Diritto pubblico

Istituzioni di diritto pubblico

Definizioni e concetti base

Istituzione = dal latino "fondamento", base, concetto basilare.

Diritto = termine polisenso, ha più significati. Esempio: penale quando si commettono reati oppure un diritto personale. Può essere oggettivo come nel caso del diritto pubblico o soggettivo.

Diritto in senso soggettivo

È la posizione giuridica del soggetto di fronte a ordinamenti o altri soggetti. Di posizioni giuridiche soggettive ne esistono diverse:

• Di vantaggio rispetto ad altri quando ad esempio si avanzano pretese (zaino).
• Di svantaggio del titolare che è tenuto a fare o dare qualcosa (pagare lo zaino).

Il diritto soggettivo è la posizione giuridica di vantaggio in cui il titolare riceve tutela diretta dalla norma che gli riconosce quella posizione giuridica, quel diritto soggettivo. Il diritto è garantito dalla presenza di una norma.

Tipologie di diritto soggettivo

Il diritto soggettivo può essere:

• Assoluto quando può essere fatto valere, vantabile nei confronti di chiunque (es. il diritto di proprietà di una casa).
• Relativo quando può essere fatto valere solo nei confronti di qualcuno (es. i diritti nati con contratto). Ad esempio, voglio vendere uno zaino ma ho il diritto di ricevere soldi solo dalla persona a cui lo vendo e quindi non ha valenza assoluta.

Entrambi comunque ricevono tutela dalla norma, nel contratto si è tutelati dalla norma, è il contratto a riconoscere la mia posizione giuridica e in tal modo mi tutela.

Interesse legittimo

L'interesse legittimo (che posso far valere di fronte a un giudice o alla magistratura) è la posizione giuridica di vantaggio in cui il titolare non riceve una tutela diretta dalla norma perché la norma persegue l'interesse pubblico. Il titolare ha un interesse, una pretesa alla legittimità dell'azione legislativa. La norma serve per tutelare l'interesse pubblico.

La pubblica amministrazione

La pubblica amministrazione è un apparato pubblico a disposizione di un interesse pubblico e deve necessariamente perseguire l'interesse pubblico. Se persegue quello di privati, si commette un reato penale. Essa deve fare ciò che prevede la legge, necessariamente e obbligatoriamente e nelle modalità previste dalla legge (es. appalti, procedure amministrative disciplinate dalla legge in base anche alla convenienza). Il tutto non è per un diritto soggettivo ma per l'interesse pubblico; l'atto amministrativo è legittimo quando è conforme alla legge. Contrariamente, il privato può fare tutto ciò che non è vietato dalla legge e questo fa sì che il contraente si possa tutelare.

Posizione giuridica di svantaggio

La posizione giuridica di svantaggio prevede (non c'è pretesa del soggetto):

• Doveri per interesse pubblico generale, per concorrere alle spese es. tasse, per difesa della patria (art.52) o per dovere tributario (art. 53).
• Obblighi finalizzati a un interesse particolare, non generale. es. i contratti.

Diritto in senso oggettivo

È l'insieme di regole che disciplinano i rapporti dei membri di una collettività in un dato periodo storico. Uno di questi è proprio il diritto pubblico = insieme di regole riguardanti l'organizzazione pubblica e i rapporti di questa con i cittadini e con altri soggetti (fisici e non), regola i rapporti pubblico-privato.

Articolazione del diritto pubblico

Il diritto pubblico si articola in:

• Diritto costituzionale che studia le libertà, l'organizzazione dello Stato e della Repubblica (stato e enti regionali, comunali), studia le fonti del diritto.
• Diritto amministrativo che si occupa dell'apparato burocratico, pubblica amministrazione in rapporto al cittadino.

Regola/norma giuridica

È una regola eteronoma = posta da un soggetto esterno al destinatario preposto a porre regole, è posta da autorità legittimata a farlo e il destinatario ne riconosce l'autorità. Non se ne contesta la legittimità.

La norma giuridica ha due caratteristiche:

• Generalità = è generale, la norma è diretta indistintamente a tutti i consociati (destinatari della norma giuridica) o comunque a singoli gruppi omogenei di consociati. Ad esempio: vietato fumare. La norma è sempre generale e mai particolare, mai ad personam. La generalità è garanzia di imparzialità.
• Astrattezza = è astratta cioè la fattispecie individuata in quella norma deve essere descritta astrattamente, cioè le situazioni (fattispecie) sono individuate ipoteticamente, non concretamente. Ad esempio: se ubriaco, ... / chiunque ... conseguenze. Se si esamina una situazione in concreto, si fanno favoritismi o sfavortismi e viene meno l'imparzialità.
• Innovatività = deve avere un contenuto precettivo o contribuire a formarlo.

