Diritto pubblico

Diritto pubblico: le fonti del diritto

Definizione e ordinamento giuridico

Fonti del diritto —> Sono atti e fatti che in ogni ordinamento producono norme giuridiche.

Ordinamento giuridico ——> È costituito dal complesso delle norme vigenti in un determinato ambito.

Da dove nascono le norme?

Gli strumenti per la creazione delle norme sono le fonti, distinguiamo:

Fonti fatto

• (consuetudine) comportamento costantemente ripetuto nel tempo - elemento oggettivo
• Esse quindi consistono in comportamenti spontanei della collettività, che si ripetono nel tempo, confermati idonei a produrre norme giuridiche (nel nostro ordinamento sono poco presenti)
• Elemento soggettivo- convincimento che si tratti di un comportamento giuridicamente dovuto

Fonti atto

Atti espressivi della volontà di un soggetto competente ad emanarli secondo un procedimento prestabilito, le leggi sono fonti atto.

Il pluralismo delle fonti del diritto (fonti atto)

Decreti legislativi, regolamenti governativi, statuti regionali, leggi regionali, regolamenti regionali, trattati internazionali, statuti e regolamenti degli enti…

La presenza di tutte queste fonti fa creare all'interno del nostro ordinamento delle antinomie: contrasti tra norme.

Ogni ordinamento deve predisporre dei criteri di risoluzione delle antinomie.

I 3 criteri di risoluzione

• Gerarchico
• Competenza o separazione delle competenze
• Cronologico

Gerarchico

Il sistema delle fonti è organizzato secondo un sistema piramidale. Ciò che determina la posizione sui vari gradini è la forza delle fonti:

• Forza attiva: capacità di una fonte di modificare fonti di uno stesso livello o di livello inferiore.
• Forza passiva: capacità di resistere alla forza di fonti di livello inferiore.

Piramide:

• Vertice: costituzione, fonti di rango costituzionale, fonti del diritto UE
• Legge, atti con forza di legge (decreti legge, decreti legislativi, regolamenti parlamentari, statuti regionali leggi regionali)
• Regolamenti governativi, regolamenti regionali, fonti degli enti locali
• Regolamenti interministeriali
• Consuetudini

Il sistema delle fonti di rango primario è un sistema chiuso: quindi non ne si possono aggiungere altre. Il sistema delle fonti di rango secondario è aperto: perché ciascuna fonte di rango primario può istruire fonti di rango secondario.

Nel criterio gerarchico l’ambito applicativo è quando c’è un contrasto di rango diverso, la regola applicativa che si applica per le antinomie di fonti di rango diverso è: la fonte di rango superiore prevale sulla fonte di rango inferiore.

Quale effetto ne deriva? Ne deriva l’invalidità della fonte di rango inferiore e il suo conseguente annullamento.

Quando una fonte viene annullata viene annullata anche retroattivamente (ex tunc) cioè dal momento della sua origine.

Chi provvede all’annullamento? È necessario un giudice. Se c'è un contrasto tra una fonte primaria e la costituzione il giudice competente per questo caso è la corte costituzionale.

Competenze

Contrasto tra norme poste tra fonti di stesso livello ma con ambiti di competenza separati. A favore di una di questa la costituzione prevede una riserva esclusiva di competenza = la costituzione prevede che di una determinata materia, si può occupare soltanto una fonte, con esclusione di tutte le altre.

Regola applicativa: si applica la fonte che beneficia della riserva esclusiva.

Effetto > invalidità e conseguente annullamento. Il rapporto tra le due fonti non è un rapporto verticale come in quello gerarchico, ma orizzontale.

Cronologico

Il suo ambito applicativo è quando avviene un contrasto tra fonti del medesimo rango emanate in tempi diversi. Es. una legge emanata nel 1970 e un decreto legge emanato nel 2022. La regola applicativa (espressa nell’art.15 delle preleggi), la fonte di più recente emanazione prevale sulla meno recente, ex posterior abrogat leggi anteriori.

Perché? Le leggi sono espressioni della volontà del parlamento, espressioni di scelte politiche, quindi deve prevalere la volontà politica in quel determinato periodo storico.

Effetto: abrogazione della fonte meno recente, ma NON viene resa invalida! L’abrogazione non determina l’annullamento! L’abrogazione determina una circoscrizione nel tempo dell'efficacia della fonte meno recente. Quindi questa fonte continua la sua applicazione ed efficacia per tutti i fatti sorti prima della sua abrogazione.

