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• reati procedibili a querela: le percosse (art. 581 c.p.); lesioni volontarie che consistono

nell’aver cagionato una malattia di durata non superiore a 20 giorni; lesioni colpose, salvo

che, in ipotesi di colpa professionale o violazione di norme antinfortunistiche, sia stata

cagionata una malattia di durata superiore a 20 giorni, eccetto se si tratti di lesioni gravi e

gravissime (art. 590.3 c.p.) che siano state commesse in violazione delle norme sulla

disciplina della circolazione stradale quando il responsabile guidava in stato di ebbrezza

alcolica; l’ingiuria (art. 594 c.p.); la diffamazione (art. 595 c.p.); la minaccia semplice (art.

612.1 c.p.); i furti lievi (art. 626 c.p.); il danneggiamento semplice (art. 635.1 c.p.);

• reati procedibili d’ufficio: somministrazione di bevande alcoliche a minori o infermi di

mente (art. 689 c.p.); la determinazione in altri dello stato di ubriachezza (art. 690 c.p.); gli

atti contrari alla pubblica decenza (art. 726.1 c.p.); l’inosservanza dell’obbligo di istruzione

elementare dei minorenni (art. 731 c.p.).

La competenza per materia del Tribunale è automaticamente determinata secondo un

meccanismo residuale o di esclusione: al tribunale spettano i reati che non appartengono alla

competenza della Corte d’assise, del Tribunale per i minorenni e del Giudice di pace (art. 6). Oltre

a questa competenza residuale, il Tribunale ha una competenza qualitativa a giudicare reati che

sono previsti in modo specifico da singole norme di legge e che presuppongono una conoscenza

in materie tecniche o di una qualche complessità. Quale esempio di competenza qualitativa del

tribunale si può citare l’art. 21 della l. 4/1929 che concerne i reati finanziari o i reati commessi a

mezzo cinema, stampa, radio e televisione.

Per quanto riguarda le ripartizioni delle attribuzioni tra tribunale in composizione collegiale e

tribunale in composizione monocratica, il Tribunale in composizione collegiale (cioè formato da

tre giudici) conosce i reati puniti, anche nelle ipotesi di tentativo, con una pena detentiva superiore

nel massimo a 10 anni, ma inferiore a 24 anni, purché non si tratti di reati di competenza della

corte d’assise (criterio quantitativo); inoltre conosce una serie di fattispecie indicate

nominativamente nell’articolo 33 – bis comma 1 (criterio qualitativo). In applicazione di detti criteri,

appartengono alla cognizione del tribunale collegiale quasi tutti i reati riconducibili all’associazione

a delinquere di tipo comune (eccetto 416, comma 6 c.p.) e di stampo mafioso (416-bis c.p.), lo

scambio elettorale politico mafioso (416-ter c.p.), i delitti concernenti le armi, i reati in materia di

aborto e l’usura. Sono attribuiti al tribunale collegiale anche i reati commessi dai Pubblici Ufficiali

contro la PA come, peculato, concussione, corruzione; inoltre il collegio è competente a giudicare i

reati commessi dai ministri nell’esercizio delle loro funzioni. Invece, il Tribunale in composizione

monocratica (cioè composto da un solo giudice) conosce dei delitti di produzione e traffico illecito

di sostanza stupefacenti e dei reati puniti con pena detentiva fino a 10 anni nel massimo, purché

non siano di competenza del Giudice di pace.

In dottrina si usa distinguere l’ulteriore nozione di competenza funzionale, che è la competenza a

svolgere determinati procedimenti o particolari fasi o gradi di un procedimento o a compiere

determinati atti. Ad esempio, nei procedimenti per reati giudicati dal tribunale o dalla CDA gli atti

giurisdizionali sono attribuiti alla competenza funzionale del GIP presso il tribunale.

Competenza per territorio

L’individuazione dell’ambito territoriale al cui interno vanno identificati i giudici che hanno

cognizione su un determinato procedimento è effettuata secondo una serie di parametri collocati in

una posizione di subordinazione dell’uno all’altro, ossia secondo una relazione di sussidiarietà. Le

regole generali sono contenute nell’art. 8 del codice.

Il criterio generale e principale è quello della consumazione del reato, spettando la competenza

al giudice del luogo in cui il reato è stato consumato. La ratio di tale disposizione è quella di non

allontanare la celebrazione del processo (e ancor prima delle indagini) dal luogo in cui sono

avvenuti i fatti e dove è più agevole svolgere accertamenti ed avere la presenza di testimoni.

Quando l’evento sia rappresentato dalla morte, la competenza è collegata al luogo in cui è

avvenuta l’azione o l’omissione da cui è scaturito l’evento letale.

Per il reato permanente, la cui consumazione, una volta verificatasi, continua, è competente il

giudice del luogo in cui ha avuto inizio la consumazione stessa e cioè quello in cui si è per la prima

volta prodotto l’evento. Non muta la regola l’ipotesi che nel corso della permanenza si verifichi

l’evento della morte.

In tema di delitto tentato (art. 56 c.p.) la competenza è riferita all’ultimo atto diretto a commettere

il delitto.

L’art. 9 prevede alcune regole suppletive nei casi di dubbia applicazione delle regole generali. Se

la competenza non può essere determinata a norma dell'articolo 8, è competente il giudice

dell'ultimo luogo in cui è avvenuta una parte dell'azione o dell'omissione. Se non è noto il luogo

indicato nel comma 1, la competenza appartiene successivamente al giudice della residenza, della

dimora o del domicilio dell'imputato. Se nemmeno in tale modo è possibile determinare la

competenza, questa appartiene al giudice del luogo in cui ha sede l'ufficio del pubblico ministero

che ha provveduto per primo a iscrivere la notizia di reato nel registro previsto dall'articolo 335.

Per quanto riguarda i reati commessi all’estero, vengono in rilievo le regole dell’art. 10. Se il reato

è stato commesso interamente all'estero, la competenza è determinata successivamente dal luogo

della residenza, della dimora, del domicilio, dell'arresto o della consegna dell'imputato. Nel caso di

pluralità di imputati, procede il giudice competente per il maggior numero di essi. Se non è

possibile determinare nei modi indicati nel comma 1 la competenza, questa appartiene al giudice

del luogo in cui ha sede l'ufficio del pubblico ministero che ha provveduto per primo a iscrivere la

notizia di reato nel registro previsto dall'articolo 335.

Per quanto riguarda, invece, i reati commessi in parte all’estero, viene in rilievo il luogo in cui, nello

Stato, si è verificata una parte dell’evento e, in subordine, una parte dell’azione o omissione,

bastando essi per individuare il giudice territorialmente competente.

Al di là della suindicata ipotesi, legata all’ubicazione del reato, sussiste un ulteriore caso in cui la

competenza va rapportata anch’essa ad elementi soggettivi o personali. Nei procedimenti in cui un

magistrato assume la qualità di imputato ovvero di persona offesa o danneggiata da reato, la

determinazione della competenza risente di tale profilo soggettivo. Infatti, essa spetta al giudice

ubicato nel capoluogo di distretto di corte di appello individuata secondo tabelle di abbinamento

previste dall’art. 11 e dalla L. 420/1998. La ratio di questa norma è evitare le possibili influenze che

ci possono essere tra magistrati all’interno di una stesso distretto di corte di appello. Il meccanismo

originariamente utilizzato nel codice prevedeva un sistema che faceva riferimento alla distanza

chilometrica o ferroviaria, per cui diventava competente il giudice, con pari competenza per

materia, avente sede nel capoluogo del distretto di corte di appello più vicino. Ci si è resi conto che

questo criterio aveva degli effetti negativi perché determinava una competenza reciproca, ad

esempio Bari giudicava su Potenza e viceversa in forma bilaterale. Pertanto qualche autore aveva

affermato che vi era una sorta di giurisdizione domestica, perché era un meccanismo che non

garantiva l’imparzialità e non rispondeva alla ratio della legge. Con la L.420/1998 si è intervenuti su

questo sistema, non facendo più riferimento alla distanza chilometrica, ma alla corte di appello

determinata dalla legge, e prevedendo una circolarità delle sedi: in questo modo è stato eliminato il

pericolo che si verificava con il previgente sistema e si è passati da una competenza reciproca a

una competenza circolare.

