Diritto pubblico

L'ordinamento giuridico e il diritto costituzionale

Le regole del diritto

Qualunque organizzazione sociale costituisce un ordinamento giuridico. Un'organizzazione, per essere tale, ha bisogno di un complesso di regole che ne disciplinino la vita e l'attività. Le regole costituiscono il diritto di una determinata organizzazione. Le regole del diritto appartengono al mondo del "dover essere" al quale appartengono anche le regole religiose, etiche e di costume, ed è rappresentato mediante il linguaggio prescrittivo, e si distingue dal mondo dell' "essere", rappresentato dal linguaggio descrittivo.

Nel diritto arcaico non esisteva la distinzione tra prescrizione giuridica e volere degli dei; per convenzione si fa risalire la separazione fra i due ambiti alla fase repubblicana del diritto romano e in particolare alla lex Hortensia (287 a.C.). Nei moderni ordinamenti le regole giuridiche si distinguono non tanto per la loro provenienza, ma perché sono inerenti ad una certa organizzazione sociale e sono finalizzate alla sua sopravvivenza e al suo sviluppo.

Mentre le regole etiche o i precetti religiosi sono svolti a perseguire la perfezione individuale o la salvezza dell'anima, le regole giuridiche regolano direttamente i rapporti fra i soggetti di un'organizzazione sociale, definiscono i confini dei rispettivi interessi, individuano e tutelano beni e valori ad essi comuni, in breve assicurano la vita normale di quell'organizzazione. Esse servono anche a regolare azioni rilevanti per la vita di una specifica organizzazione, perciò accanto ai doveri tutelano i diritti dei consociati.

Siamo in presenza di norme giuridiche allorché si instaura un rapporto tra due o più soggetti che sulla base di una regola comune (diritto oggettivo) dà luogo a vincoli reciproci. Tali vincoli determinano in capo ad alcuni situazioni giuridiche favorevoli (diritti in senso soggettivo), mentre in capo ad altri determinano il sorgere di corrispondenti situazioni giuridiche di svantaggio (doveri o obblighi).

Ne deriva che il diritto non è monopolio di alcuna organizzazione, ma inerisce a qualunque organizzazione della pluralità degli ordinamenti giuridici. La funzione organizzativa del diritto è sottointesa nelle stesse espressioni con cui il diritto viene designato nelle principali lingue indoeuropee: diritto, legge, giurisprudenza.

L'espressione diritto trae origine dal participio passato dell'etimo latino dirigere, a sua volta tratto dall'etimo indoeuropeo "rag", cui si allacciano le espressioni latine "rex", "regio" o quelle italiane "regime", "reggere" e derivati. A sua volta "ius", da cui espressioni quali giurisprudenza o giustizia, deriva dall'etimo latino iungere (legare). Analogo anche l'etimo indoeuropeo "leg", da cui deriva legge, la "lex-legis", vale a dire "ligare", tenere insieme.

Cos'è un ordinamento giuridico

Secondo i fautori delle teorie normativiste, l'ordinamento è costituito dal complesso delle norme vigenti in un determinato spazio territoriale, visto come un qualcosa a sé, isolato dalla società e da studiarsi secondo regole proprie. Secondo Hans Kelsen, quindi, il diritto è creato unicamente dalla norma giuridica ed è inteso come diritto oggettivo.

L'importanza dell'impostazione normativista sta nel fatto che su di essa si fonda l'autonomia del diritto rispetto agli altri fenomeni sociali, il che assicura maggiore certezza alla scienza giuridica. Non a caso viene annoverata tra le teorie positiviste, per le quali il diritto positivo è posto su prescrizioni normative riconosciute valide nell'ordinamento giuridico considerato.

Secondo i fautori delle teorie istituzionaliste, un ordinamento non è solo un complesso di prescrizioni normative: è il complesso delle norme che scaturiscono da una determinata organizzazione sociale. Secondo Santi Romano in Italia, e Maurice Hauriou in Francia, ogni ordinamento nasce dal gruppo sociale che li produce e la loro funzione è quella di mantenerli, consolidarli e rafforzarli.