Quindi: la fonte più vecchia è applicabile dal periodo in cui viene emessa fino alla sua abrogazione.

Esistono diversi tipi di abrogazione

• Espressa: quando la nuova fonte indica espressamente le norme che risultano abrogate dal momento della sua entrata in vigore.
• Tacita, implicita: queste due operano su un piano interattivo, perché non c’è alcuna indicazione espressa.

Efficacia nel tempo delle fonti

Nell'art.11 delle preleggi viene affermato il concetto che la legge ha efficacia pro futuro, quindi non ha un effetto retroattivo. Questo aspetto però vale solo per le fonti di rango non primario. Spiego: facendo riferimento al principio cronologico se una legge emanata nel 2022 permettesse la retroattività nella sua applicazione potrebbe farlo, ricordiamoci che l’art 11 è del 1943, quindi legge più recente prevale su legge meno recente.

Se parlassimo di fonte di rango secondario che prevede la retroattività, per il principio della gerarchia non è possibile e questa legge verrebbe annullata. Esistono però dei limiti alla retroattività della legge: può essere retroattiva soltanto per i rapporti perdenti: rapporti ancora in corso. Non può definire i rapporti esauriti (giudicato, prescrizione, decadenza).

N.b. In materia penale vige un divieto assoluto di retroattività art.25.2, non c’è un reato che può essere punito da una legge retroattiva.

Costituzione

È una legge. Specifichiamo la differenza fra potere costituente e poteri costituiti.

Potere costituente

Potere di creare una costituzione, è un potere illimitato senza vincoli. Con il proprio esercizio cessa di esistere. Dopo l’esercizio del potere costituente e la creazione quindi della costituzione, tutti i poteri che sono disciplinati dalla costituzione sono poteri costituiti. Poteri costituiti: parlamento, governo, capo dello stato….

Il procedimento di formazione è democratico. Approvata dall’assemblea costituente il 22 dicembre 1947 e promulgata il 27 dicembre, pubblicata sulla gazzetta ufficiale il 27 dicembre ed entrata in vigore il 1 gennaio 1948.

Caratteristiche della costituzione:

• Scritta
• Unitaria: contenuta in un unico documento
• Lunga: comprende tutti i contenuti propri delle costituzioni moderne (completa)
• Rigida: la sua modifica (statuto Albertini flessibile) richiede uno specifico procedimento che si chiama aggravato

La rigidità è la garanzia della costituzione.

Procedimento di revisione costituzionale: art.138 cost.

È un procedimento aggravato, presenta elementi di maggiore complicazione (maggioranze più elevate, tempi più lunghi (tempi di riflessione) eventuale intervento popolare). Il procedimento approva le leggi di revisione costituzionale e altre leggi costituzionali: hanno la stessa forza, sono entrambe fonti di rango costituzionale, hanno uguale forma. La differenza è che sono diverse rispetto ai contenuti.

La legge di revisione: modifica il testo della costituzione (soppressiva, aggiuntiva o modificativa). Le leggi costituzionali: affiancano il testo della costituzione, sono leggi non dirette, lo vanno ad integrare o attuare.

Come si svolge?

Sono necessarie due deliberazioni da parte di ciascuna camera, tra una delibera e l’altra ci deve essere un intervallo di minimo 3 mesi. Le due deliberazioni sono alternative e non consecutive = vi è un'alternativa tra le due camere (es. prima camere, dopo 3 mesi senato).

• In prima deliberazione è possibile apportare degli emendamenti al progetto di legge e per l’approvazione è sufficiente la maggioranza semplice.
• In seconda deliberazione non è più possibile apportare emendamenti e c’è la necessità delle maggioranze assoluta.

Con la seconda deliberazione possiamo trovarci davanti due strade:

1. Il progetto di legge viene approvato a maggioranza assoluta 50%+1
2. Maggioranza qualificata dei 2/3 dei componenti

Analizziamo il primo caso:

Il testo del progetto deve pubblicato dalla gazzetta ufficiale (pubblicazione notiziale). La p. Notiziale serve a uno scopo informativo, questa fase non è ai fini dell’entrata in vigore. Lo scopo della notizia è ai fini dell’eventuale terzo aggravamento (referendum costituzionale) entro i 3 mesi può essere richiesto il referendum. I soggetti che possono richiedere il referendum: - 500K elettori - 5 consigli regionali - 1/5 dei componenti della camera.