Competenza per connessione

Ricorre connessione quando tra una pluralità di imputazioni sussiste un vincolo in relazione agli

autori del reato o ai fatti commessi; ne consegue che il legislatore favorisce la celebrazione di

unico simultaneus processus, anche a discapito dei criteri ordinari di competenza che

attribuirebbero la cognizione di uno o più reati ad un giudice diverso da quello chiamato a giudicare

il complesso delle imputazioni.

Se questo vincolo influenza la determinazione del giudice competente, in alcuni casi influisce

addirittura sull’attribuzione della giurisdizione. Inoltre, la connessione dei procedimenti è, per sua

natura, in contrasto con le esigenze di semplificazione ed accelerazione processuale, essendo

evidente che la gestione dei c.d. maxi – processi comporta l’intasamento della macchina

giudiziaria e l’allungamento abnorme dei tempi di definizione. Consequenziale a tali

preoccupazioni è la tassativa indicazione dei casi di connessione. Questi sono ristretti a due

fondamentali ipotesi: pluralità di imputati e pluralità di reati addebitati alla stessa persona (art. 12).

Dunque si ha connessione (soggettiva) per pluralità di imputati, se l’azione è frutto di concorso

o cooperazione di più persone o se l’evento è stato determinato da più condotte indipendenti (art.

12, lett. b). Invece, si ha connessione (oggettiva) per pluralità di reati, ascritti ad un’unica

persona, se una persona è imputata di più reati commessi con una sola azione od omissione (c.d.

concorso formale di reati, art. 12, lett. b); se una persona è imputata di più reati commessi con

più azioni od omissioni esecutive di un medesimo disegno criminoso (c.d. reato continuato, art.

12, lett. b); se dei reati per cui si procede, gli uni sono stati commessi per eseguire od occultare gli

altri (art. 12, lett. c).

Il fenomeno della connessione comporta ripercussioni in tema di competenza per materia,

competenza per territorio e giurisdizione. Infatti quando vi è connessione, un solo giudice è

competente a giudicare tutti i reati connessi; il giudice competente in caso di connessione viene

individuato in base ai seguenti criteri.

Tra i giudici competenti per materia, la corte d’assise prevale sul tribunale, a norma dell’art. 15

che, appunto, dispone che se alcuni dei procedimenti connessi appartengono alla competenza

della corte di assise ed altri a quella del tribunale, è competente per tutti la corte di assise.

Applicata tale regola, se più giudici sono egualmente competenti per materia ed hanno, dunque,

una diversa competenza per territorio, prevale il giudice competente per il reato più grave; in caso

di pari gravità, prevale il giudice competente per il reato commesso per primo (art. 16). Il concetto

di maggiore gravità del reato è dettato dal comma 3 dello stesso articolo, che fa considerare i delitti

come più gravi delle contravvenzioni (criterio qualitativo) ed all’interno di queste due categorie

rapporta la maggiore gravità del reato alla maggiore entità della pena (criterio quantitativo).

Vi sono regole particolari per la connessione di procedimenti di competenza di giudici ordinari e

speciali e per la connessione di procedimenti appartenenti alla competenza di giudici ordinari.

Infatti nella giurisdizione del giudice ordinario vengono attratti i reati militari, se il reato comune è

più grave; in caso contrario, non si verifica il riflusso in favore del giudice militare, non operandosi

alcuna riunione di procedimenti.

Infine, per i reati di competenza del tribunale per i minorenni la connessione dispiega i suoi effetti

solo sul piano spaziale, della competenza per territorio, e quindi solo tra più tribunali per i

minorenni.

Quando i procedimenti sono connessi, di regola essi saranno riuniti (art. 17), ma potranno anche

svolgersi separatamente (art. 18).

La riunione di procedimenti

Il fenomeno della riunione dei processi attiene all’effettività della trattazione unitaria di una

molteplicità di procedimenti a carico di uno stesso imputato (ovviamente per diversi reati), ovvero a

carico di una pluralità di imputati (art. 17).

Presupposti per la riunione sono che i vari processi debbono pendere tutti nello stesso stato e

grado (omogeneità oggettiva) e debbono tutti trovarsi innanzi allo stesso organo giudicante

(identità del giudice competente). In ciò l’istituto si differenzia dalla connessione, che opera

quando i giudici presso cui pendono i processi sono diversi. Secondo l’art. 17, comma 1, i processi

che versino in tali situazioni possono essere riuniti, se ciò non determina un ritardo nella

definizione degli stessi. Essi, inoltre, debbono trovarsi tra loro in determinate correlazioni,

tassativamente elencate: connessione ai sensi dell’art. 12 ovvero collegamento ai sensi dell’art.

371, comma 2 lett. b) (vincolo di occasionalità o consequenzialità).

Nel momento in cui è stato introdotto il concetto dell’attribuzione, il legislatore ha previsto una

disciplina nell’ipotesi di riunione di processi davanti al tribunale collegiale e monocratico

introducendo, nel 1998, il comma 1bis nell’art. 17, il quale stabilisce che se alcuni dei processi

pendono davanti al tribunale collegiale ed altri davanti al tribunale monocratico, la riunione è

disposta davanti al tribunale in composizione collegiale. Tale composizione resta ferma anche nel

caso di successiva separazione dei processi.

La separazione

Il fenomeno della separazione dei processi percorre in senso inverso la strada seguita nel

momento della riunione (art. 18). La separazione deve essere disposta obbligatoriamente dal

giudice (art. 18, comma 1): quando nel corso dell’udienza preliminare è possibile decidere subito la

posizione di un imputato; quando per un imputato si debba sospendere il procedimento; quando un

imputato non è comparso in dibattimento; quando uno o più difensori di imputati non sono

comparsi per motivi legittimi; quando per un imputato l’istruzione dibattimentale è già stata

conclusa, mentre per altri deve continuare con tempi lunghi; quando stiano per scadere i termini di

custodia cautelare per i delitti dell’art. 407, comma 2 lett. a (criminalità organizzata) ed occorra

definire la fase o il grado per evitare la scarcerazione automatica.

Oltre i casi tassativamente previsti dal primo comma, ai sensi del secondo comma dell’art. 18, la

separazione, con valutazione discrezionale, può essere disposta dal giudice quando ciò è utile per

la speditezza del processo e vi sia il consenso delle parti.

Nonostante la presenza di ipotesi di separazione obbligatoria, il giudice può ritenere la riunione

assolutamente necessaria per l’accertamento dei fatti. In tal modo riappare un aspetto di

discrezionalità, che è bilanciato dal contraddittorio delle parti: ai sensi dell’art. 19, la riunione e la

separazione dei processi sono disposte con ordinanza dal giudice anche d’ufficio, ma con il limite

che devono essere sentite le parti.

L’incompetenza

La violazione delle norme sulla competenza è assoggettata ad una serie di sanzioni processuali

correlate al tipo di violazione. In tale tematica si scontrano due esigenze contrapposte: una è

quella della perpetuatio jurisdictionis, tendenzialmente volta a sanare l’inosservanza; l’altra è

quella volta all’eliminazione dell’attività procedurale posta in essere in violazione delle regole sulla

competenza.

Il punto di equilibrio varia a seconda delle categorie di competenza. Innanzitutto, in ordine alla

legittimazione, qualsiasi tipo di incompetenza è rilevabile dal giudice ed eccepibile dalle parti.

Per quanto riguarda l’incompetenza per materia, quando si tratta di incompetenza “per difetto”,

questa può essere eccepita o rilevata d’ufficio in ogni stato e grado del processo; mentre quando si

tratta di incompetenza “per eccesso”, trova applicazione il comma 3 dell’art. 23, per cui

l'incompetenza è rilevata o eccepita, a pena di decadenza, entro il termine stabilito dall'articolo

491, comma 1, cioè non oltre le questioni preliminari prima della dichiarazione di apertura del

dibattimento.

Inoltre, l’incompetenza per territorio, non intaccando la diversa qualità o capacità del giudice, è

rilevabile ed eccepibile entro brevi termini: l’udienza preliminare e, in mancanza di questa, la

costituzione per la prima volta delle parti in dibattimento (in relazione all’art. 491, comma 1).

L’incompetenza per connessione deve essere eccepita o rilevata entro gli stessi termini previsti per

l’incompetenza per territorio e, quindi, prima della conclusione dell’udienza preliminare o, se

questa non ha luogo, nel corso delle questioni preliminari al dibattimento.

