Diritto pubblico

Istituzioni di diritto pubblico - Università Milano-Bicocca

Capitolo 1

Art. 1: L’Italia è una Repubblica democratica fondata sul lavoro. La sovranità appartiene al popolo che la esercita nelle forme e nei limiti della Costituzione.

Il diritto, se inteso come norma, sistema o ordinamento, è il complesso di regole di condotta comunemente accettate che disciplina e favorisce i rapporti tra i membri di una società in un determinato periodo storico.

Caratteristiche del fenomeno giuridico

• Ha uno stretto legame con il fenomeno sociale.
• Per nascere il fenomeno giuridico è necessario che esista una qualche forma di aggregazione umana.
• Nessuna forma di aggregazione umana può svilupparsi senza un minimo di regole che disciplinino i rapporti tra i soggetti che la compongono (regole giuridiche, religiose, morali...).

Il fenomeno giuridico è composto principalmente da due parti:

• Regole di diritto sociale sono regole che regolano i rapporti funzionali al raggiungimento di fini comuni, sono spesso legate a eventi storici concreti e sono dotate di coattività (esistono sanzioni in caso di inosservanza). Esse sono dotate di tre caratteristiche:
  • Effettività: convinzione sociale della loro utilità.
  • Certezza: esistenza di strutture/istituti che ne garantiscono l'applicazione e in caso di trasgressione si incorre in sanzioni. (Sono sicuro che se infrangerò una regola andrò incontro a una sanzione).
  • Relatività: Elastica. Mutevolezza del contenuto, adattabilità al contesto e al momento storico. Capacità di adattare la regola alle situazioni. Es. so che manifestare è un mio diritto ma se per qualche caso quel giorno c’è il rischio di una contaminazione batterica, la regola si estende e mi impedisce di manifestare per evitare la propagazione del virus.
• Regole di altro genere disciplinano il comportamento dei singoli e sono legate a valori trascendenti. L’adesione è spontanea. Es. partiti, associazioni religiose.

Dall’unione del fenomeno giuridico e sociale nasce lo stato, che gestisce i rapporti con altri stati ed è titolare di forza legittima per la sopravvivenza e sviluppo della società.

La norma giuridica, sinonimo di regola giuridica, è una regola di comportamento obbligatoria per tutti i componenti di una determinata società. La norma si rivolge a soggetti o associazioni che possono essere visti come:

• Persone fisiche con capacità di agire, intendere e volere (quindi non minorenni e/o infermi mentali).
• Persone giuridiche:
  • Private: persone o associazioni che rispondono per conto di altre persone o gruppi di persone (es. comune, regione, fondazioni).
  • Pubbliche (es. stato).

Per prima cosa, la norma giuridica sceglie quale evento disciplinare e gli effetti giuridici che ne conseguono. La norma è di fattispecie astratta (es. la nascita di un bambino determina diritti e obblighi, non è la nascita di Daniele o di Francesca a determinare questi diritti, ma la nascita del bambino in generale), ipotesi relative a vicende concrete (dicendo l'omicidio è reato non ho in mente un tipo di omicidio preciso da normare).

Da questo derivano due posizioni giuridiche:

• Posizioni giuridiche soggettive di vantaggio (diritti): tutela dell’interesse del soggetto e obbligo di rispetto di esso per gli altri soggetti. Il diritto è assoluto quando il corrispondente obbligo è imposto a una pluralità indistinta di soggetti, es. il diritto di proprietà vale per tutti. Il diritto è relativo quando il corrispondente obbligo è imposto a soggetti determinati es. diritto di credito, che si vanta solamente nei confronti del debitore. Interessi legittimi: l’interesse del singolo è tutelato indirettamente, attraverso una norma che tutela in via diretta l’interesse della collettività. Es. la norma che disciplina un concorso pubblico tutela l’interesse generale alla scelta del miglior candidato e, indirettamente, tutela anche l’interesse del singolo partecipante al corretto svolgimento della relativa procedura.
• Posizioni giuridiche di svantaggio: attribuzione dell’obbligo di svolgere determinate attività. Oneri: comportamenti necessari per un interesse proprio es. onere delle prove in un processo. Doveri: comportamenti dovuti nell’interesse generale, es. contribuzione spese pubbliche. Obblighi: comportamenti dovuti nell’interesse di un altro soggetto, es. obblighi di contratto.

