Diritto pubblico

Cos'è il diritto

Introduzione

Il diritto è l’insieme delle regole di una determinata società, ossia le norme che la organizzano. Le norme, per “entrare” nel diritto, devono far parte della fattispecie giuridica: in particolare, un fatto sociale (quindi una regola di condotta non giuridicamente stabilita) diventa norma nel caso ci sia una regola che ne sanziona il non rispetto.

Le norme devono pertanto avere:

• Coercizione, ossia la sanzione
• Ordinamento, quindi una loro organizzazione. Ciò permette la creazione di una società regolata giuridicamente, la quale, per esistere, necessita di una norma fondamentale (in Italia è la Costituzione), che non deve essere contraddetta dalle varie regole per far sì che esse entrino nell’ordinamento giuridico.

Le norme giuridiche sono contingenti (mutevoli nel tempo) e cambiano con la società e i suoi interessi. L’ordinamento giuridico ha la sua massima espressione nell’ordinamento statale. Lo Stato è definibile come l’insieme dei rapporti dei poteri che regolano i rapporti tra loro stessi e i cittadini. Lo Stato è determinato da tre componenti (che sono tuttavia ancora oggetto di discussione tra gli studiosi), e sono sovranità, territorio e soggetti giuridici (popolo).

I comportamenti degli uomini sono normalmente liberi, imprevedibili, casuali, caotici. Se una particella si comporta in modo caotico è difficile prevedere dove si troverà nell'istante di tempo seguente. Dunque, a prima vista il mondo delle azioni umane appare caotico; c'è però un secondo strato dell'esperienza giuridica. Se osserviamo meglio, alcuni comportamenti si ripetono, esistono cioè delle regolarità, ovvero delle ripetizioni costanti che tendono a rendere il comportamento meno caotico. Tra queste regolarità e queste eccezioni si colloca il fenomeno del diritto, e tra le possibili spiegazioni di questi comportamenti, costanti o devianti, si nasconde la regola: la norma di diritto.

Lo studioso italiano Santi Romano afferma che il diritto è un ordinamento giuridico, cioè un insieme di norme (normazione) che può esistere e funzionare solo se c'è un gruppo umano organizzato (plurisoggettività) dotato di un'organizzazione incaricata di produrre regole e di farle rispettare (istituzione).

Il diritto è una via di mezzo tra le leggi fisiche (inviolabili e involontarie) e le leggi morali (violabili e volontarie); è fondamentale che le regole siano osservate, nel senso che da un lato le persone spontaneamente le rispettino, ma dall'altro vi sia qualcosa che assicuri questo rispetto. La doverosità del diritto sta a significare che esistono procedure ed organizzazioni le quali tendono a garantire comunque il rispetto del sistema giuridico nel suo complesso.

Il diritto pubblico è quell'insieme di norme che ha per oggetto l'ordinamento giuridico dello stato, quindi troveremo le norme che definiscono chi sono i soggetti dello stato (cittadinanza, rapporti stato-cittadini, organizzazione stato). Le norme di diritto pubblico e privato si differenziano per l'oggetto della disciplina, in quanto nelle norme di diritto pubblico compare sempre lo stato, quantomeno in uno dei suoi elementi; quindi i rapporti regolati dal diritto pubblico sono sempre diseguali poiché lo stato si colloca in una posizione di supremazia mentre i rapporti di diritto privato sono tendenzialmente rapporti paritari in quanto i soggetti privati si collocano in una posizione di parità.

Cos'è lo stato

Lo Stato si può classificare secondo diverse tipologie:

• Identitario: Stato nazionale o plurinazionale
• Territoriale: Stati centrali (il potere è centrato in un unico punto, l’amministrazione centrale), Stati regionali (le regioni hanno competenze amministrative; es. Italia), Stati federali (il rapporto tra potere centrale e territoriale è dialettico, si ha un decentramento dei poteri e un’autonomia dei vari stati, la cui molteplicità si unisce allo stato centrale; es. Germania), Stati confederali (lo Stato si frantuma in confederazioni autonome al potere centrale, che delega i suoi poteri alle confederazioni; es. Svizzera)
• Religioso: Stato confessionale (ha una religione di stato; es. paesi arabi dove vige l’islam), Stato laico (riconosce la pluralità delle religioni, non ha una religione di stato; es. Italia)
• Storico: classificazione diacronica, in cui si esplica il rapporto di potere tra Stato e cittadini: Stato assoluto (il potere è concentrato in un unico soggetto, il sovrano, che non solo è svincolato dalle leggi, ma è egli stesso la legge), Stato di polizia (stato di sorveglianza dei cittadini, che non godono di vere libertà), Stato di diritto (riconosce il principio di legalità; la separazione dei poteri legislativo, esecutivo e giudiziario; i diritti di fondamentali e di uguaglianza formale, tra cui i diritti sociali), Stato sociale di diritto (amplia i diritti sociali e il principio di rappresentanza, tramite il suffragio universale, oltre ad avere le stesse caratteristiche dello stato di diritto), Stato di democrazia pluralista (riconosce una pluralità di gruppi, interessi, idee sui valori democratici).

Una prima definizione di Stato è intesa come ordinamento giuridico in quanto esso è un ordinamento giuridico a fini generali, esercitante il potere sovrano su un dato territorio, cui sono subordinati in modo necessario i soggetti ad esso appartenenti.

Una seconda definizione è quella che vede lo Stato come una particolare forma storica di organizzazione del potere politico che si caratterizza perché esercita il monopolio della forza legittima su un territorio su cui vive una popolazione e che si avvale di propri apparati amministrativi.

La sovranità è l'elemento che caratterizza lo stato moderno; per definirla occorre distinguere un aspetto esterno ed uno interno. Gli ordinamenti giuridici esterni allo Stato vengono definiti ordinamenti giuridici extrastatali, tra essi possiamo richiamare gli altri Stati oppure l'ordinamento internazionale o quelli sovranazionali (sono strutture internazionali che hanno come compito l'agevolazione della cooperazione internazionale degli stati ad un livello più stretto dei normali strumenti di diritto internazionale, senza annullare del tutto la sovranità degli stati medesimi) come l'UE (articolo 10-11). Gli ordinamenti giuridici interni allo Stato sono definibili come infrastatali, tra i quali quelli regionali e locali (con la parola locale si indicano comuni, province e città metropolitane) oppure gli ordinamenti religiosi o le formazioni sociali.

La sovranità esterna è ricondotta alla nozione di originalità e indipendenza; è sovrano quell'ordinamento che non deriva la sua esistenza da un altro e che ha la capacità di escludere ingerenze esterne. La sovranità interna è riconducibile alla nozione di supremazia.

La forma di uno Stato, sul piano descrittivo, è l'insieme degli elementi esteriori che servono a coglierne l'essenza, mentre sul piano prescrittivo è l'insieme delle finalità per le quali lo Stato stesso esiste.

Una prima definizione qualifica la forma di Stato come il modo attraverso il quale la sovranità si distribuisce su popolo e territorio.

Con riferimento al popolo possiamo individuare due forme di stato:

• Autoritario, dove la sovranità è concentrata in un unico soggetto, sia esso un partito unico (stato fascista e o comunista) oppure un'unica persona fisica (stato assoluto);
• Democratico, dove la sovranità è distribuita su tutto il popolo: tale forma di stato è quella dell'attuale Costituzione italiana.

Con riferimento al territorio possiamo distinguere:

• Federale, la sovranità distribuita sul territorio, cioè suddivisa tra 2 livelli territoriali diversi, la federazione e i singoli stati membri;
• Unitario, la sovranità non è ripartita sul territorio, ma spetta a un unico livello di governo, lo stato centrale.

Una seconda definizione di forma di Stato è la relazione tra i rapporti che esistono tra autorità e libertà, tra chi ha il potere e chi è soggetto a quel potere, tra governanti e governati, considerando l'insieme degli obiettivi, delle finalità impresse all'ordinamento statale dalle forze politiche dominanti, fini che di solito sono scritti nelle Costituzioni.