Ovviamente la tempestività nell’eccepire la violazione delle norme sulla competenza per territorio e

per connessione, abilita la parte a riproporla in dibattimento, se ha già invano sollevato la

questione nell’udienza preliminare, e poi a riformulare la doglianza in appello e, infine, in

cassazione. Invece l’incompetenza per materia può essere legittimamente eccepita anche per la

prima volta in cassazione, come pure ivi rilevata di ufficio.

Soluzione analoga all’incompetenza per materia ha il difetto di giurisdizione tra giudice ordinario

e giudice speciale: infatti, l’art. 20 prevede che il difetto di giurisdizione è rilevato, anche di ufficio,

in ogni stato e grado del procedimento.

La declaratoria di incompetenza può intervenire nella fase delle indagini preliminari, o nell’udienza

preliminare che a queste segue, nel dibattimento di primo grado, in appello e in cassazione. A

seconda della fase in cui interviene può assumere diverse forme.

Nel corso delle indagini preliminari, l’incompetenza è dichiarata dal giudice con ordinanza e gli

atti vanno restituiti allo stesso P.M. che ha richiesto al GIP un provvedimento (art. 22, comma 1).

L’ordinanza produce effetti limitatamente al provvedimento richiesto e non impedisce al p.m. di

svolgere le indagini. Dopo la loro chiusura, invece, l’incompetenza è dichiarata con sentenza e,

quindi, dopo l’esercizio dell’azione penale, prima del dibattimento: gli atti devono essere trasmessi

al P.M. presso il giudice ritenuto competente (art. 22, comma 3).

Nel corso del dibattimento di primo grado, se si tratta di incompetenza per materia o per

territorio, gli atti vanno trasmessi al P.M. presso il giudice ritenuto competente, mentre se

l’incompetenza è per connessione, gli atti vanno trasmessi al giudice ritenuto competente (art. 23,

comma 1).

Se l’incompetenza viene dichiarata dal giudice di appello, in caso di incompetenza per materia o

per territorio, gli atti vanno trasmessi al P.M. presso il giudice ritenuto competente; se

l’incompetenza è per connessione, gli atti vanno trasmessi al giudice ritenuto competente (art. 24,

comma 1).

La sentenza che dichiara l’incompetenza non è impugnabile ed in particolare non è ricorribile in

cassazione, salva la possibilità del giudice indicato come competente di sollevare conflitto ai sensi

dell’art. 28 c.p.p.

Quando la pronuncia sulla competenza proviene dalla Corte di Cassazione, essa non solo è

vincolante, ma anche definitiva ed irretrattabile.

Infine, il regime degli atti posti in essere dal giudice incompetente è unico, quale che sia il tipo di

incompetenza. Pertanto, le prove già acquisite restano efficaci (art. 26); le misure cautelari

(personali o reali), conservano un’efficacia provvisoria limitata a venti giorni dalla dichiarazione di

incompetenza e dell’ordinanza di trasmissione degli atti (art. 27). Entro tale termine il giudice

competente deve, eventualmente, riemettere nuova misura cautelare.

I conflitti di competenza e di giurisdizione

Ugualmente correlata alla tematica della violazione delle norme sulla competenza è quella dei

conflitti di competenza e di giurisdizione. Sotto la rubrica casi di conflitto, l’art. 28 dispone che vi è

conflitto quando in qualsiasi stato e grado del processo: uno o più giudici ordinari e uno o più

giudici speciali contemporaneamente prendono o ricusano di prendere cognizione del medesimo

fatto attribuito alla stessa persona (conflitto di giurisdizione); due o più giudici ordinari

contemporaneamente prendono o ricusano di prendere cognizione del medesimo fatto attribuito

alla stessa persona (conflitto di competenza).

Si ha conflitto positivo quando due o più giudici contemporaneamente prendono cognizione del

medesimo fatto attribuito alla medesima persona; mentre si ha conflitto negativo quando due o

più giudici contemporaneamente rifiutano di prendere cognizione del medesimo fatto attribuito alla

medesima persona, ritenendo la propria incompetenza.

I conflitti previsti dall'articolo 28 cessano per effetto del provvedimento di uno dei giudici che

dichiara, anche di ufficio, la propria competenza o la propria incompetenza, come dispone l’art.29.

Secondo l’art. 30, il conflitto può essere proposto in diversi modi. In primis, può essere denunciato

dal p.m. presso uno dei giudici in conflitto o dalle parti private. In questo caso la denuncia è

presentata nella cancelleria di uno dei giudici in conflitto, con dichiarazione scritta e motivata alla

quale è unita la documentazione necessaria; il giudice trasmette immediatamente alla corte di

cassazione la denuncia e la documentazione nonché copia degli atti necessari alla risoluzione del

conflitto, con l'indicazione delle parti e dei difensori e con eventuali osservazioni. In secondo luogo,

può essere rilevato d’ufficio da uno dei giudici: il giudice che rileva un caso di conflitto

pronuncia ordinanza con la quale rimette alla corte di cassazione copia degli atti necessari alla sua

risoluzione con l'indicazione delle parti e dei difensori.

Comunque la denuncia o l’ordinanza non hanno effetto sospensivo sui procedimenti in corso.

Il giudice che ha pronunciato l'ordinanza o ricevuto la denuncia previste dall'articolo 30 ne dà

immediata comunicazione al giudice in conflitto; questi trasmette immediatamente alla corte di

cassazione copia degli atti necessari alla risoluzione del conflitto, con l'indicazione delle parti e dei

difensori e con eventuali osservazioni (art.31).

I conflitti sono decisi dalla corte di cassazione in camera di consiglio con sentenza, che indica

quale giudice è competente a procedere; la decisione della corte è vincolante, salvo che risultino

nuovi fatti che comportino una diversa definizione giuridica da cui derivi la modificazione della

giurisdizione o la competenza di un giudice superiore.

L’attribuzione (c.d. competenza interna)

Quando si parla di capacità del giudice si fa riferimento al complesso dei requisiti indispensabili

per un legittimo esercizio della funzione giudicante; in base all’art. 33, comma 1 sono condizioni di

capacità del giudice quelle che appaiono stabilite dalle leggi di ordinamento giudiziario. Bisogna

però precisare che non tutte le disposizioni finalizzate a regolare l’attribuzione e lo svolgimento

della funzione giurisdizionale sono previste a pena di nullità. Infatti l’art. 33 prosegue stabilendo

che non si considerano attinenti alla capacità del giudice le disposizioni sulla destinazione del

giudice agli uffici giudiziari e alle sezioni, sulla formazione dei collegi e sulla assegnazione dei

processi a sezioni, collegi e giudici. Non si considerano altresì attinenti alla capacità del giudice né

al numero dei giudici necessario per costituire l'organo giudicante le disposizioni sull'attribuzione

degli affari penali al tribunale collegiale o monocratico.

Il concetto di attribuzione trae spunto dalla riforma del Giudice Unico, introdotta dal d.lgs. 51/1998.

Tale riforma, infatti, stabilendo una competenza generale del tribunale a giudicare in primo grado,

ha previsto che di regola il tribunale giudichi in composizione monocratica (art. 33ter), e solo in via

di eccezione in composizione collegiale (art. 33bis). La diversa attribuzione dei reati tra giudice

monocratico e collegiale non può considerarsi questione di competenza, perché pur sempre

l’esercizio della giurisdizione è affidata allo stesso tipo di giudice (il tribunale), sebbene in

composizione diversa. Quindi, l’attribuzione consiste nella ripartizione interna della giurisdizione

nell’ambito del medesimo ufficio giudiziario.

Carenza di attribuzione

La violazione delle norme sulla corretta composizione del tribunale non incidono sulla capacità

dell’organo giudicante. Quindi, i rapporti tra le due articolazioni del tribunale sono configurati come

un modulo organizzativo interno e di conseguenza l’inosservanza delle disposizioni sulla

composizione collegiale o monocratica del tribunale è considerata come una questione di forma o

di rito attinente alla cognizione.

Il regime delle inosservanze si riferisce a due ordini di violazioni. Da un lato, le violazioni relative ai

rapporti tra le attribuzioni del tribunale in composizione monocratica e in composizione collegiale e,

dall’altro, le violazioni relative all’udienza preliminare, vale a dire le ipotesi in cui si sia

erroneamente omessa l’udienza preliminare in relazione a reati per i quali tale udienza sia prevista.