Ordinamento

È fatto di norme scritte, fonti scritte (nate da consuetudini orali consolidatesi nel tempo). Il nostro è un diritto scritto.

Differenza disposizione - norma

Disposizione è un enunciato scritto.

Norma è la regola giuridica che da quel testo si può trarre attraverso interpretazione, comportamento da tenere. Un testo scritto può avere più interpretazioni che comunque non sono libere. Articolo 12 (formato da commi quando si va a capo) delle preleggi del codice civile: prima cosa da fare è interpretazione letterale, in base al significato delle parole, letteralmente (Prima interpretazione).

Il significato delle parole non sempre è univoco. Se l'interpretazione giuridica letterale non è risolutiva si possono seguire altri tipi di interpretazione: logica (andare a vedere chi è l'autore della norma, la ratio = intenzione di chi l'ha scritta, si vanno a vedere i lavori preparatori fatti in parlamento), sistematica (interpretare la norma alla luce dei principi generali dell'ordinamento a cui la norma non può essere contraria). Oppure interpretazione analogica, quando la norma non è chiara e non ci sono altre modalità per comprenderla, la si analizza per analogia con altri casi. Questa interpretazione non è possibile sulle norme del diritto penale/norme penali a garanzia dei cittadini.

Interpreti delle norme

Chi interpreta le disposizioni e ne ricava la norma giuridica? Tutti possono ma l'interpretazione personale non ha effetti. A seconda dei soggetti che interpretano, cambiano gli effetti.

Interpretazione autentica

Il parlamento interpreta una norma. Solo il parlamento fa le leggi di stato. Le leggi le fanno stato, regioni e province di Trento e Bolzano, no comuni, no province. Quando le leggi del parlamento non sono chiare, il parlamento con un'altra legge ne da l'interpretazione autentica, interpreta se stesso in una legge. La legge è vincolante per tutti e quindi anche l'interpretazione autentica è vincolante per tutti perché è in una legge. Tutte le altre interpretazioni possibili sono escluse.

Interpretazione giudiziaria

Il giudice decide su un caso concreto applicando disposizioni a un caso concreto mediante un'interpretazione. Questa interpretazione è vincolante tra le parti del caso concreto. È vincolante quando il giudice esercita la sua funzione nomofilattica, funzione in cui determinati giudici (= sezione unite della fonte di cassazione o adunanza plenaria del consiglio di stato) possono dare un'interpretazione che vincola gli altri, danno un'unità di indirizzo interpretativo. Giurisprudenza = insieme delle decisioni della magistratura. Giurisprudenza costituzionale = insieme delle decisioni della corte costituzionale. Dottrina = interpretazioni degli studiosi di diritto.

Interpretazione della pubblica amministrazione

La pubblica amministrazione con atti, la sua interpretazione è vincolante a seconda dei casi. È vincolante per il destinatario (perché sono atti particolari) salvo che egli non decida di impugnare quell'atto e di contestarlo davanti a un giudice.

Interpretazione privata

Privati che sono giuristi professionisti, non tutti i privati.

• Avvocati difensori nel corso in un giudizio interpretano per convincere il giudice, non è vincolante, può solo determinare la decisione del giudice, è la decisione del giudice a essere vincolante non l'interpretazione.
• Dottrine, studiosi di diritto = interpretano le norme, la dottrina giuridica in sé non è vincolante.

Destinatari delle norme

1. La persona fisica = esiste. Capacità giuridica = (art 1 codice civile) si acquista con la nascita, è l'idoneità del soggetto a essere titolare di rapporti giuridici, di diritti e di doveri. Capacità di agire si acquista con la maggior età ed è l'idoneità a intrattenere rapporti giuridici con efficacia anche nei confronti di terzi, altri soggetti. Esempio: neonato può avere patrimonio ma non può venderlo, ha capacità giuridica ma non di agire, se non con tutori, da solo no.

2. La persona giuridica = invenzione del diritto, centro di imputazione, creata per una migliore organizzazione. Nasce per intrattenere rapporti con capacità di agire e quindi ha anche capacità giuridica.