Ordinamento giuridico

L’ordinamento giuridico è l’insieme di regole di diritto dotate dei caratteri, della stabilità e dei fini che rappresentano il tessuto connettivo di un gruppo. Tale sistema necessita di sistemi istituzionali che assicurino produzione, applicazione e osservanza. Possono esistere infiniti ordinamenti giuridici, uno per ogni fine che può determinare aggregazione di individui. Es. lo stato, i sindacati, ordinamenti religiosi, ordinamento UE.

Nozione di ordinamento: qualunque organizzazione sociale costituisce un ordinamento giuridico. Una organizzazione per essere tale e sopravvivere ha bisogno di un complesso di regole che ne disciplinano l’attività e la vita. Tali regole costituiscono il diritto di una determinata organizzazione e considerate nel loro insieme formano un ordinamento giuridico.

L’ordinamento giuridico può essere diviso in due sottoinsiemi:

• Particolare: prosegue interessi specifici.
• Generale o politico: prosegue finalità rivolte a tutti i soggetti (omnicomprensivo).

In questo caso si hanno ulteriori divisioni:

• Ordinamenti originari: indipendenti da qualsiasi altro ordinamento.
• Ordinamenti derivati: che sono sovraordinati da altri ordinamenti.

Lo stato italiano è un ordinamento giuridico esso è originario, autoritario, territoriale, a fini generali, politico e sovrano, è un ordinamento equi ordinato, mentre le regioni italiane sono subordinate allo stato italiano. Ogni ordinamento crea i propri soggetti (cittadini, lavoratori, stati, atleti).

Gli elementi indispensabili dell’ordinamento giuridico:

• Pluralità dei soggetti
• Sistema di norme
• Organizzazione

Gli ordinamenti possono essere equi ordinati o subordinati.

Soggetti giuridici

Persone fisiche: capacità giuridica dalla nascita, idoneità a essere titolari di posizioni giuridiche soggettive (diritti, obblighi), capacità di agire (consente di esercitare concretamente le attività che si riconnettono alle posizioni giuridiche soggettive di cui si è titolari). Tutti sono persone fisiche e giuridiche ma non tutti hanno capacità di agire che si ha non appena si compiono 18 anni.

Persone giuridiche: private (associazioni, fondazioni) o pubbliche (comune, regione, università) associazioni di fatto.

A seconda del contesto possiamo trovare due macro ordinamenti che sono i principali modelli europei di ordinamento giuridico statuale:

• Ordinamento common-law: Principalmente modello anglo-americano. Principio dello stare decisis, cioè il giudice non deve mai andare contro a una sentenza emessa in passato da un altro giudice, anche perché esso per determinare la sentenza si rifarà a fatti e procedimenti accaduti in passato. Basato su regole di esperienza, consuetudini e prassi non scritte. Il giudice ha valore normativo ed è fonte di diritto. Nessun giudice può discostarsi dai principi affermati in sentenze precedenti e si basa su casi simili cioè antecedenti per pronunciare le sentenze. Ordine come già detto non scritto, quindi con alto margine di interpretazione.
• Ordinamento civil-law: Principalmente usato in Italia e maggior parte dell’Europa. Basato su regole scritte (Costituzione, Codice civile, Codice penale, ecc.). Il giudice interpreta le leggi e le applica: il potere giudiziario è nelle mani degli organi rappresentativi della volontà popolare. Il giudice deve inoltre garantire un’imparziale applicazione della legge. Ordine come già detto scritto, quindi facile comprensione e basso margine di interpretazione.
• Ordinamento socialista: Ordinamento superato in via di radicale trasformazione.

Fonti del diritto

Fonti interne: fonti dello stato. Fonti esterne: fonti provenienti dalla UE, fonti esterne allo stato. Le fonti del diritto sono tutti quegli atti che creano nuove norme (fonti di produzione) e che permettono di farle conoscere a tutti (fonti di cognizione). Bisogna anche distinguere tra fonti fatto cioè che hanno origine con l'elaborazione di modelli conformi a comportamenti che acquistano rilevanza giuridica. Le fonti atto sono disposizioni normative emanate dagli organi che detengono funzione legislativa.

