il Trattato di Maastricht è invece cittadino europeo ogni cittadino degli Stati membri.

Popolazione (≠ popolo): complesso delle persone che si trovano stabilmente sul territorio dello Stato, indipendentemente dal possesso della cittadinanza.

Nazione (≠ popolo): collettività che si caratterizza per la comunanza di lingua, di tradizioni, di religione, di cultura e simili, indipendentemente dall’appartenenza a uno Stato. Le minoranze nazionali sono ampiamente tutelate.

Territorio: è quella parte della superficie terrestre che entra a costituire un certo Stato storico e gli è coessenziale costituendone sia lo spazio indispensabile sia la sfera di validità e di efficacia del proprio ordinamento e del proprio di imperio (anche per gli enti territoriali).

Extraterritorialità: vengono sottratte alla potestà di impero dello Stato una o più porzioni, per lo più di limitatissima estensione, della terraferma costituente il territorio statale (ad esempio la Santa Sede, le sedi diplomatiche, veicoli situati nello Stato che battono bandiera straniera).

Ultraterritorialità: lo Stato può esercitare potere di imperio su porzioni di terraferma siti al di fuori del proprio territorio (reciproco della extraterritorialità).

Elementi costitutivi del territorio:

• La terraferma, porzione di superficie terrestre che è delimitata dai confini, siano naturali (fiumi, mari, catene montuose,..), siano stabiliti mediante accordi internazionali.
• Il mare territoriale e la piattaforma continentale: il mare territoriale è costituito dalla fascia di mare lungo le coste che corrisponde alle esigenze di vita e di difesa della comunità statale e sulla quale lo Stato esercita la propria sovranità (tra le tre e le dodici miglia marine). La piattaforma continentale è il sottosuolo marino attiguo alla terraferma, ma fuori del mare territoriale, sul quale gli Stati costieri rivendicano la propria sovranità ai fini di sfruttamento. Al di là dei limiti del mare territoriale il mare è considerato libero (principio della libertà dei mari) sul quale ogni Stato ha lo stesso diritto a trarre tutte le utilità che il mare può offrire.
• Il soprasuolo: lo spazio aereo soprastante il territorio statale, comprendendo sia la terraferma sia il mare territoriale. La sovranità sul soprasuolo si estende fino al limite massimo di utilizzazione.
• Il sottosuolo: anche per le profondità, la sovranità si estende fino al limite massimo di utilizzazione.

Sovranità: è la supremazia, nei confronti di ogni altro ente esterno, che si concreta nell’affermazione dell’originarietà dell’ordinamento giuridico e della sua indipendenza.

L’originarietà è una caratteristica giuridica, nel senso che ogni ordinamento statale, in quanto sovrano, si autolegittima, cioè trova in sé medesimo la giustificazione giuridica della sua esistenza e del suo potere. L’indipendenza significa che ogni Stato, in quanto sovrano, non può essere subordinato ad altri ordinamenti e, nel suo ambito, gode del diritto di esclusione degli altri.

La sovranità dello Stato non può tuttavia spettare allo Stato inteso come Stato-governo e in Italia, Stato repubblicano, secondo l’art.1 della Costituzione, “la sovranità appartiene al popolo, che la esercita nella forme e nei limiti della Costituzione” (non solo nel titolo, ma anche nell’esercizio). Le scelte del corpo elettorale sono la forma di gran lunga oggi prevalente nell’esercizio della sovranità popolare.

Sezione: Le forme di stato

La forma di Stato si riferisce alla reciproca posizione degli elementi costitutivi dello Stato (popolo, territorio e potere sovrano), ponendo quindi l’attenzione sulle finalità, mentre la forma di governo indica la distribuzione del potere tra gli organi costituzionali dello Stato e la loro reciproca posizione, concentrandosi sui mezzi per raggiungere le finalità.

Ogni forma di Stato si spiega pensando alle radici storiche:

• Stato patrimoniale (ordinamento feudale): l’organizzazione del potere è di natura privatistica, non si prefigge il raggiungimento di interessi generali, ma solo la difesa di interessi di carattere patrimoniale e privatistico.
• Stato assoluto (Principati, Comuni, Signorie): l’ordine sociale non è più fondato sulla fedeltà obbligatori, ma sul principio della potestà assoluta sovrana e della gerarchia.
• Stato di polizia (monarchie illuminate, tardo Settecento): il sovrano è sempre più un funzionario dello Stato, è il “primo suddito”. Finalità dello Stato è curare i fini di benessere collettivo, considerato un dovere del sovrano, liberando la libertà terriera e facendo giustizia amministrativa.
• Stato liberale (‘800): emerge il ceto borghese, la legittimazione del potere statale si basa sulla derivatività dai cittadini, ora liberi va verso la democrazia contemporanea (supremazia legge).

Caratteristiche dello Stato moderno:

• Costituzionalità (dalla “Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino” del 1789)
• Giuridicità (Stato che si sottopone al diritto che garantisce le libertà fondamentali)
• Rappresentatività (partecipazione dei cittadini alla volontà dello Stato)
• Democraticità (essenziale la separazione dei poteri, deve inoltre valere il principio di maggioranza e devono essere rispettati i diritti delle minoranze)

Lo Stato moderno non può limitarsi a garantire le libertà e ad assicurare il metodo democratico, dovendo invece, operare incisivamente sui rapporti sociali.

Forme di Stato:

• Monarchie: il potere del capo dello Stato deriva immediatamente dalla Costituzione
• Repubbliche: il potere è rimesso alla scelta o alla decisione di un organo incaricato
• Stati unitari: un solo ordinamento giuridico sovrano territorio, un popolo, un potere sovrano
• Stato composto o federale: nell’incontro tra ordinamenti sovrani ne nasce uno nuovo di popoli, territori