Le caratteristiche di questo referendum sono: oppositivo, confermativo, può essere votato solo tutto il testo per intero non solo alcune modifiche, facoltativo/eventuale, sospensivo (fino all'esito del referendum la pratica viene sospesa. Nel referendum non esiste un quorum strutturale- partecipativo: non è necessario che i votanti siano il 50%+1 degli aventi diritto.

Esiste un quorum deliberativo: i sì devono prevalere sui no.

Analizziamo la fase due:

In questo caso non è possibile richiedere il referendum costituzionale.

Esistono dei limiti della revisione costituzionale:

Limite ontologico: non è possibile sostituire l’intera costituzione, perché per fare una nuova costituzione è necessario il potere costituente mentre la revisione costituzionale è caratteristica del potere costituito. Art.139 La forma repubblicana non può formare oggetto di revisione costituzionale, non si può attraverso il processo di revisione cambiare la scelta repubblicana con quella monarchica ad esempio. Non si possono cambiare tutti i principi liberali della forma repubblicana.

Ci sono anche dei limiti impliciti: c.cost 1146/1988

Sono rappresentati dai principi supremi dell’ordinamento costituzionale. I principi supremi sono quei valori che costituiscono l’essenza dell’ordinamento.

Fonte di rango primario

Legge > ad essa viene attribuita una centralità, perché emanata dal parlamento, cioè dall’organo rappresentativo e quindi indirettamente espressiva della volontà popolare. Per l’importanza alla legge attribuito la costituzione le affianca una riserva di legge: quando la costituzione stabilisce una riserva esclusiva di competenza a favore della legge. Stabilisce ciò che la disciplina di una determinata materia può occuparsi solo la legge, con esclusione delle altre fonti.

Le riserve di legge le troviamo nella prima parte della costituzione dove si disciplinano i principi di libertà es: la libertà personale non può essere limitata se non nei casi e nei modi previsti dalla legge art.13.

Perché si lascia che solo la legge possa modificare la libertà da parte d’età Lete? Perché la legge deve tutelare la volontà del popolo.

Esistono diversi tipi di riserva di legge:

• Assoluta > quando la costituzione pretende che sia la legge e solo questa si può occupare di disciplinare quella materia, non sono ammessi nemmeno procedure integrative da altre fonti.
• Rinforzate: la costituzione non si limita a stabilire che una determinata materia si possa occupare solo ed esclusivamente la legge, ma indica dei contenuti che la legge deve avere e condizioni che deve rispettare.
• Relativa: la costituzione permette anche ad altre fonti di integrare la legge.

Dove viene specificato di che riserva si tratta? La costituzione non lo specifica, è necessaria l’interpretazione.

Procedimento legislativo (di formazione della legge)

Leggere anche il libro per approfondire. Le fonti di disciplina del procedimento legislativo sono rappresentate nei seguenti articoli (artt.70-74 cost.) e dettano una disciplina di carattere generale, perché la disciplina più dettagliata del procedimento legislativo si trova nei regolamenti parlamentari.

Art.70 —> “la funzione legislativa è esercitata collettivamente dalle due camere” (bicameralismo perfetto) = che ciascuna legge devono essere approvate da tutte due le camere nel medesimo testo.

Il procedimento e le fasi:

• Iniziativa in senso giuridico:
• Costitutiva procedimento= è una- istruttoria sequenza coordinata di atti- deliberativa volta all’emanazione di un atto
• Integrativa dell’efficacia nale.-promulgazione-pubblicazione

Esaminiamo le fasi:

Iniziativa

• Il procedimento legislativo prende avvio con la presentazione ad una delle due camere di un progetto di legge predato e suddiviso in articoli.

I soggetti titolari dell’iniziativa legislativa sono:

• Il governo (quando l’iniziativa è assunta dal governo il progetto di legge si chiama disegno di legge)

Procedimento dell’iniziativa governativa:

1. L’iniziativa l’assume o un ministro o un presidente del consiglio
2. Spetta al consiglio dei ministri approvare il disegno di legge
3. Approvato, bisogna presentarlo al parlamento (alle camere) previa autorizzazione del presidente della repubblica

I progetti di legge più importanti sono quelli derivanti dall’iniziativa governativa, perché? Perché il governo attraverso le leggi intende attuare il proprio indirizzo politico. Anche perché l’iniziativa governativa ha maggiore probabilità di successo, perché si presume che il governo disponga di una maggioranza armamentari che lo appoggia.