Persona fisica e cittadinanza

Cittadino la cittadinanza statale è uno status e chi lo possiede fa parte del popolo di un determinato stato. Il popolo è composto da chi ha lo status di cittadino. Lo stato non esiste senza popolo. La cittadinanza si acquista e si perde.

Come si acquista in Italia? Per ius sanguinis, per diritto di sangue in quanto figlio anche adottivo di genitori italiani o di un genitore italiano. Oppure per ius solis, per diritto di suolo, cioè chi nasce sul territorio italiano da genitori ignoti o da genitori apolidi (senza cittadinanza) oppure chi nasce da genitori stranieri ma non ottiene la loro cittadinanza. Se si nasce in Italia ho la cittadinanza secondo queste condizioni. Se i genitori sono noti e hanno altra cittadinanza, attualmente il figlio non ha cittadinanza italiana perché i genitori sono noti (proposta di legge attuale di ampliare lo ius solis). Oppure su richiesta con decreto al presidente della repubblica nel comune di residenza, anche per chi ha un'altra cittadinanza. Servono però determinate condizioni, per esempio matrimonio, oppure se risiede da anni in Italia ed era apolide, oppure (caso più noto) se si ha un ascendente italiano.

Come si perde la cittadinanza

Quando si acquista un'altra cittadinanza senza ammetterlo, quando si rinuncia per lavoro alle dipendenze di stati stranieri o per rinuncia in generale. Dal 1992 i cittadini italiani oltre alla cittadinanza statale hanno anche quella europea, col trattato di Maastricht. Le due cittadinanze si affiancano e quella europea si acquisisce con l'acquisto della cittadinanza in uno stato membro dell'unione europea (direttamente con nascita). Affianca quella statale, non la sostituisce.

Conseguenze della cittadinanza europea

• Libertà di circolazione e permanenza in tutti gli stati membri dell'unione europea.
• Elettorato attivo e passivo nelle elezioni locali e nelle elezioni per il parlamento europeo in tutti gli stati dell'unione europea. Elettorato attivo è la capacità elettorale, l'idoneità di votare nelle consultazioni politiche (Senato bisogna avere 25 anni). Elettorato passivo è l'idoneità a essere candidato, votato, eletto nelle elezioni (per il Senato 40 anni, Presidente della Repubblica 50 anni). Eletto si diventa con il conseguimento della maggior età, non tutti i cittadini sono elettori, tutti gli elettori sono cittadini, i due concetti non coincidono. Le norme possono riferirsi solo agli uni piuttosto che agli altri.

Fonti normative del diritto

Fonte normativa del diritto = atto o fatto abilitato dall'ordinamento giuridico a produrre regole giuridiche e a innovare l'ordinamento. Esiste una pluralità di fonti normative che contengono regole.

Fonti atto = sono quelle più comuni, è una pluralità di atti scritti che contengono norme giuridiche, sono di diversa natura (statali, regionali, costituzione con diversi articoli e quindi diverse regole, decreti ministeriali, ...). Il nostro è un ordinamento di diritto scritto (a differenza di quello anglosassone "common law" non scritto), la maggior parte delle fonti sono fonti atto e quindi scritte ("civil law").

Fonti fatto = non scritte, sono usi e consuetudini, comportamenti ripetuti nel tempo che si sono consolidati come regole e quindi come fonti del diritto. Nel nostro ordinamento hanno importanza marginale.

Fonti internazionali e comunitarie

Esiste una pluralità di fonti scritte che non sono solo interne ma derivano anche da altri ordinamenti. Siamo soggetti a rispettare non solo fonti interne che derivano da organi italiani (statali, regionali, provinciale, comunali) ma anche al rispetto di fonti di ordinamenti diversi da quelli italiani (fonti dell'unione europea = fonti comunitarie/dellacomunità economica europea e fonti di diritto internazione), di entità sovranazionali diverse dallo stato che comunque ci vincolano.

Fonti europee = derivano da organi dell'unione europea (parlamento, consiglio, commissione).

Fonti di diritto internazionale = provengono dai rapporti tra i vari stati, vincolano i paesi coinvolti.

Fonti di diritto internazionale generalmente riconosciuto = rispettati da tutti gli stati.