Nell’ambito delle inosservanze per eccesso si possono verificare due ipotesi. Innanzitutto, può

accadere che, nell’udienza preliminare, il giudice rilevi, d’ufficio o su eccezione di parte, che per il

reato doveva procedersi con citazione diretta in giudizio, senza udienza preliminare. In questo

caso, il giudice deve trasmettere gli atti al p.m., affinché emetta il decreto di citazione a giudizio. In

secondo luogo, può accadere che il giudice collegiale in dibattimento rilevi che il procedimento

spetti al tribunale monocratico. In questo caso, non si ha regressione del procedimento e il collegio

deve trasmettere, con ordinanza, gli atti al giudice competente per il dibattimento.

Anche nell’ambito delle inosservanze per difetto possono verificarsi due ipotesi. In primis, se il

giudice monocratico in dibattimento ritiene che il procedimento spetti al tribunale collegiale, deve

trasmettere gli atti al giudice competente per il dibattimento. In secondo luogo, se il giudice

monocratico, nel dibattimento instaurato a seguito di citazione diretta, rileva che si tratta di un reato

per il quale è prevista l’udienza preliminare, si ha una regressione del procedimento e il giudice

trasmette gli atti al p.m. in modo che eserciti nuovamente l’azione penale.

Nel caso in cui, nonostante l’eccezione di parte, il giudice ritenga corretta la propria cognizione,

spetterà ad una delle parti proporre appello. Se la corte d’appello ritiene che la cognizione era del

giudice collegiale, annulla la sentenza del giudice monocratico e trasmette gli atti al p.m. presso il

tribunale. Se, invece, la corte d’appello ritiene che la cognizione era del giudice monocratico,

decide direttamente nel merito.

Indipendenza e imparzialità

L’indipendenza (art. 104 Cost.) attiene al profilo esterno della giurisdizione, riguardando la

posizione istituzionale del giudice in relazione agli altri poteri dello Stato. Essa consiste nella

soggezione soltanto alla legge così come previsto dall’art. 101 Cost., la quale aggiunge poi, al fine

di rendere effettiva tale indipendenza, che la funzione giurisdizionale è esercitata dai magistrati

ordinari (art. 102 Cost.), salvo le ipotesi di partecipazione diretta del popolo all’amministrazione

della giustizia. Inoltre al fine di rafforzare l’indipendenza del giudice, l’art. 107 Cost. prevede la

garanzia di inamovibilità.

Il carattere di imparzialità, invece, concerne il profilo interno della giurisdizione, non dovendo il

giudice propendere né per l’accusa né per la difesa.

Incompatibilità

Gli artt. 34 e 35 disciplinano l’incompatibilità, la cui ratio è quella di garantire la celebrazione del

giusto processo così come voluto dalla Costituzione. Per realizzare tale finalità è assolutamente

necessario garantire l’imparzialità del giudice, rimuovendo tutte le cause che potrebbero

vulnerarla. Dal punto di vista teorico la garanzia dell’imparzialità può essere definita solo in senso

negativo (non parzialità) sulla base di due fondamentali criteri. Innanzitutto, vi è imparzialità in

senso oggettivo quando è assente qualsiasi legame tra il giudice e una delle parti o tra il giudice

e la questione da decidere. In secondo luogo, vi è imparzialità in senso soggettivo quando il

giudice appare in una situazione di impregiudicatezza rispetto alla questione da decidere.

Le situazioni di pre – giudizio che sono previste dal codice come causa di incompatibilità possono

essere ricomprese in tre grandi categorie.

In primo luogo, la situazione pregiudicante può consistere nel fatto che un magistrato abbia già

svolto la funzione di giudice nel medesimo procedimento penale. In questo caso, in base

all’art. 34, commi 1 e 2 costituisce situazione di incompatibilità l’aver: pronunciato e concorso a

pronunciare la sentenza in un precedente grado del procedimento; emesso il provvedimento

conclusivo dell’udienza preliminare; emesso il decreto penale di condanna; disposto il giudizio

immediato; deciso sull’impugnazione avverso la sentenza di non luogo a procedere.

Ulteriore causa di incompatibilità è stata introdotta dal d.lgs. 51/1998. Infatti, non può svolgere

funzioni di giudice dell’udienza preliminare il magistrato che ha svolto, nello stesso procedimento,

funzioni di giudice per le indagini preliminari (c.d. incompatibilità GIP – GUP di cui all’art. 34,

comma 2 bis). Tuttavia, non sussiste tale incompatibilità nelle ipotesi previste dall’art. 34, comma 2

ter, il quale elenca una serie di atti, il cui compimento da parte del magistrato non preclude la

possibilità di celebrare l’udienza preliminare, trattandosi di atti di minore importanza e, comunque,

privi di contenuto valutativo della responsabilità penale. Infine, il comma 2 quater ha introdotto

un’ulteriore deroga all’incompatibilità delle funzioni del GIP e del GUP, disponendo che non

determina incompatibilità l’aver adottato, come GIP, provvedimenti inerenti all’incidente probatorio

o aver assunto l’incidente.

La situazione pregiudicante, in secondo luogo, può consistere nel fatto che un magistrato abbia

svolto nel medesimo procedimento una qualche funzione che deve essere distinta da

quella di giudice. Infatti, l’art. 34 comma 3 stabilisce che chi ha esercitato funzioni di pubblico

ministero o ha svolto atti di polizia giudiziaria o ha prestato ufficio di difensore, di procuratore

speciale, di curatore di una parte ovvero di testimone, perito, consulente tecnico o ha proposto

denuncia, querela, istanza o richiesta o ha deliberato o ha concorso a deliberare l'autorizzazione a

procedere, non può esercitare nel medesimo procedimento l'ufficio di giudice.

Infine, la situazione pregiudicante può consistere nel fatto che un parente o un affine (fino al

secondo grado) del magistrato, che è stato designato a giudicare, abbia esercitato nel

medesimo procedimento sia la funzione di giudice, sia altre funzioni separate o diverse (art.

35).

Astensione

L’astensione è una rinuncia all’esercizio della funzione giurisdizionale alla quale il giudice è

obbligato laddove si trovi in una delle situazioni tassativamente previste nell’art. 36 o laddove lo

stesso giudice ritenga di trovarsi in presenza di gravi ragioni di convenienza che potrebbero

compromettere o anche semplicemente far dubitare della sua imparzialità. In particolare, il giudice

ha l’obbligo di astenersi, a norma dell’art. 36, comma 1:

a) se ha interesse nel procedimento o se alcuna delle parti private o un difensore è debitore o

creditore di lui, del coniuge o dei figli;

b) se è tutore, curatore, procuratore o datore di lavoro di una delle parti private ovvero se il

difensore, procuratore o curatore di una di dette parti è prossimo congiunto di lui o del

coniuge;

c) se ha dato consigli o manifestato il suo parere sull'oggetto del procedimento fuori

dell'esercizio delle funzioni giudiziarie;

d) se vi è inimicizia grave fra lui o un suo prossimo congiunto e una delle parti private;

e) se alcuno dei prossimi congiunti di lui o del coniuge è offeso o danneggiato dal reato o

parte privata;

f) se un prossimo congiunto di lui o del coniuge svolge o ha svolto funzioni di pubblico

ministero;

g) se si trova in taluna delle situazioni di incompatibilità stabilite dagli articoli 34 e 35 e dalle

leggi di ordinamento giudiziario;

h) se esistono altre gravi ragioni di convenienza.

Per quanto riguarda la competenza a decidere sulla ricusazione, l’art. 36, commi 3 e 4, dispone

che la dichiarazione di astensione è presentata al presidente della corte o del tribunale, che decide

con decreto. Sulla dichiarazione di astensione del presidente del tribunale decide il presidente

della corte di appello; su quella del presidente della corte di appello decide il presidente della corte

di cassazione.

Circa gli effetti dell’astensione, l’art. 42 stabilisce che gli atti già compiuti dal giudice astenutosi

perdono o conservano efficacia, secondo quanto stabilito nel provvedimento di accoglimento

dell’astensione; mentre l’art. 43 prevede che il giudice astenutosi è sostituito con altro magistrato

dello stesso ufficio.

