Riassunto esame Diritto internazionale, Prof. Scalese Giancarlo, libro consigliato Diritto internazionale , Conforti

•I RAPPORTI TRA DIRITTO INTERNO E INTERNAZIONALE:

Bisogna porsi un quesito: le norme di diritto interno e internazionale appartengono ad un

unico sistema? È possibile distinguere in autonomia il diritto internazionale da tutti i sistemi

giuridici interni? Quando abbiamo parlato della dottrina di Kelsen, sul fondamento giuridico

del diritto internazionale, secondo l’autore diritto interno e internazionale sono la stessa

cosa. Non appartengono a sistemi giuridici distinti. Per contro esiste una vastissima

dottrina che sostiene il contrario per cui diritto internazionale e diritti interni non sono la

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stessa cosa. Questa disputa dottrinale la di può semplificare individuando le due

impostazioni di base: teoria dualista e teoria monista; secondo i monisti, tra cui i

kelseniani, diritto internazionale e interni, sarebbero norme sarebbero appartenenti allo

stesso sistema giuridico, giustificato dal fatto quindi che contraddizioni nell’ordinamento

non sarebbero ammesse e si dovrebbe stabilire una scala gerarchica tra norme del diritto

interno e norme del diritto internazionale, cioè se viene prima l’uno o l’altro; generalmente i

monisti credono che le norme del diritto internazionale andrebbero considerate

gerarchicamente sovraordinata alle norme di diritto interno. Alcuni hanno sostenuto il

contrario. Conseguenze pratiche, formidabili: seguendo l’impostazione prevalente moniste,

se le norme di diritto interno contrastano con quelle internazionale, si dovrebbe concludere

con l’invalidità delle prime, un illegittimità perché il diritto internazionale si dovrebbe

considerare gerarchicamente sovraordinato a quello interno.

In realtà, nessuna differenza, diritto internazionale e interno sarebbero espedienti verbali

per individuare caratteristiche di diverse norme appartenenti ad un medesimo sistema.

Diritto internazionale disciplina i rapporti tra gli Stati, diritto interno tra stato e individuo o

tra individui.

Questo modo di intendere finisce con l’avere enormi conseguenze sul piano pratico che si

registrano quando si accede all’opposta teoria dualista: mentre i monisti considerano

diritto interno e internazionale un unicuum, per i dualisti si tratta di ordinamenti autonomi e

parlarle lì che vivono ciascuno in una propria dimensione, hanno due opposti e paralleli

sistemi, ciascuno per i fatti suoi. Anche dal pdv tecnico, guardando all’esperienza dei

tribunali, bisogna ammettere che si assiste a soluzioni distinte; le conseguenze pratiche

sono modi di intendere il diritto internazionale che condizionano l’interpretazione de il

diritto internazionale e il diritto interno, ma non è solo una disputa orale

Ad esempio la corte di Lussemburgo (corte di giustizia dell’UE) segue una concezione

monista nei rapporti tra i diritti; mentre la nostra corte costituzionale segue

un’impostazione dualista nel senso che riconosce i sistemi come autonomi, distinti e

indipendenti. Non è una questione di tipo teorico ma ha anche conseguenze pratiche.

Bisogna ammettere che Gli ordinamenti interni, sembrano ispirati dall’una e dall’altra

teoria. Un ordinamento interno che ha una vocazione spiccatamente internazionale, tende

ad avere un condizionamento monista. In Inghilterra, un principio costituzionale è quello in

virtù del quale il diritto internazionale è una parte del diritto della Terra, apertura totale al

diritto consuetudinario. Per cui si richiamano qui le norme del diritto consuetudinario

(disposizione filo monista). I paesi anglosassoni molto orientati in termine monistico.

In molti paesi tra cui l’Italia si segue un’impostazione dualista.

Un paese che segue la concezione monista, è un paese che conta, che gioca un ruolo

importante sul diritto internazionale, sulle relazioni internazionali, è uno stato che conta.

Stati più deboli si chiudono e si arroccano.

Per risolvere questa faccenda (ricordiamo che con il diritto internazionale ci misuriamo con

una costituzione non scritta) dobbiamo guardare la prassi, cioè dobbiamo vedere cosa

accade nella realtà. È una realtà che da ragione all’impostazione dualista perché se

guardiamo bene gli ordinamenti interni scopriremo che esistono dei meccanismi di

adattamento, che è un meccanismo normativo che consente alla norma internazionale di

manifestare, produrre efficacia nell’ordinamento giuridico interno. In assenza di questi

meccanismi di adattamento la norma internazionale NON può operare nell’ordinamento

giuridico interno cosicché in quanto non adattata, per il giudice interno, qualunque norma

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internazionale di qualunque rango, rimane un fatto privo di rilevanza giuridica. In altri

termini il giudice interno pur avendo conoscenza della norma internazionale non la può

applicare per la risoluzione della controversia.

Questo dato di fatto, comune a tutti gli ordinamenti nazionali, comprova che il diritto

interno e diritto internazionale sono diversi, non appartengono allo stesso sistema ma a

sistemi distinti, autonomi e separati.