Fonti di diritto interno

Esiste una pluralità di leggi, non qualitativamente (per tipologia) ma quantitativamente. Si possono creare antinomie, contrasti tra due fonti ovvero la stessa situazione è disciplinata da due fonti diverse in modo diverso. Soluzione? Quale fonte si applica? Criteri:

• Criterio gerarchico = data una gerarchia tra diverse tipologie di fonti del diritto, in caso di antinomia la fonte di grado superiore prevale sempre su una di grado inferiore.
• Criterio della competenza = in alcuni casi, la costituzione indica la fonte normativa competente (tra le due) a disciplinare una determinata materia.

Criterio gerarchico

1° Fonti costituzionali: costituzione (1° gennaio 1948 approvata da assemblea costituente/ è la base del nostro ordinamento ed è rigida ovvero per modificarla si segue un procedimento aggravato stabilito dall'articolo 138 della costituzione, più complesso e più articolato di quello che si segue per le leggi ordinarie) e altre leggi costituzionali (diverse da quelle ordinarie), ne esistono di due tipi, diverse per contenuto ma non per forma (entrambe secondo una procedura aggravata):

• Leggi di revisione costituzionale che modificano e cambiano la costituzione.
• Leggi non di revisione previste dalla costituzione che non la modificano, es. statuti speciali che non sono ordinarie.

2° Fonti primarie: leggi ordinarie dello Stato e delle regioni e gli atti che hanno valore o forza della legge ma non ne hanno la forma (perché non sono leggi ma a esse equiparati in tutto e per tutto):

• Decreto legge e
• Decreto legislativo o delegato (dal parlamento). Entrambi atti del governo a cui partecipa comunque anche il parlamento, per cui sono equiparate alle leggi del parlamento, hanno lo stesso valore e per questo sono fonti primarie. Possono essere modificati o abrogati = modificati solo dalla legge o da un atto a esse equiparato, non da fonti sottoposte. Hanno il valore della legge (cambia solo il nome, la forma) e quindi possono modificare e anche abrogare una legge, reciprocamente perché sono sullo stesso gradino.

Nel nostro ordinamento il parlamento (camera dei deputati e senato della repubblica) è l'organo centrale perché è l'unico dei 3 (governo nominato dal presidente della Repubblica e deve ottenere la fiducia del parlamento che rappresenta indirettamente la volontà popolare e presidente della Repubblica eletto Indirettamente da rappresentanti) eletto direttamente dal popolo.

3° Fonti secondarie: regolamenti del governo perché sono subordinati ai decreti che sono comunque atti del governo? Perché nel decreto legge e legislativo è previsto anche il Parlamento mentre il Governo è delegato e limitato dal Parlamento. I regolamenti sono deliberati dal consiglio dei ministri, viene richiesto il parere del consiglio di stato e adottato definitivamente dal consiglio dei ministri, emanato dal presidente della repubblica, pubblicato sulla gazzetta ufficiale e entra in vigore. Parlamento non interviene. Le fonti secondarie devono avere fondamento in una fonte primaria, oltre a non doverla contrastare.

Criterio della competenza

In alcuni casi, la costituzione indica la fonte normativa competente (tra le due) a disciplinare una determinata materia. Quali sono i casi?

• 1° Antinomia tra legge statale e legge regionale: art 117 della costituzione prevede la ripartizione delle competenze legislative tra stato e regione (a statuto ordinario) che entrambi hanno. Dice quando deve essere lo stato e quando deve essere la regione ad approvare la legge. Questa suddivisione avviene per materie, ovvero su alcune materie legifera il legislatore statale, su altre quello regionale. Se una legge statale legifera in materia regionale (es. il commercio è regionale, la tutela della concorrenza è statale) o viceversa, è incostituzionale.
• 2° Riserva di legge: la costituzione stabilisce che una determinata materia debba necessariamente essere disciplinata dalla legge, la materia è coperta da riserva di legge, la materia è riservata alla legge. Esistono due tipi di riserva di legge:
• Assoluta quando una materia deve essere necessariamente disciplinata sempre e solo dalla legge, solo la legge può intervenire. Perché la costituzione affida materie solo alla legge e non a fonti secondarie? Fine garantistico per materie troppo delicate che rappresentano tutto il corpo elettorale. Esempio: materia penale (art 25, 2° comma), lo stato può punire solo se uno legge lo prevede, ciò è una garanzia.
• Relativa quando una materia deve essere disciplinata dalla legge ma non completamente e non esclusivamente dalla legge, la legge stessa può delegare a una fonte secondaria la disciplina più specifica.