Ricusazione

La ricusazione è una dichiarazione con la quale una delle parti processuali, rifiuta un determinato

giudice per l’esercizio delle sue funzioni in un procedimento, in quanto ritenga che in quel

processo, quel giudice, non dia sufficienti garanzie di imparzialità.

La ricusazione ha sempre natura discrezionale, spettando alle parti valutare se, nel caso

concreto, il giudice sia realmente sospetto, e se si possa fare affidamento sulla sua imparziale

terzietà o convenga provocarne la sostituzione, azionando il meccanismo della ricusazione.

Gli effetti della dichiarazione di ricusazione sono gli stessi conseguenti all’astensione (art. 42). In

particolare, gli effetti consistono nella sostituzione del giudice ricusato, in caso di accoglimento

della relativa richiesta (art.43) e nella possibile dichiarazione di inefficacia degli atti da lui compiuti

(art. 42). Altro effetto consiste nella preclusione temporanea a pronunciare sentenza finché non si

sia provveduto sulla ricusazione (art. 37, comma 2).

I motivi di ricusazione sono tassativi e riguardano o l’indebita manifestazione del proprio

convincimento sui fatti oggetto dell’imputazione o una delle cause di astensione di cui all’art. 36

(art. 37, comma 1). Per queste ultime la prevalenza dell’astensione sulla ricusazione si verifica sia

se la precede, sia se sopraggiunge nel corso del procedimento incidentale di ricusazione (art. 39).

Le parti possono ricusare il giudice, pertanto, in base agli stessi motivi previsti per l’astensione, ma

con due precisazioni. Innanzitutto, sono escluse dalle cause di ricusazioni le altre gravi ragioni di

convenienza, di cui all’art. 36, lett. h) e, in secondo luogo, è possibile ricusare il giudice che

nell’esercizio delle sue funzioni abbia manifestato indebitamente il proprio convincimento sui fatti

oggetto dell’imputazione.

Quanto ai termini e alle forme per la dichiarazione di ricusazione, l’art. 38 dispone che la

dichiarazione di ricusazione può essere proposta nell’udienza preliminare, fino a che non siano

conclusi gli accertamenti relativi alla costituzione delle parti; nel giudizio, fino a che non sia

scaduto il termine previsto dall’art. 491, comma 1; in ogni altro caso, prima del compimento

dell’atto da parte del giudice.

La dichiarazione contenente l'indicazione dei motivi e delle prove è proposta con atto scritto ed è

presentata, assieme ai documenti, nella cancelleria del giudice competente a decidere. Copia della

dichiarazione è depositata nella cancelleria dell'ufficio cui è addetto il giudice ricusato. Inoltre, la

dichiarazione, quando non è fatta personalmente dall'interessato, può essere proposta a mezzo

del difensore o di un procuratore speciale. Nell'atto di procura, devono essere indicati, a pena di

inammissibilità, i motivi della ricusazione.

L’art. 40 dispone, infine, che sulla ricusazione di un giudice del tribunale, della corte d’assise o

della corte d’assise d’appello è competente la corte d’appello; sulla ricusazione di un giudice della

corte d’appello è competente una sezione della corte stessa, diversa da quella a cui appartiene il

giudice ricusato; sulla ricusazione di un giudice della corte di cassazione, è competente una

sezione della corte stessa, diversa da quella a cui appartiene il giudice ricusato.

La rimessione del processo

Mentre con l’astensione e la ricusazione del giudice, il processo rimane al suo posto ma è un altro

giudice chiamato a giudicare, con la rimessione accade l’opposto: il processo si sposta in altra

sede territoriale, in quanto non vi è una presunta parzialità del giudice persona fisica, ma

addirittura l’ufficio giudiziario nel suo complesso non dà garanzie di imparzialità. La rimessione

del processo consiste, dunque, in un’attribuzione di competenza ad un giudice diverso da quello

territorialmente competente secondo le regole ordinarie, e più precisamente al giudice, ugualmente

competente per materia, che ha sede nel capoluogo del distretto di Corte d’appello determinato

secondo criteri predeterminati per legge ed in particolare in base ad una tabella allegata all’art. 1

disp. att. c.p.p. e introdotta dalla legge 420/1998.

La rimessione non viola il principio di predeterminazione del giudice (art. 25 Cost.), in quanto

costituisce anch’esso un criterio attributivo di competenza, astratto e prefissato.

La disciplina della rimessione è stata oggetto di un’importante riforma ad opera della L. 248/2002

(legge Cirami). I casi di rimessione, la cui sussistenza deve essere valutata in modo restrittivo,

dagli originari due sono ora divenuti tre, ossia: gravi situazioni di pericolo alla sicurezza ed

incolumità pubblica; turbamento della libertà di determinazione delle persone che

partecipano al processo; legittimo sospetto, cioè quella situazione di dubbio sull’imparzialità e

la serenità del giudice.

La richiesta di rimessione può essere avanzata in ogni stato e grado del processo di merito, dal

Procuratore Generale presso la corte di appello, dal P.M. presso il giudice che procede o

dall’imputato (o un suo procuratore speciale). Non sono legittimati il difensore dell’imputato, né le

altre parti private.

A norma dell’art. 46, la richiesta, con i documenti che vi si riferiscono, deve essere depositata nella

cancelleria del giudice. Dopo il deposito, l’istanza deve essere notificata entro sette giorni alle altre

parti, a pena di inammissibilità.

Circa gli effetti della richiesta sul corso del processo (art. 47), il giudice di merito o la Corte di

Cassazione, possono disporre la sospensione del processo, secondo una valutazione

discrezionale, fino a quando non interviene la decisione. La sospensione è obbligatoria quando il

ricorso è stato assegnato per la decisione ad una sezione della Corte di Cassazione: in tal caso,

se il processo è giunto alla fase delle conclusioni o della discussione, deve essere sospeso ed il

giudice non può pronunciare sentenza o decreto che dispone il giudizio. Durante la sospensione

del processo, sono sospesi anche i termini di prescrizione del reato e i termini di durata massima

della custodia cautelare.

La Corte di Cassazione decide sul ricorso con procedimento in camera di consiglio (art. 48),

all’esito del quale può decidere per l’inammissibilità dell’istanza, per il suo rigetto o accoglimento.

In quest’ultimo caso, gli atti devono essere trasmessi a cura del giudice a quo al nuovo giudice

designato. È previsto che il nuovo giudice debba provvedere al rinnovo degli atti compiuti

anteriormente al provvedimento di rimessione, solamente se vi sia esplicita richiesta di una delle

parti, con esclusione degli atti che siano divenuti irripetibili.

IL PUBBLICO MINISTERO

Il P.M.: soggetto e parte

Il pubblico ministero indica sia un pubblico ufficio costituito presso l'autorità giudiziaria ordinaria,

sia la persona ivi preposta.

Nella fase, pre – processuale, delle indagini preliminari, il p.m. è il soggetto attivo del procedimento

quale titolare delle indagini necessarie per l’esercizio dell’azione penale. Nel sistema

accusatorio, improntato sulla distinzione tra ufficio dell’accusa e ufficio della decisione, la funzione

investigativa si pone come preliminare alla funzione di accusa. È naturale, quindi, che la parte che

formula e sostiene l’accusa assuma anche la direzione delle indagini ad essa indirizzate e degli

organi che le espletano. Tale direzione coinvolge tutta la problematica sulla dipendenza funzionale

della polizia giudiziaria, sulla disponibilità delle relative strutture operative e sulla subordinazione

gerarchica di esse. La direzione delle indagini include la titolarità del potere di esperirle

direttamente, sia pure nella diversità di attribuzioni rispetto alla polizia giudiziaria. La preminenza

della posizione del P.M. durante le indagini preliminari è dimostrata dai suoi poteri in materia di

accertamenti tecnici, individuazione di persone e cose, assunzioni di informazioni, interrogatorio di

indagato, ispezione, perquisizione, sequestro, confronti, intercettazione di conversazioni e

comunicazioni. Inoltre, il P.M. ha poteri coercitivi in tema di accompagnamento coattivo della

persona offesa o delle persone informate, nonché dello stesso indagato.

Quando il processo ha inizio e quindi con la formulazione dell’accusa, il soggetto P.M., si

trasforma in parte innanzi al giudice. Egli perde la preminenza del suo ruolo assumendo una

posizione di parità dialettica con la contro – parte imputato. Tuttavia, il P.M. resta una parte sui

generis, distinta dalle c.d. parti private. Infatti, agisce sempre nell’interesse della giustizia e

nell’interesse generale, garantendo la pretesa punitiva dello Stato in presenza della commissione

di un reato.

