Riassunto esame Diritto, prof. Scalese, libro consigliato La rilevanza delle scusanti nella teoria dell'illecito internazionale

Responsabilità internazionale degli stati

La materia che riguarda la responsabilità internazionale degli stati è contenuta nel progetto di articoli sulla responsabilità internazionale. Il processo di purificazione che ha portato a questo risultato è stato difficilmente l'esito di cinquant'anni di tentativi da parte degli stati, in quanto ognuno di essi sembrava essere restio nel volersi sottomettere ad un sistema così rigido di regole di diritto internazionale riguardanti l'illecito. Questa materia infatti è assolutamente una materia esplosiva, che ha portato ad una soluzione positiva solo grazie alle scelte di carattere compromissorio adottate in molti casi dal consiglio di diritto internazionale.

Causa di esclusione dell'illecito

Nella prima parte, il progetto individua quali sono le cause di esclusione dell'illecito: il consenso, la legittima difesa, le contromisure, la forza maggiore, distress e la necessità. Un'altra distinzione va fatta al riguardo di due caratteristiche fondamentali, in quanto elementi costitutivi dell'illecito: un elemento soggettivo consistente in un comportamento attribuibile allo stato, uno oggettivo corrispondente invece all'inadempimento dell'obbligo posto a suo carico.

Normalmente in presenza di queste circostanze, il fatto commesso dallo stato sarebbe privato del suo carattere antigiuridico, sicché, venendo a mancare l'elemento oggettivo dell'illecito, la situazione o la sua omissione risulterebbe non più sanzionabile, perché viene a mancare la contrarietà della norma. Questi elementi devono sussistere entrambi.

Limiti al rispetto delle norme

Molto importante è dire che ogni causa di esclusione dell'illecito finisce con il descrivere un limite al rispetto delle norme internazionali consuetudinarie o pattizie, ad esclusione di quelle imperative secondo il dettato dell'articolo 26: la razio è abbastanza chiara in quanto in nessun caso l'ordinamento può consentire comportamenti che vanno contro le sue fondamentali concezioni ed espressioni di un complesso di principi superiori inderogabili. A questo proposito viene previsto il potere di agire unilateralmente la corte internazionale di giustizia in caso di controversia avente ad oggetto l'invalidità o l'estinzione del rapporto per contrarietà a norme imperative.

Onere della prova e controversie

Il progetto non si preoccupa minimamente di fissare delle regole procedurali per l'accertamento dell'esistenza di queste cause di esclusione: gli unici rilievi riguardano l'inversione dell'onere della prova che ricade sullo stato che invoca l'esimente piuttosto che su quello leso. A ciò si aggiunge anche il silenzio del progetto e in caso di controversia restati interessati prevede l'invito del diritto generale che dovrà essere risolta pacificamente attraverso gli strumenti previsti dall'articolo 33 della carta delle Nazioni Unite.

Conseguenze delle cause di esclusione

Bisogna adesso parlare delle conseguenze derivanti dall'applicazione delle cause di esclusione dell'illecito, che vengono in rilievo dall'articolo 27 del progetto: essa esprime la regola della temporaneità degli effetti delle esimenti che giustificherebbero una condotta antigiuridica per il solo periodo corrispondente alla loro permanenza; presupposti, l'obbligazione vivrebbe nella sua pienezza. Questa è un'applicazione del principio di tempus regit actum, in forza del quale l'atto di uno stato non può comportare la violazione di un obbligo internazionale che non sia in vigore nel momento in cui quello stesso comportamento sia stato posto in essere. B parla invece di un dovere di compensazione in favore di terzi a carico dello stato che pretenderebbe avvantaggiarsene. Lo stato che agisce quindi dovrà provvedere a indennizzare i soggetti contro cui è stata diretta l'azione giustificata. Impone quindi esclusivamente che gli stati terzi vengano compensati delle perdite materiali derivanti dall'applicazione delle esimenti, questo indennizzo deve essere calcolato in funzione di esatto corrispettivo monetario del valore di pregiudizi patrimoniali direttamente arrecati allo stato terzo dalla condotta antigiuridica.

Carattere dispositivo delle disposizioni

Molto importante è infine chiarire che le disposizioni proposte dall'omissione di dirigente nazionale hanno un carattere dispositivo in quanto inderogabili dalla diversa volontà degli stati e potrebbero preventivamente accordarsi nel senso di una variazione in relazione all'installazione di determinati rapporti. Ci sono cioè delle leggi speciali che prevalgono sulle disposizioni del progetto.