Il sistema delle fonti del diritto può essere distinto in fonti interne e fonti esterne. Le fonti interne, dette anche nazionali, comprendono le normative dello Stato, quelle esterne sono chiamate anche sovranazionali e derivano dal potere normativo dell'UE (Unione Europea). La riserva di legge ha lo scopo di attribuire a una fonte la disciplina di una materia escludendo che venga regolata da una fonte di minor grado. La riserva di legge può essere di due tipi:

• Assoluta: quando una materia è riservata a una fonte costituzionale e l'esclusione di quelle inferiori è totale.
• Relativa: quando la fonte inferiore dispone della materia, sempre che quella di grado superiore, detti i criteri generali per uniformarsi.

Le fonti di produzione sono ordinate secondo un principio di gerarchia. Esistono delle norme di grado superiore e norme di grado inferiore. Le norme di grado superiore possono modificare quelle di grado inferiore, al contrario quelle inferiori non possono modificare quelle di grado superiore. La classificazione avviene su quattro livelli:

• Fonti di rango costituzionale: Costituzione italiana, leggi costituzionali.
• Fonti primarie: Leggi ordinarie, atti aventi forza di legge (decreti legge e decreti legislativi); leggi regionali, regolamenti amministrativi.
• Fonti secondarie: Regolamenti del potere esecutivo (governo, ministri, prefetti, scuola).
• Usi e consuetudini.

Esaminiamo ora ogni livello di gerarchia delle fonti. La Costituzione italiana è la norma più importante, infatti contiene i principali caratteri generali e i diritti dei cittadini e descrive la struttura fondamentale dello Stato.

Leggi costituzionali: sono norme di grado supremo che sono le uniche in grado di modificare la Costituzione. Sono approvate dal Parlamento mediante una procedura molto lunga e richiedono maggioranze elevate (la maggioranza assoluta degli aventi diritti al voto).

Leggi ordinarie: sono fonti primarie, non possono modificare la Costituzione, sono approvate dal Parlamento con una procedura più snella e richiedono maggioranze meno elevate (maggioranza semplice dei presenti).

Leggi regionali: Sono approvate dal consiglio Regionale e valgono solo nel territorio di una regione e riguardano le materie indicate nell'articolo 117 della Costituzione italiana.

Atti aventi forza di legge: sono approvati dal governo e si distinguono in decreti legge, che sono approvati in casi straordinari di necessità e urgenza e durano 60 giorni, entro i quali devono essere convertiti in legge dal Parlamento altrimenti decadono, e decreti legislativi sono approvati su delega del Parlamento e durano come una legge ordinaria.

I regolamenti: sono fonti del diritto subordinate alla legge in quanto presentano limiti sia riguardo alla riserva di legge, sia alla forma, perché non devono essere contrari alla legge. Si distinguono in regolamenti di esecuzione emanati dal governo per regolare materie già disciplinate dalla legge e regolamenti provinciali e comunali emanati dai rispettivi consigli per regolamentare il funzionamento degli uffici territoriali.

Usi e consuetudini sono fonti non scritte che consistono in comportamenti generalizzati e seguiti spontaneamente dai soggetti nella convinzione che corrispondano a norme di diritto. Gli usi sono applicabili sia nelle materie non regolate da leggi o regolamenti, anche se nel momento in cui una fonte superiore interviene a regolare la materia, questi perdono efficacia, sia dove sono richiamati da leggi o regolamenti. Gli usi contrari alla legge non hanno invece validità e non rientrano nelle fonti secondarie di diritto in quanto una legge non può essere abrogata da una fonte non valida o subordinata ad essa.

Le fonti esterne di diritto

Rientrano in questa categoria tutte le norme della Comunità Europea e costituiscono le fonti del diritto comunitario. Esistono i trattati istitutivi, che sono atti della comunità economica e hanno efficacia diretta negli ordinamenti degli Stati membri. I trattati figurano al primo posto nella gerarchia delle fonti comunitarie. I regolamenti sono obbligatori e direttamente applicabili in ciascuno degli Stati membri. Le direttive comunitarie sono atti comunitari indirizzati a uno stato e hanno l'obbligo di vincolarlo per adeguare la disciplina interna, lasciando libera facoltà di scegliere le forme e i mezzi per attuarle. Le decisioni sono emesse dalla Corte di Giustizia e hanno valore per il soggetto a cui sono dirette, che sia un privato o uno stato, e hanno effetto immediato. Le raccomandazioni sono indicazioni non vincolanti e si rivolgono a Stati membri o a soggetti privati. Gli atti comunitari atipici sono gli atti interni, dichiarazioni congiunte degli organi comunitari su questioni importanti.