Attribuzioni

Il P.M. gode delle garanzie stabilite nei suoi riguardi dalle norme sull'ordinamento giudiziario ed

esercita, sotto la vigilanza del Ministero della Giustizia, le funzioni che la legge gli attribuisce.

In base all’art. 73 del r.d. 12/1941, noto come ordinamento giudiziario, il p.m. deve vegliare

all’osservanza delle leggi, alla pronta e regolare amministrazione della giustizia, alla tutela dei diritti

dello Stato, delle persone giuridiche e degli incapaci, richiedendo, nei casi d’urgenza, i

provvedimenti cautelari che ritiene necessari; deve promuovere l’obbligatorietà dell’azione penale

al fine dell’accertamento e della repressione dei reati e l’applicazione di eventuali misure di

sicurezza; e deve far eseguire i giudicati ed ogni altro provvedimento del giudice, nei casi stabiliti

dalla legge.

Inoltre, secondo l’art. 50, comma 1 c.p.p., esercita l’azione penale in ogni caso in cui non debba

richiedere l’archiviazione, ossia quando dalle indagini siano emersi elementi idonei a sostenere

l’accusa in giudizio.

Organizzazione degli uffici

Il p.m. non è un organo unitario, ma è frazionato in tanti uffici, ciascuno dei quali svolge le sue

funzioni, di regola, solo davanti all’organo giudiziario presso cui è costituito (art. 51, comma 3).

Gli uffici del p.m. sono organizzati sulla base delle competenze territoriali degli uffici giudicanti. Ai

sensi dell’art. 51, comma 1, nelle indagini preliminari e nei procedimenti di primo grado, anche

davanti al giudice di pace, le funzioni di p.m. sono svolte da un ufficio denominato procura della

Repubblica presso il tribunale ordinario. Se il procedimento di primo grado si svolge davanti al

Tribunale per i minorenni, le funzioni del p.m. sono esercitate dalla procura della Repubblica

presso il tribunale dei minorenni competente per territorio. Invece, nei giudizi di impugnazione,

le funzioni di p.m. sono svolte dai magistrati delle procure generali della Repubblica presso la

corte d'appello o della procura generale della Repubblica presso la Corte di Cassazione.

Per i delitti commessi dal Presidente della Repubblica, le funzioni di p.m. sono svolte da uno o più

commissari eletti dal Parlamento in seduta comune dopo che quest’ultimo ha deliberato l’atto

d’accusa.

Vi è poi una competenza funzionale, relativa ai giudizi su alcuni tipi di delitti previsti dall'art. 51,

comma 3bis, di carattere grave, quali associazione per delinquere di tipo mafioso, traffico di

stupefacenti, reati sessuali, ecc., per i quali, in primo grado, le funzioni di p.m. sono svolte dai

magistrati della direzione distrettuale antimafia, presente in ogni capoluogo di distretto di Corte

d’appello, mentre in appello e innanzi alla Corte di cassazione, dai magistrati della direzione

nazionale antimafia, presso la stessa Cassazione.

L’astensione

C’è differenza tra magistrato giudicante e PM: il primo ha l’obbligo di astenersi e, quindi, per

questo può essere ricusato, mentre il secondo non può essere ricusato, perché è una parte.

Il magistrato del p.m. ha, dal punto di vista disciplinare, l’obbligo di astenersi quando esistono

gravi ragioni di convenienza e ciò avviene quando egli abbia un interesse privato in un

determinato procedimento e la sua funzione di parte pubblica vuole che egli sia mosso soltanto da

un interesse pubblico. In realtà, l’art. 52 parla di facoltà di astenersi, ma in modo improprio, poiché

se il magistrato non si astiene quando ha un interesse privato, tale comportamento è sanzionato

dal CSM come illecito disciplinare. A sostegno di tale interpretazione, l’art. 53, comma 2 pone, al

capo dell’ufficio, l’obbligo di sostituire il p.m. che abbia un interesse privato nel procedimento. I casi

di sostituzione sono indicati nell’art. 36, comma 1 lett. a), b), d), e), ossia: se ha interesse nel

procedimento o se alcuna delle parti private o un difensore è debitore o creditore di lui, del coniuge

o dei figli; se è tutore, curatore, procuratore o datore di lavoro di una delle parti private ovvero se il

difensore, procuratore o curatore di una di dette parti è prossimo congiunto di lui o del coniuge; se

vi è inimicizia grave fra lui o un suo prossimo congiunto e una delle parti private; se alcuno dei

prossimi congiunti di lui o del coniuge è offeso o danneggiato dal reato o parte privata.

Il codice in questi casi impone un obbligo di sostituzione che presuppone che sia stato violato dal

magistrato il dovere di astenersi.

I rapporti all’interno dell’ufficio

I rapporti di dipendenza gerarchica all’interno dell’ufficio di PM devono contemperare due esigenze

contrapposte, ossia garantire l’indipendenza del singolo magistrato e assicurare la buona

organizzazione dell’ufficio della pubblica accusa, in particolare l’unitarietà delle direttive

impartite alla polizia giudiziaria (art. 9 disp. att.).

La materia dei rapporti di dipendenza gerarchica ha cambiato la configurazione che aveva nel

1988 a seguito della legge delega 150/2005 sulla riforma dell’ordinamento giudiziario, alla quale è

seguito il d.lgs. 106/2006 e la legge 269/2006 che hanno introdotto ulteriori modifiche; in sostanza

si è passati da un sistema classificabile come personalizzazione delle funzioni ad un sistema

definibile gerarchia attenuata.

In base al primo, il titolare dell’ufficio designava il magistrato in modo automatico in base al

sistema tabellare che vige per i giudici e che il CSM aveva esteso anche alla pubblica accusa.

Esisteva un rapporto di sovraordinazione; ma il magistrato designato conservava una vera e

propria autonomia operativa. In base alle norme vigenti i criteri automatici non costituiscono più

l’unica modalità di attribuzione di un caso e l’assegnazione da parte del procuratore può essere

nominativa. La legge 269/2006 ha così introdotto il nuovo istituto dell’assegnazione, la cui natura

giuridica consiste nel conferire poteri operativi con limitata autonomia funzionale. Il principio

generale sta nella titolarità esclusiva spettante al procuratore della Repubblica, che esercita

l’azione penale personalmente o mediante assegnazione ad uno o più magistrati addetti all’ufficio.

Con l’atto di assegnazione il procuratore può stabilire criteri ai quali il magistrato deve attenersi

nell’esercizio della relativa attività. Quando i criteri di assegnazione sono violati o in caso di

contrasto con il titolare dell’ufficio, questi può revocare l’assegnazione con provvedimento

motivato. Entro 10 giorni il magistrato può presentare osservazioni scritte al procuratore della

Repubblica e il provvedimento con le osservazioni può essere segnalato al CSM.

Un ulteriore aspetto di gerarchia ha per oggetto le misure cautelari. Il PM quando intende chiedere

al giudice una misura cautelare personale o reale deve ottenere l’assenso scritto dal Procuratore

della Repubblica.

Un aspetto di gerarchia concerne anche i rapporti con gli organi di informazione. Il procuratore

della Repubblica mantiene personalmente i rapporti con gli organi di informazione. È fatto divieto ai

magistrati della procura di rilasciare dichiarazioni o fornire notizie circa l’attività giudiziaria

dell’ufficio.

(segue) Autonomia del Pubblico ministero in udienza. Casi di sostituzione

All’interno dell’ufficio di procura, l’eliminazione dell’incidenza gerarchica e la correlativa autonomia

del singolo magistrato rispetto al dirigente dell’Ufficio sono state realizzare nei limiti compatibili con

l’unicità della funzione di accusa. In sede di udienza, preliminare e dibattimentale, l’indipendenza

della funzione di accusa è stata salvaguardata sia riconoscendo piena autonomia al magistrato, sia

circondando la sua sostituzione con adeguate garanzie.

Il capo dell’ufficio provvede alla sostituzione del magistrato nei casi di grave impedimento, di

rilevanti esigenze di servizio ed in altri casi espressamente previsti dalla legge (art. 53, comma 2).