Le norme sono il prodotto di fatti normativi intervenuti in un certo momento della storia. Questa affermazione è difficilmente contestabile se si pensa ai paesi anglosassoni di common law: sono paesi nei quali dalla regolarità dei comportamenti prevalenti, accertati e verificati dalle corti di giustizia, scaturisce la gran parte delle norme. La stessa attività di interpretazione delle regole scritte non può far richiamo all'organizzazione sociale in cui esse vengono a collocarsi. Anche in ambito costituzionale si può dire che le norme sono il prodotto di fatti normativi.

Un ordinamento giuridico è, quindi, l'insieme di più elementi (prescrizioni, consuetudini, fatti normativi) accomunati dal fatto di essere tutti espressione di una determinata organizzazione sociale e coordinati fra loro secondo criteri sistematici.

Ogni ordinamento è un sistema

Il concetto di ordinamento giuridico non è necessariamente ancorato ad una specifica gerarchia di valori: infatti, Santi Romano preveniva alla conclusione che perfino le organizzazioni malavitose costituiscono un ordinamento. Ogni ordinamento è, quindi, un sistema e presume se stesso come unitario, necessariamente coerente e completo.

L'essere sistema dell'ordinamento è il prodotto sia di consapevole volontà del legislatore sia dell'attività degli interpreti: costoro contribuiscono a ricomporre una trama in grado di mantenere l'ordine giuridico.

Costituzione e ordinamento costituzionale

Affinché un ordinamento giuridico possa costituire un sistema, è necessario che la sua unità, coerenza e completezza siano assicurate sia da un insieme di principi e valori fondati sia dalla catena di produzione di nuove norme, via via destinate a rinnovarlo e aggiornarlo.

L'interprete del diritto deve presupporre che il diritto costituisca un sistema, così contribuendo a far sì che lo divenga effettivamente. Le varie norme e i vari settori del diritto non sono solo parti di un tutto, ma un insieme di elementi ciascuno con una propria funzione, coordinata con la funzione degli altri. Ciò spiega perché, accanto all'interpretazione letterale, si faccia uso di altri strumenti interpretativi, fra i quali l'interpretazione logico-sistematica che riguarda, appunto, la connessione fra loro non soltanto degli enunciati e delle proposizioni normative che da quel testo si possono tratte, ma anche a come si inseriscono in un contesto considerato quale sistema.

La dottrina moderna è solita distinguere tra disposizioni e norme. Le prime sono mere formulazioni linguistiche; le norme sono, invece, il risultato dell'interpretazione operata sulla base di più criteri.

Alla base dell'ordinamento vi è un progetto costituente che si può trovare consacrato in atti costitutivi, statuti, tavole di fondazione ed altri documenti simili. Per l'ordinamento statale si parla, per lo più, di costituzione. La costituzione può essere scritta o non scritta, e, se scritta, rigida o flessibile. La costituzione si considera rigida quando si può modificare solo con un procedimento aggravato rispetto alla modifica di una semplice legge ordinaria, mentre è flessibile quando questa può essere modificata o cui si può derogare con legge ordinaria.

Alla fine del XVIII secolo, con la Costituzione americana del 1787 e con la Costituzione francese del 1791, per effetto del movimento costituzionalista si è cominciato ad avere costituzioni scritte denominate "statuti" o "carte". Molte costituzioni ottocentesche della Restaurazione furono ottriate, cioè concesse dalla corona, spesso flessibili; invece, le costituzioni contemporanee sono quasi tutte di origine rappresentative, scritte e rigide.

Le prime costituzioni furono sostanzialmente improntate ai principi del liberalismo, sicché si affermò nel tempo una certa identificazione fra costituzionalismo, inteso come limitazione del potere, e le costituzioni. Sono queste le caratteristiche dello stato liberaldemocratico, improntato a quel costituzionalismo. Ma vi possono anche essere ordinamenti che adesso non si ispirano.

Anche questi esprimono un progetto costituente e hanno una forma di stato, un elenco dei diritti e dei doveri dei cittadini, una forma di governo e un complesso di fonti sulla produzione del diritto. Anche se la forma scritta oggi è di gran lunga prevalente, vi sono paesi che un simile documento non hanno: l'esempio più classico è quello del Regno Unito, che non ha una costituzione scritta e dove non esistono leggi costituzionali in senso formale, ma esistono leggi costituzionali non scritte e che conferiscono identità all'ordinamento del Regno Unito, rendendolo del tutto differente, ad esempio, da uno stato totalitario o da uno stato islamico.