L’adattamento lo dobbiamo, con una metafora, rappresentare come un ponte normativo

che il diritto interno crea rispetto a quello internazionale, che permette alle norme

internazionali di entrare nel mio sistema. A seconda della grandezza del cancello che

mettiamo sul ponte, possiamo dire se lo stato è monista, dualista, ma se non c’è il ponte,

le norme non possono passare. Non c’è quindi una prevalenza del diritto internazionale sul

diritto interno. Quindi i sistemi sono separati. Scopriremo che si pongono delle delicate

questioni di gerarchia tra norme interne e norme internazionali.

La prassi degli ordinamenti nazionali ci conferma che è essenziali affinché le norme

internazionali possono entrare nei sistemi interni che i sistemi sono autonomi distinti e

separati e quindi l’impostazione monista diventa solo un modo di intendere un grado di

apertura più o meno ampio del diritto interno rispetto a quello internazionale.

Il diritto italiano è molto generoso verso quello internazionale.

Adattamento: meccanismo normativo attraverso cui si consente alle norme internazionale

di spiegare la propria efficacia all’interno degli Stati. In assenza di adattamento, il giudice

nazionale non potrebbe applicare la norma internazionale.

La norma internazionale non adattata rimane relegata al rango di mero fatto privo di

rilevanza giuridica dal pdv del diritto interno.

È vero che le norma internazionale non adattata rimane un mero fatto privo di rilevanza

giuridica per l’ordinamento interno, ma, una volta che si è formata e perfezionata, ESISTE

nel suo ordinamento d’origine.

Quando parliamo di adattamento come condizione imprescindibile perché le norme

internazionali producano effetti nello stato, non stiamo dicendo che la norma

internazionale non adattata non produca effetti nel diritto internazionale ma l’adattamento

è una condizione necessaria attraverso cui lo Stato può arrivare al rispetto degli obblighi

internazionali e commetterebbe un illecito internazionale per cui dovrà rispondere

(esempio mancato rispetto di un trattato).

•quando si accede alla dottrina dualista, i sistemi sono separati. Due Stati concludono un

trattato: se tu non provvedi all’adattamento, commetto un illecito perché non do modo a

quel trattato di essere riconosciuto come norma giuridica all’interno del mio stato; la norma

non adattata, il giudice interno non può applicarla perché rimane un mero fatto privo di

rilevanza giuridica. Questo significa che se la norma internazionale non viene trasformata

in norma di diritto interno, non esiste nell’ordinamento d’origine? Sbagliato, la norma esiste

e produce effetti nell’ordinamento d’origine.

Se vuoi rispettare il trattato dovrai fare tutto ciò che è necessario tra cui l’adattamento

perché pacta sunt servanda. 75

Nel momento in cui si accede alla dottrina dualista, i sistemi sono separati e sono quindi

due realtà diverse. Se tu non provvedi all’adattamento, vai contro all’illecito perchè non si

da modo al trattato di essere riconosciuto come norma giuridica all’interno dello stato.

Se la norma internazionale non viene adattata, comunque ha effetti a livello internazionale

e i trattati vanno rispettati comunque perché Pacta sunt servanda e se si vuole rispettare il

trattato, ci si fa rientrare anche l’adattamento di una precisa norma internazionale.

Metaforicamente l’adattamento é uno strumento normativo che si può collegare un ponte

che consente alle norme internazionali di entrare negli ordinamenti nazionali.

Esistono due procedimenti di adattamento :

-ordinario: presuppone che la norma internazionale venga esattamente riformulata in una

norma interna; norma interna interna di adattamento viene redatta in forma dichiarativa nel

contenuto della norma di diritto internazionale. Quando si tratta di norme non scritte può

creare problemi in più per le difficoltà di dare esatta definizione delle norme non scritte.

In ogni caso si prende il contenuto della norma internazionale e lo si trascrive nella norma

di adattamento; il contenuto della norma di adattamento tende a riprodurre la norma

internazionale (se si trattasse di un accordo internazionale, vorrà dire che si riscrive

l’accordo);

-speciale: si fonda sulla tecnica del rinvio. Cos’è il rinvio? Serve a richiamare la norma

internazionale; tecnica usata in un contesto similare che è diritto internazionale privato. Si

richiama la norma internazionale senza riportarne per iscritto il contenuto: si da

adattamento alla norma x,y.

Da un punto di vista interpretativo certamente i due sistemi presentano luci e ombre: è

preferibile seguire la tecnica speciale del rinvio rispetto al procedimento ordinario che

presuppone la riformulazione della norma internazionale in quella interna. Perchè?

Con il procedimento ordinario (riproduzione del contenuto materiale) sicuramente si offre

uno strumento di chiarezza interpretativa al giudice, che la dovrà rispettare secondo il

contenuto riportato nella legge ordinaria di adattamento. È questo un vantaggio ma ci sono

dei problemi.

Che succede se il legislatore commette un errore nella riproduzione del contenuto della

norma di adattamento? Quell’errore rimane fissato sine vie fino a che il legislatore non

interviene correggendo l’errore interpretativo, senza contare le difficoltà di riscrivere il

contenuto materiale, per iscritto, di una norma non scritta.

*accordi internazionali innanzitutto conclusi in lingua inglese; talvolta si usano anche più

lingue ufficiali*

Se dovesse essere commesso un errore nel procedimento di adattamento, l’errore rimane

fissato nella legge e il giud