Quando ciò avviene, il titolare dell’ufficio deve trasmettere al CSM copia del provvedimento

motivato con cui ha disposto la sostituzione del magistrato. Se il capo dell’ufficio non provvede alla

sostituzione, il procuratore generale presso la corte d’appello deve disporre l’avocazione ai sensi

dell’art. 53, comma 3.

L’art. 53, comma 2 sancisce, poi, che al di fuori delle ipotesi espressamente previste, negli altri

casi, il p.m. può essere sostituito solo con il suo consenso qualora egli si astenga ex art. 36 c.p.p.

Secondo la lettera della norma, il p.m. ha la facoltà, e non l’obbligo, di astenersi, qualora vi siano

gravi ragioni di convenienza. Tuttavia, qualora non ritenga di doversi astenere, il p.m. potrebbe

essere sostituito dal superiore gerarchico procedendo alla sostituzione o all’avocazione delle

indagini, nei soli casi previsti dalla legge.

Nel caso di contrasti interni nell'ufficio del Pubblico ministero decide la Corte di Cassazione con

apposita sezione dedicata.

I rapporti tra gli uffici: contrasti

In generale, in base all’art. 51, comma 3, ogni ufficio del p.m. è competente a svolgere le sue

funzioni esclusivamente presso l’organo giudiziario davanti al quale è costituito; a tale regola sono

però poste delle eccezioni che danno vita a rapporti di tipo gerarchico. Da precisare che non vi è

comunque un potere generale di sovraordinazione tra ufficio superiore ed ufficio inferiore, ma

l’ufficio superiore ha in via eccezionale singoli e limitati poteri di sorveglianza riguardanti la

disciplina e l’organizzazione.

Mentre la contrapposizione tra due giudici in ordine allo stesso reato determina un conflitto,

quando tale vicenda riguarda i P.M. per procedimenti nella fase delle indagini preliminari, la loro

composizione viene definita dal codice contrasto tra pubblici ministeri. Le ipotesi configurabili

sono tre. In primis, un contrasto negativo, ricorrente quando un P.M., ricevuti gli atti da altro P.M.

ritenutosi incompetente allo svolgimento delle indagini, ritenga invece che detta competenza spetti

al P.M. che gli ha trasmesso gli atti (art. 54). In tal caso il contrasto è risolto dal Procuratore

Generale presso la Corte d’Appello ove siedono i due magistrati, ovvero dal Procuratore Generale

presso la Corte di Cassazione, se essi si trovino in ambiti territoriali di corti d’appello diverse. In

secondo luogo, un contrasto positivo, ricorrente quando per lo stesso fatto, contro la stessa

persona, sono in corso diversi procedimenti presso P.M. di sedi diverse (art. 54bis). In tal caso uno

dei P.M. può chiedere all’altro la trasmissione degli atti, rivendicando la propria competenza ad

indagare. Nel caso in cui il P.M. richiesto non intenda aderire, il contrasto viene risolto dal

procuratore generale. Infine, un contrasto in materia di criminalità organizzata, che ricorre

quando i fenomeni su descritti intercorrono tra P.M. di diverse direzioni distrettuali antimafia (art.

54ter). Anche in tal caso il contrasto è risolto dai procuratori generali, ma deve essere prima sentito

il procuratore nazionale antimafia se la decisione spetta al procuratore generale della Cassazione.

Se invece la risoluzione del conflitto spetta al procuratore generale presso la corte d’appello, il

P.N.A. deve solo essere informato dall’esito della decisione.

(segue) I rapporti tra gli uffici: avocazione

In base al diritto amministrativo, l’avocazione è il potere dell’organo superiore di sostituirsi

all’organo inferiore nello svolgimento di una determinata attività. Il codice attribuisce tale potere al

Procuratore Generale presso la Corte d’Appello (art. 51, comma 2) nei confronti del Procuratore

della Repubblica presso il tribunale in presenza di situazioni espressamente previste dalla legge.

Tale potere mira a conciliare i principi di indipendenza del PM (art. 107 Cost.) con quelli di buona

amministrazione dell’ufficio e di ragionevole durata del processo (art. 111.2 Cost.).

L’ordinamento giudiziario prevede alcune garanzie. In particolare, il provvedimento deve essere

motivato e deve essere trasmesso al CSM e ai procuratori avocati; il magistrato interessato può

proporre reclamo al procuratore generale della Cassazione; sono previsti casi nei quali

l’avocazione è obbligatoria e altri nei quali è discrezionale.

Le ipotesi di avocazione obbligatoria sono le seguenti:

1) inerzia del PM nell’esercitare l’azione penale;

2) impossibilità di sostituire il PM perché questi è incompatibile o si è astenuto;

3) il capo dell’ufficio inferiore ha omesso la sostituzione obbligatoria del PM;

4) mancanza di coordinamento in indagini collegate.

Le ipotesi di avocazione discrezionale sono le seguenti:

1) se il GIP non ha accolto la richiesta di archiviazione del PM o l’offeso si è opposto alla

richiesta stessa;

2) quando il GIP ha ritenuto incomplete le indagini e ha indicato al PM ulteriori indagini da

compiere.

Le procure distrettuali e la procura nazionale antimafia

Dopo l’entrata in vigore del c.p.p. (24 ottobre 1989) è apparso evidente che la struttura degli uffici

del p.m. provocava difficoltà agli inquirenti che conducevano indagini sui delitti di criminalità

organizzata. Infatti, il codice auspicava che vi fosse un coordinamento tra gli uffici del PM

impegnati in indagini collegate (art. 371), ma tale coordinamento non era reso controllabile e

coercibile e la mancanza di coordinamento impediva di impostare le investigazioni in modo

efficace.

Con le leggi 356/1991 e 8/1992, il legislatore ha sanzionato mediante l’istituto dell’avocazione la

violazione dell’obbligo di coordinamento nelle ipotesi di indagini per delitti di criminalità organizzata

mafiosa e non mafiosa. La soluzione, proposta da Giovanni Falcone, è stata quella di istituire le

procure distrettuali e di porle sotto il controllo e lo stimolo del procuratore nazionale antimafia.

La procura distrettuale antimafia è l’ufficio della procura della Repubblica presso il Tribunale del

capoluogo del distretto di Corte d’appello nel cui ambito ha sede il giudice competente. A

quest’ufficio sono attribuite le funzioni del p.m., in primo grado, in relazione ai delitti di criminalità

organizzata mafiosa ed assimilati (art. 51, comma 3 bis), ai delitti consumati o tentati con finalità di

terrorismo (art. 51, comma 3 quater), ai delitti consumati o tentati in materia di pedopornografia, di

reati informatici, di intercettazione abusiva (art.51, comma 3quinquies introdotto dalla L. 48/2008).

Per tali delitti, la procura distrettuale antimafia svolge le indagini preliminari ed esercita le funzioni

di accusa pubblica nell’udienza preliminare e nel dibattimento entro l’ambito territoriale del distretto

d’appello. Di conseguenza, tutte le attività investigative della polizia giudiziaria sono coordinate da

questo ufficio all’interno del singolo distretto.

All’interno della procura distrettuale antimafia è costituita una direzione distrettuale antimafia

(D.D.A.) che non è altro se non il gruppo (pool) di magistrati che hanno chiesto di dedicarsi

esclusivamente a questo tipo di procedimenti.

La procura nazionale antimafia è un ufficio con sede in Roma; capo dell’ufficio è il procuratore

nazionale antimafia, sottoposto alla sorveglianza del procuratore generale presso la corte di

cassazione. Il procuratore nazionale è nominato dal CSM, di concerto col Ministro della Giustizia.

La direzione nazionale è composta da 20 PM, nominati dal CSM, sentito il Procuratore stesso.

Il procuratore nazionale antimafia ha poteri di coordinamento, cioè ha compiti di controllo che gli

permettono di verificare se sia effettivo il coordinamento tra i singoli uffici del p.m. che stanno

compiendo indagini per i delitti di criminalità organizzata ed assimilati; inoltre ha poteri di impulso

nei confronti dei procuratori distrettuali e poteri di controllo sull’attività degli organi centralizzati di

polizia giudiziaria.