Nel nostro ordinamento non esistono dei correttivi di priorità; i disegni di legge di iniziativa governativa soggiacciono alle stesse modalità di approvazione di tutti gli altri progetti di legge.

Vi sono delle iniziative governative obbligatorie: il governo deve attuare un’iniziativa governativa (es: legge di bilancio) è riservata al governo.

Le camere (inteso come i singoli parlamentari):

Le iniziative poste da gruppi di parlamentari hanno maggiore probabilità di successo rispetto a quelle poste da un unico parlamentare. Es: di legge di iniziativa parlamentare degli ultimi anni; le unioni di fatto di persone dello stesso sesso.

I consigli regionali: dovrebbero assumere iniziative riguardo materie di interesse regionale.

Popolare: 50K elettori possono redigere un progetto di legge suddiviso in articoli, fra tutte è l’iniziativa con minore probabilità di successo.

CNEL: è un organo consultivo, è un organismo poco utile.

Art. 71 COST. Se si volessero trovare altri soggetti (oltre a quelli appena elencati) lo si potrebbe fare soltanto dopo una legge costituzionale; questa è una riserva di legge costituzionale.

Costitutiva

• È la fase di vera e propria approvazione della legge, in questa fase un ruolo fondamentale viene rivestito dalle commissioni parlamentari (organi interni delle camere), attualmente esistono 14 commissioni parlamentari suddivise per competenza di materia.

Come sono composte? Sono composte in modo da rispecchiare proporzionalmente la stessa composizione dell’assemblea. Quindi ci deve essere lo stesso rapporto di forza.

Esistono 3 subprocedimenti (ordinario, decentrato, misto) a seconda dei diversi ruoli che sono chiamate a svolgere le commissioni, a seconda di come è suddivisa tra aula e commissioni delle fasi di istruttoria e deliberazione.

Procedimento ordinario

La commissione opera in sede referente, in questo procedimento la commissione svolge soltanto l’istruttoria e la deliberazione spetta all’aula. La commissione si limita solo ad esaminare il progetto di legge. Quando il progetto arriva in aula inizia la fase deliberativa come le tre votazioni.

1. Sulle linee generali
2. Articolo per articolo con possibilità di emendamenti
3. Sull’intero progetto di legge

Procedimento decentrato

La commissione opera in sede deliberante, svolge sia la fase istruttoria che deliberativa. Quindi la commissione oltre ad esaminare il progetto di legge, lo approva anche.

RATIO: maggiore rapidità per la conclusione del procedimento perché si esegue tutto dentro un’unica aula. Però esso presenta minore garanzia, perché coinvolge solo una piccola parte di parlamentari e quindi il controllo dell’opinione pubblica è un controllo meno rigoroso. Questo procedimento dovrebbe essere utilizzato per progetti di legge di scarsa rilevanza o di minore importanza.

Vi sono degli strumenti per far sì che in alcuni casi l’aula si possa riappropriare del proprio ruolo. La costituzione prevede che si possa ritornare al procedimento ordinario se prima della votazione finale in commissione, 1/5 dei componenti della commissione, 1/10 dei componenti della camera o il governo, chiedono di tornare al procedimento ordinario. In questo caso vale soltanto la fase istruttoria svolta in commissione, si rimanda la fase deliberativa all’aula.

Vi sono determinate tipologie di legge che non possono essere approvate, vista la loro importanza, con il procedimento decentrato, sono le leggi che troviamo nell’art.72.4 cost. RATIO: leggi di indirizzo politico e quindi si ritiene che sia opportuno che le approvi l’intera assemblea.

Procedimento misto

La commissione opera in sede redigente, questo procedimento non è direttamente previsto dalla costituzione ma è previsto dai regolamenti parlamentari. In questo caso si riserva alla commissione la fase istruttoria e deliberativa ma soltanto fino alla votazione articolo per articolo. Mentre la votazione finale spetta all’aula senza possibilità di modifiche.