Se non si può, allora, dire che ogni ordinamento ha una costituzione, è invece vero che ogni ordinamento statale ha un proprio diritto costituzionale. L'ordinamento costituzionale di un determinato paese può, dunque, definirsi come il complesso delle norme fondamentali, scritte e non scritte, che danno forma all'ordinamento giuridico e rappresentano il codice genetico che determina l'identità dell'ordinamento stesso, vale a dire il suo ordine costituzionale.

Il diritto costituzionale agisce all'interno di un ordinamento giuridico come il nucleo di una cellula. Se è vero che non tutti i paesi hanno una costituzione scritta, se è vero che non tutti i paesi hanno ordinamenti costituzionali liberaldemocratici, è altresì vero che:

• La costituzione, come documento scritto, non esaurisce affatto tutto ciò che attiene agli elementi di fondo dell'ordinamento;
• La costituzione contiene disposizioni che disciplinano aspetti che, difficilmente potrebbero essere considerati tali da caratterizzare l'ordinamento;
• La costituzione può contenere norme non più effettivamente vigenti.

La distinzione fra norme costituzionali il cui contenuto conferisce identità all'ordinamento e norme costituzionali che non hanno la medesima funzione fa capire a sua volta la distinzione fra organi costituzionali e organi di rilevanza costituzionale. I primi concorrono a delineare il volto stesso dell'ordinamento costituzionale, mentre i secondi non possono dirsi necessari.

Il ricorso al concetto di ordinamento costituzionale aiuta a:

• Meglio interpretare le norme costituzionali vigenti, tenendo conto di ciò che caratterizza l'ordinamento nel suo complesso;
• Individuare i limiti al potere di revisione costituzionale (essendo un potere costituito esso non può contraddire le basi stesse della propria legittimazione contenute nel nucleo dell'ordinamento);
• Stabilire se una carta costituzionale è in vigore oppure no.

L'ordinamento costituzionale fra normativismo e istituzionalismo

Secondo i normativisti la costituzione coincide con il documento costituzionale, posto al vertice del sistema delle fonti di diritto, formalmente identificabile come tale. Essi vedono nel diritto un sistema di tipo piramidale che al vertice ha una norma suprema: si tratta di una norma generale sulla produzione del diritto, in base alla quale si costruisce l'intero ordinamento. Per Kelsen una norma è valida non perché è stata creata in una data maniera da un atto giuridico, ma è valida perché è presupposta valida, e lo rimane fino a quando non viene resa invalida nel modo determinato dall'ordinamento stesso.

La posizione del costituzionalista Costantino Mortati opera la distinzione fra costituzione in senso materiale e costituzione in senso formale. La prima consiste nei fini e valori su cui convergono le forze politiche prevalenti (non sono solo quelle maggiori, ma anche tutte quelle che condividono fini e valori fondamentali); la costituzione materiale è ciò che sostiene l'intero ordinamento.

La costituzione italiana è la carta costituzionale entrata in vigore il 1 gennaio 1948, mentre l'ordinamento costituzionale è il complesso dei principi e delle norme costituzionali legati insieme da un progetto costituente che li percorre dando loro senso e capacità espansiva. Il diritto costituzionale costituisce perciò il nucleo dell'ordinamento.

Diritto pubblico e privato

La distinzione tra diritto pubblico e diritto privato fra ciò che è affidato all'autonomia dei privati che regolano da soli i propri rapporti attraverso liberi contratti e ciò che è per l'ordinamento così essenziale da affidarlo al potere pubblico poggia sulla maggiore o minore immediatezza del nesso fra determinati rapporti e gli interessi che si vogliono tutelare. Tuttavia, anche là dove ci si affida ai privati lo stato non è del tutto assente: si limita solo a definire il quadro generale all'interno del quale i rapporti privatistici si sviluppano assicurando che fra i soggetti privati esista una certa parità e che la loro attività non sia in contrasto con l'interesse generale. Ecco perché tutto il diritto di un ordinamento a fini generali è in qualche modo pubblico.