Stato assoluto

Nacque tra il 1400 e il 1600 e tramontò con la rivoluzione francese. La concentrazione del potere è nelle mani del sovrano assoluto e dei suoi apparati amministrativi. La concentrazione del potere era di tipo trascendente e dinastico, in quanto il sovrano era tale perché figlio del precedente sovrano e per volere divino. La costituzione dello stato assoluto è la risultante di un insieme di rapporti materiali, ossia dell'insieme dei rapporti tra i diversi soggetti che caratterizzavano il particolarismo giuridico dell'ordinamento feudale e che permasero anche nello stato assoluto. Nacque lo stato di polizia che caratterizzò la parte finale dello stato assoluto; il fine dello stato di polizia non era tanto la potenza dello stato, quanto il benessere, la felicità dei sudditi.

Stato liberale

Nacque nel 1789 ed entrò in crisi agli inizi del 1900 per trasformazioni di tipo economico-sociale. I caratteri strutturali che definiscono la forma di stato liberale sono: la base sociale ristretta ad una sola classe (borghesia), il principio di libertà, il principio rappresentativo, lo stato di diritto, la certezza del diritto. Lo stato è considerato strumento di tutela delle libertà e dei diritti degli individui. Gli istituti giuridici dei quali si serviva lo stato liberale erano:

• Principio di legalità, dove ogni atto dei pubblici poteri deve trovare fondamento e limiti in una norma giuridica previamente adottata. Nello stato di diritto è il diritto che crea il potere, in quanto i titolari del potere sono tali perché c'è una norma che lo attribuisce loro e lo esercitano nel rispetto del diritto.

La legge nello stato liberale di diritto era caratterizzata dalla generalità e dall'astrattezza. Le norme generali si applicano a tutti i soggetti dell'ordinamento; al contrario le norme particolari o settoriali si riferiscono a un gruppo determinato di destinatari. Il carattere della generalità e dell'astrattezza della legge si collega strettamente alla concezione del principio di uguaglianza (dichiarazione dei diritti dell'uomo). In secondo luogo, la legge era espressione della volontà generale. Nello stato di diritto si scelse la democrazia rappresentativa, nella quale la volontà dei cittadini si esprime indirettamente, attraverso rappresentanti eletti. La legge, in conseguenza del principio rappresentativo, era il prodotto di un organo, il Parlamento, in cui almeno una delle 2 camere era elettiva.

• La nozione di Costituzione in senso moderno. Un atto giuridico vincolante per tutti i soggetti dell'ordinamento, che serve a garantire i diritti e costituisce il fondamento di tutti i poteri. La Costituzione è un atto del potere costituente (potere che pone la Costituzione, cioè l'atto sul quale si fondano tutti i poteri costituiti).
• Il principio della separazione dei poteri. Secondo tale principio, le diverse funzioni dello Stato, legislativa esecutiva e giurisdizionale, devono essere conferite a organi o gruppi di organi diversi. Per potere si intende il prodotto dell'esercizio di una funzione da parte di un organo; per organo si intende un insieme di uffici pubblici che svolgono un'attività a rilevanza esterna. Gli uffici sono un insieme di mezzi personali e materiali organizzati per realizzare un determinato compito. La funzione invece è un'attività preordinata ad un fine:

• Legislativa → attività volta a predisporre norme giuridiche generali e astratte; attribuita al Parlamento.
• Esecutiva → applicazione della legge generale e astratta; attribuita al governo.
• Giurisdizionale → applicazione della legge ma con esclusivo riferimento alle controversie; attribuita alla magistratura.

La crisi dello stato liberale di diritto

Una prima motivazione è che i diritti che si volevano garantire erano molto pochi. In secondo luogo risaltava una grande contraddizione circa il principio di uguaglianza (pochi avevano diritto di voto). In terzo luogo una contraddizione riguardava il principio della sovranità della Nazione, attraverso il suffragio limitato la Nazione era composta solo da soggetti dotati del diritto di voto, di conseguenza la legge era il prodotto della volontà di pochi. Infine una quarta contraddizione riguardava i caratteri della Costituzione, essa pretendeva di porsi come atto giuridico vincolante per tutti i poteri pubblici, tuttavia ciò non accadde per due ragioni: una prima di ordine politico sociale, emerse con evidenza la difficoltà per il Parlamento (legislativo) di accettare il potere rappresentato dalla Costituzione, in quanto si riteneva il titolare della sovranità. Una seconda ragione di tipo tecnico giuridico; le costituzioni del periodo liberale non erano assistite da garanzie nei confronti delle leggi incostituzionali (che violavano la costituzione). Esse entravano in vigore e prevalevano sulla costituzione. Le costituzioni dello stato liberale di diritto diventarono flessibili, cioè non si pongono al vertice del sistema delle fonti in quanto può essere modificata con legge ordinaria.