Trasformazione in lecita di una condotta illecita

Stiamo parlando in altre parole della capacità di trasformare in lecita una condotta che presenterebbe i caratteri dell'illiceità. Sembra quindi in osservanza alla logica giuridica le cause di esclusione dell'illecito vanno ricondotte al più ampio fenomeno dell'esercizio del diritto idoneo ad annullare il carattere antisociale della condotta posta in essere dallo stato che la invoca.

Analisi del consenso

In primo luogo, analizzando il consenso, va subito rilevato che non commette un illecito lo stato che abbia offeso il diritto in presenza di una valida autorizzazione, e purché la situazione si sia svolta nel rispetto dei limiti da questa posti. Il consenso infatti andrebbe considerato come elemento costitutivo di un accordo tra lo stato autorizzante e quello autorizzato. Una dottrina contrastante invece rappresenterebbe una manifestazione unilaterale di volontà del primo stato. A prescindere da questo, il consenso dello stato reso finisce sempre con il rispondere al medesimo schema, quello di un negozio giuridico avente ad oggetto la sospensione di una pre-esistente norma giuridica.

Quindi, in seguito a questo negozio giuridico, di principio lex posterior derogat priori, l'azione dello stato viene privata di ogni carattere di antigiuridicità. Una volta inteso il consenso come espressione di un'autonomia negoziale dei soggetti, la condotta per il suo tramite autorizzata è certamente da ricondurre all'esercizio di un diritto.

Deve ritenersi esistere al di là delle norme che descrivono determinati comportamenti la sfera delle libertà dei soggetti nella quale tutto ciò che non è vietato è permesso. Il comportamento derivante da questi principi è giuridicamente consentito ed anche protetto. Il consenso quindi dispensa lo stato autorizzato dall'osservanza dell'obbligo su di esso incombente e rende perciò la sua condotta ab inizio pienamente lecita.

Legittima difesa e contromisure

Lo stesso discorso può essere ripetuto sia per la legittima difesa che per le contromisure, la cui analisi è preferibile prospettare congiuntamente: entrambe si configurano in una reazione all'illecito subito dal soggetto che invoca, ad opera di uno stato terzo, trattasi quindi di forme di garanzia dell'ordinamento tese ad assicurare il rispetto del diritto.

Le contromisure sono libertà attribuite allo stato che ha subito un illecito di agire contro la sfera giuridica dell’offensore ai fini satisfattori. Lo stato reagisce con una violazione di un'altra disposizione. La legittima difesa costituisce invece la possibilità eccezionalmente riconosciuta allo stato vittima di un attacco armato di ricorrere all'uso della forza militare al solo scopo di respingere l'aggressione subita.

Appare dunque che sia nell'una che nell'altra siano nella sostanza forme di autotutela consentite dall'ordinamento internazionale e danno vita a tipiche ipotesi di esercizio di un diritto. Al pari del già esaminato consenso, ogni situazione di autotutela infatti viene presentata come esercizio di un diritto. Ma lo stato che subisce l'azione di autotutela è l'autore di un precedente illecito sul quale grava un dovere di cessare la propria condotta antigiuridica. L'eventuale tentativo allora di resistere alla legittima difesa comporterebbe la commissione di un ulteriore atto illecito. Dovendosi quindi escludere che si possa resistere alla legittima difesa e alle legittime misure di autotutela, non può che affermarsi in favore dell'esistenza di un dovere di soggiacere alla sanzione, ineludibile riflesso del diritto.

Conclusione sulle esimenti

Possiamo quindi adesso dire che tutte le esimenti che abbiamo sin qui esaminato hanno un minimo comune denominatore consistente nel ricollegarsi tutte all'esercizio del diritto scaturente da un'attività lecita, nel caso del consenso implicita in quello di legittima difesa e contromisure dello stato che vengono invocate.

Forza maggiore, necessità e distress

Completamente diverso è il discorso invece per le restanti tre circostanze relative alla forza maggiore, allo stato di necessità e distress, non presentandosi interesse l'esercizio del diritto soggettivo da parte dello stato che pretende di avvalersene. La forza maggiore ricorre ogniqualvolta la violazione della norma commessa dallo stato rappresenti l'effetto di una forza irresistibile ricollegabile all'evento che si pone al di fuori di qualunque possibilità di controllo.

Lo stato di necessità giustifica la condotta del soggetto che abbia agito contro la legge in quanto costretto dal bisogno di assicurare la salvaguardia di un interesse essenziale da un pericolo grave ed imminente. Il distress, di fatto, cancella o restringe ogni concreta possibilità di scelta da parte dell’agente e che scusa l'organo statale che per salvaguardare l'integrità fisica propria e delle persone affidate alla sua responsabilità abbia dovuto osservare un contegno coincidente con una norma agendi.