Nel campo del diritto pubblico si hanno diverse sottocategorie quali il:

• Diritto costituzionale (studia l'ordinamento costituzionale nel suo complesso);
• Diritto parlamentare (studia l'organizzazione e il funzionamento del Parlamento);
• Diritto regionale e degli enti locali (studiano le attribuzioni, l'organizzazione e il funzionamento di regioni e enti locali);
• Diritto amministrativo (studia organizzazione, strumenti e attività delle pubbliche amministrazioni);
• Diritto tributario (studia i mezzi e le procedure per reperire le risorse volte a finanziare le spese dello stato e degli altri enti pubblici);
• Diritto ecclesiastico (studia la disciplina dei rapporti tra lo stato e la Chiesa cattolica e le altre confessioni religiose);
• Diritto penale (studia il complesso delle norme che sono assistite dalla minaccia di una sanzione afflittiva);
• Diritto processuale civile e diritto processuale penale (studiano le norme che regolano il processo civile e penale raccolte nel codice civile e nel codice penale).

Lo stato

Lo stato come comunità politica

Lo stato moderno è caratterizzato da più elementi, ma i due più importanti sono la politicità e la sovranità. Con politicità si indica che l'ordinamento statale assume fra le proprie finalità la cura di tutti gli interessi generali che riguardano una determinata collettività stanziata su un determinato territorio. Lo stato tende ad assorbire tutti i diversi ordinamenti preposti alla cura di interessi particolari che esistono all'interno dei suoi confini territoriali. Proprio questa è la base di legittimazione dell'altro elemento che caratterizza lo stato: la sovranità, vale a dire la sua supremazia rispetto ad ogni altro potere costituito al suo interno e la sua interdipendenza rispetto a poteri esterni.

Uno stato può definirsi tale se riesce a conseguire il monopolio della forza, cioè se è in grado di agire, tendenzialmente, senza resistenze al proprio interno e senza interferenze dall'esterno. Esso esercita questo monopolio sia in forma diretta, grazie all'uso della forza legale, sia in forma indiretta, ponendosi come unico soggetto in grado di legittimare altri soggetti all'uso della forza.

Si può, quindi, parlare di stato quando una popolazione, sottomettendosi a un potere politico, dà vita ad un ordinamento in grado di soddisfare i suoi interessi generali. Per avere uno stato devono anche essere presenti come elementi:

• Un popolo;
• Un territorio;
• Un governo sovrano.

I concetti di politicità e sovranità sono tra loro collegati: non si possono, infatti, perseguire fini generali se non si dispone della forza e delle risorse che possano rendere ciò effettivamente possibile. Collegato alla politicità e alla sovranità vi è il concetto di costituzione: la sovranità è un potere costituente e in essa trova legittimazione la costituzione dello stato, essa a sua volta costitutiva di ogni altro potere pubblico e solo gli stati sovrani possono darsi una costituzione. Questi concetti fanno parte della nozione di comunità politica.

Il popolo è la fonte di legittimazione di ogni potere statale; il corpo elettorale è titolare dei poteri sovrani, ma l'esercizio del potere sovrano incontra dei limiti crescenti:

• Limiti di fatto derivanti dallo sviluppo delle tecnologie informatiche e dai processi di globalizzazione;
• Limiti giuridici derivanti dall'evoluzione dell'ordinamento internazionale, che mira non più solo ad assicurare la coesistenza fra stati, ma considera fra i propri soggetti anche i popoli e i singoli individui, da proteggere in nome dei diritti umani.

Gli stati sorgono e vivono, ma anche muoiono (Austria 1938-1945 / URSS 1991), si trasformano (le due Germanie unificate dopo la caduta del muro di Berlino nel 1989) e si dividono (Jugoslavia 1990-1992). Tali trasformazioni possono essere valutate sia dal punto di vista del diritto internazionale sia dall'autonomo punto di vista del diritto interno. Uno stato può esso stesso auto qualificarsi come nuovo ed esserlo indiscutibilmente dal punto di vista interno, ma non essere considerato tale dal punto di vista internazionale.

La giustificazione dello stato

Le funzioni della comunità statale stanno alla base delle dottrine dello stato, le quali si riflettono sulle forme di stato succedutesi in epoca moderna. Secondo il costituzionalismo di matrice liberale gli uomini possiedono tre diritti (alla vita, alla libertà e alla proprietà) e allo scopo di salvaguardarli hanno anche il diritto di difendersi. Per farlo in modo più efficiente...

(Nota: il paragrafo finale risulta tronco e incompleto. Potrebbe trattarsi di un errore nel testo originale, quindi manca la parte conclusiva. Assicurarsi che il testo di partenza sia completo per poter fornire una versione formattata definitiva.)