Con l'ingresso della classe lavoratrice sulla scena politica, nacque lo stato pluriclasse, nel quale agiscono soggetti portatori di interessi diversi e contrapposti. La forma di stato liberale di diritto, in Italia e in Germania, crollò dopo la 1 guerra mondiale e venne sostituita da forme di stato autoritarie oppure totalitarie.

Stato di diritto e stato liberale

Stato di diritto è un concetto più giuridico, in quanto si basa su alcuni pilastri necessari: separazione poteri, legalità, tutela diritti, principio di uguaglianza giuridica. Lo stato liberale ha una dimensione ideologica liberista dei rapporti sociali: centralità delle libertà negative (pretese di escludere ingerenze esterne nella sfera personale dell'individuo).

Le fonti del diritto

Nel linguaggio giuridico fonte del diritto indica lo strumento di produzione del diritto. Fonte del diritto è l'atto o il fatto abilitato dall'ordinamento giuridico a produrre norme giuridiche, ovvero a innovare l'ordinamento giuridico.

Le fonti le possiamo dividere in:

• Fonti di cognizione quando sono gli strumenti di innovazione e produzione dell'ordinamento giuridico, sono gli strumenti con i quali si viene a conoscere le fonti di produzione. La più importante è la gazzetta ufficiale.
• Fonti di produzione, divisibili in fonti atto (costituzioni, leggi e decreti legge) che indicano l'attribuzione a certi organi del potere di creare, integrare o modificare il diritto e fonti fatto (consuetudini → indica un comportamento, un fatto, un uso ripetuto nel tempo in una determinata società e fonti extra ordinem), che indicano tutti quei fatti esistenti, concreti, consolidati che l'ordinamento riconosce avente valore normativo e di fonte e da cui ordina e consente l'applicazione per il semplice fatto di esistere.

Per risolvere le antinomie normative ci soffermeremo su 3 concetti principali:

• Criterio della Gerarchia → nel conflitto tra le regole poste tra 2 fonti, prevale la regola posta dalla fonte superiore. Per forza di un atto normativo si intende la sua capacità di produrre nuovo diritto, di innovare l'ordinamento giuridico creando nuove regole (forza attiva), nonché la capacità di resistere all'innovazione portata a un atto diverso (forza passiva). Si procede con l’annullamento della legge, ossia la dichiarazione, da parte della Corte Costituzionale, dell’illegittimità di una disposizione o di una norma, che viene annullata dal sistema normativo. Gli effetti dell’annullamento sono erga omnes ed ex tunc (da allora); ciò vuol dire che riguardano tutti i cittadini e solo per i casi giuridici non ancora esauriti, che possono essere messi ancora in discussione. PIRAMIDE (dal basso) → FONTI TERZIARIE (consuetudini) → FONTI SECONDARIE (regolamenti governativi ministeriali regionali e degli enti locali) → FONTI PRIMARIE (leggi statali e regionali, atti del governo con forza di legge, referendum abrogativi) → FONTI COSTITUZIONALI (Costituzione e leggi costituzionali) → PRINCIPI SUPREMI. Il principio di gerarchia consente di risolvere i conflitti tra regole giuridiche indicando che la regola posta dalla fonte inferiore è destinata a soccombere dinanzi a quella posta dalla fonte superiore.
• Criterio della Competenza → nel conflitto tra le regole poste da 2 fonti, prevale la regola posta dalla fonte competente; tale criterio si applica quando una fonte superiore (che si configura come fonte sulla produzione) attribuisce a fonti di produzione che hanno determinate caratteristiche, la possibilità di disciplinare certe materie con l'esclusione di tutte le altre.
• Criterio Cronologico → nel conflitto tra le regole poste da 2 fonti (di eguale grado gerarchico e nello stesso settore di competenza) prevale la regola più recente. Si chiama Abrogazione l'effetto che una norma successiva produce nei confronti di quella precedente, e cioè il fenomeno per cui la norma successiva delimita temporalmente la sfera di applicazione.