Nel nostro ordinamento si è attribuito al Parlamento il potere di produrre norme giuridiche, ovvero regole di comportamento che sono obbligatorie per tutti i consociati. Queste leggi ordinarie sono un esempio tipico delle fonti atto, ovvero una norma contenuta in atto la cui esistenza è determinata a priori da un organo abilitato a farlo (in questo caso il Parlamento). "Sono comportamenti volontari e consapevoli (di un organo abilitato dall'ordinamento giuridico) che danno luogo a effetti giuridici vincolanti per tutti (per ciò fonte del diritto).

Quando l'ordinamento attribuisce una valenza normativa (cioè la capacità di essere considerata come una regola di comportamento obbligatoria per tutti i consociati) ai comportamenti umani o a fatti sociali non esplicitamente previsti si hanno fonti fatto; il semplice fatto che un comportamento venga tenuto dalla maggioranza o generalità degli individui, senza seguire delle regole predeterminate, può costituire una fonte di produzione del diritto. (Es. le consuetudini, che tra le altre cose sono le fonti fatto per eccellenza).

Fonti-atto: atti normativi posti in essere da organi o enti nell'esercizio dei poteri ad essi attribuiti.

Fonti-fatto: fonti non scritte determinate da fatti sociali (es. il pugno che x tira a y) o naturali (es. la nascita) considerati idonei a produrre diritto.

Fonti-atto atti idonei a creare, modificare o integrare regole giuridiche di un certo ordinamento, con la produzione di norme contenute in atti (es. leggi parlamentari).

Fonti-fatto sono i fatti idonei a creare, modificare o integrare le regole giuridiche di un certo ordinamento (consuetudine, prassi amministrativa) con comportamenti che determinano regole di eguale forza obbligatoria (come consuetudine o prassi amministrativa).

Sia le fonti-atto che le fonti-fatto hanno capacità di modificare il sistema giuridico, ma sono ovviamente legate da regole e principi:

• Principio gerarchico: una regola di diritto non può derogare alla regola dettata da una fonte superiore.
• Principio di competenza: ogni organo ha il proprio ambito o settore nel quale può operare. Vale sia per fonti di pari livello (leggi regionali e leggi statali) che per fonti di diverso livello (statuto dei comuni, fonte secondaria e leggi statali: una legge statale non può andare a normare ciò che dovrebbe essere normato dallo statuto).
• Principio cronologico: in caso di norme emanate da organi di pari livello, prevarrà la legge che è entrata in vigore per ultima.
• Principio di territorialità: ogni organo ha un proprio territorio su cui operare (le leggi comunali valgono sul singolo comune).

L’attività giurisdizionali applica le norme giuridiche seguendo dei criteri interpretativi (art. 12 delle preleggi):

• Interpretazione letterale: sulla base del significato lessicale delle parole.
• Interpretazione logica: individuazione della coerenza interna ricorrendo anche ai regolamenti di altre fonti normative che devono essere applicate.
• Interpretazione analogica: ricerca delle norme in disposizioni che disciplinano materie/fattispecie analoghe.
• Interpretazione sistematica: deduzione della norma dai principi del sistema giuridico complessivo. Richiede di capire come si colloca la norma nel tessuto delle norme.

Quando un giudice va a colmare una lacuna nell’ordinamento con questi processi, compie un’attività che assomiglia a quella creatrice di nuove norme giuridiche. Ciò può avvenire solo in alcune circostanze e le decisioni devono poter essere imposte nei confronti di tutti.

Capitolo 2

Forma di stato, forma di governo

Definizione di forma di stato: intendiamo l’insieme delle finalità che lo stato si propone e i valori che ispirano la sua azione. È il modo in cui è risolto il rapporto tra potere statuale e società civile, ossia tra autorità e libertà, l’insieme delle finalità che lo Stato si propone di raggiungere e i valori a cui ispira la propria azione. È il modo di come si... (testo interrotto)