LA POLIZIA GIUDIZIARIA

Polizia giudiziaria e di sicurezza

Lo Stato tutela l’ordine e la legalità servendosi di cinque corpi di polizia: la Polizia di Stato, l’Arma

dei Carabinieri, la Guardia di finanza, il Corpo di polizia penitenziaria ed il Corpo forestale dello

Stato. Tali corpi svolgono funzioni che sono definite di polizia amministrativa e polizia giudiziaria.

La polizia amministrativa si occupa dell’osservanza della legge e dei regolamenti amministrativi,

in esecuzione delle funzioni proprie del potere esecutivo. La funzione di polizia amministrativa si

distingue a sua volta in molte specializzazioni, quali ad es. la polizia tributaria, la polizia sanitaria,

la polizia stradale e la polizia di sicurezza. Quest’ultima è quella funzione che possiamo definire

di prevenzione dei reati. La polizia giudiziaria trova la sua definizione nell’art. 55, comma 1 c.p.p.,

per cui deve, anche di propria iniziativa, prendere notizia dei reati, impedire che vengano portati a

conseguenze ulteriori, ricercarne gli autori, compiere gli atti necessari per assicurare le fonti di

prova e raccogliere quant’altro possa servire per l’applicazione della legge penale.

Da ciò deriva che la differenza tra Polizia di Sicurezza e Giudiziaria si basa sulla contrapposizione

tra prevenzione dei reati e repressione di un reato.

Quando svolge la funzione amministrativa o di sicurezza, la polizia, di regola, non gode di poteri

coercitivi e, quindi, non può direttamente limitare le libertà fondamentali. Viceversa, appena giunge

la notizia che è stato commesso un reato, viene esercitata la funzione di polizia giudiziaria, con

l’uso dei poteri coercitivi. In situazioni di necessità ed urgenza la polizia procede all’arresto in

flagranza o al fermo di una persona gravemente indiziata (art. 380-384). Inoltre, in caso di

flagranza, può perquisire persone e luoghi (art. 352).

Le funzioni di polizia di sicurezza e quella di polizia giudiziaria sono poste sotto una differente

dipendenza. Infatti, la polizia di sicurezza è diretta dal Ministro dell’Interno e, in sede locale, da

Prefetto e Questore; mentre le funzioni di polizia giudiziaria sono svolte alla dipendenza e sotto la

direzione dell’autorità giudiziaria (art. 56), cioè del PM e del Procuratore Generale di Corte

d’Appello, che può dare inizio al procedimento disciplinare contro l’ufficiale o l’agente (art. 17 disp.

att.). Per quanto riguarda la lotta alla criminalità organizzata, la funzione di polizia giudiziaria è

svolta dalla direzione investigativa antimafia (D.I.A.), posta sotto la sorveglianza del procuratore

nazionale antimafia.

La dipendenza organica spetta in ogni caso al potere esecutivo; quindi colui che svolge funzioni di

polizia giudiziaria dipende funzionalmente dal pubblico ministero e organicamente dal potere

esecutivo.

La dipendenza dall’autorità giudiziaria

Per evitare il pericolo che le direttive dell’autorità giudiziaria siano ostacolate da direttive in senso

contrario provenienti dagli organi del potere esecutivo, sono previsti vari strumenti che rafforzano

la direzione funzionale spettante all’autorità giudiziaria al fine anche di attuare il principio

costituzionale secondo cui l’autorità giudiziaria dispone direttamente della polizia giudiziaria (art.

109 Cost.). Il codice distingue tre strutture che svolgono funzioni di polizia giudiziaria che, fermo

restando la dipendenza organica dal potere esecutivo, si differenziano per il diverso grado di

dipendenza funzionale dall’autorità giudiziaria. In primo luogo, le sezioni di polizia giudiziaria: si

tratta di organi costituiti presso gli uffici del P.M. di primo grado e composti, di regola, da ufficiali ed

agenti della polizia di Stato, dei carabinieri e della guardia di finanza, in cui si riscontra il maggior

grado di dipendenza dall’autorità giudiziaria; infatti le sezioni svolgono esclusivamente funzioni di

polizia giudiziaria sotto la dipendenza del capo del singolo ufficio del P.M. che dirige e coordina

l’attività e dispone direttamente del personale della sezione. Inoltre, i servizi di polizia giudiziaria:

questi sono costituiti presso i corpi di appartenenza (questore, comandi dei carabinieri e della

guardia di finanza); a prescindere dalla loro denominazione, si considerano servizi tutti gli uffici e le

unità ai quali è affidato dalle rispettive amministrazioni il compito di svolgere in via prioritaria e

continuativa le funzioni di polizia giudiziaria. Il minor grado di dipendenza funzionale consiste nel

fatto che il magistrato del p.m., che dirige le indagini preliminari, dà un incarico non personalmente

ad un ufficiale di polizia giudiziaria, bensì impersonalmente all’ufficio. Infine, gli altri uffici di

polizia giudiziaria: gli organi di polizia giudiziaria che non sono ricompresi nelle sezioni e nei

servizi restano comunque sotto la dipendenza funzionale dell’autorità giudiziaria.

Ufficiali e agenti di polizia giudiziaria

Gli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria possono avere una competenza generale per tutti i reati

o una competenza limitata all’accertamento di determinati reati.

Sono ufficiali di polizia giudiziaria con competenza generale i soggetti previsti nell’art. 57,

commi 1 e 2. In particolare: le persone alle quali l’ordinamento dell’amministrazione pubblica

riconosce tale qualità; gli ufficiali superiori ed inferiori ed i sottoufficiali del carabinieri, della guardia

di finanza, del corpo di polizia penitenziaria e del corpo forestale dello Stato; in via residuale, il

sindaco dei comuni ove non abbia sede un ufficio della polizia di Stato ovvero un comando

dell'arma dei carabinieri o della guardia di finanza; gli agenti di polizia giudiziaria con competenza

generale.

Sono ufficiali e agenti di polizia giudiziaria con competenza limitata i soggetti previsti

dall’articolo 57, comma 3, vale a dire le persone alle quali le leggi e i regolamenti attribuiscono le

funzioni previste dall'art. 55 (funzioni di polizia giudiziaria).

Una situazione singolare si è venuta a creare riguardo a coloro che l’art. 57, comma 2 denomina

guardie dei comuni e che più correttamente la L. 65/1986 definisce addetti al servizio di polizia

municipale. Tali soggetti hanno la qualifica di agenti di P.G. sia con competenza limitata, sia con

competenza generale. La competenza limitata riguarda le materie attinenti la Polizia Municipale e

alla Polizia Stradale (57, comma 3).

L’IMPUTATO

La distinzione tra imputato e indagato

All’inizio del procedimento penale le indagini possono svolgersi o contro ignoti o contro un

soggetto. Quando la denuncia è presentata contro ignoti la polizia giudiziaria trasmette la denuncia

al P.M. e questi ordina alla segreteria di iscriverla nell’apposito registro, denominato registro delle

notizie di reato. Svolte le indagini, può darsi che gli elementi raccolti consentano di addebitare il

reato alla responsabilità di una determinata persona: allora il P.M. ordina alla segreteria di iscrivere

nel registro, accanto all’indicazione della denuncia, il nome del soggetto al quale il reato è

attribuito.

La problematica che investe il soggetto passivo delle indagini preliminari, prima, e del processo

poi, è la sua denominazione nella fase preprocessuale. Il legislatore ha evitato l’uso del termine

indiziato, allo scopo di evitare la formalizzazione della posizione assunta dalla persona sottoposta

alle indagini e, soprattutto, il pregiudizio collegato ad un’assunzione formale di tale qualità. Invero,

nel sistema accusatorio vigente, l’esigenza di una maggiore garanzia per la persona nei cui

confronti il P.M. e la P.G. esperiscono indagini comporta che queste non possono incidere

negativamente sul soggetto passivo prima che il P.M., al termine delle indagini stesse, formalizzi

l’accusa con un’imputazione definitiva. D’altra parte, il termine indiziato allude ad un frammento di

prova, ma in fase di indagini non si acquisiscono prove, né frammenti di essi; sicché la figura

dell’indiziato non è consona al sistema accusatorio. Quindi pare più appropriata la terminologia che

si ricollega ad una realtà di indagini o investigazioni ad opera di un organo inquirente. Quindi la

terminologia indagato o investigato o persona sottoposta alle indagini preliminari è

espressione della situazione in cui versa il soggetto in esame nel corso delle indagini preliminari

fino al momento dell’eventuale esercizio dell’azione penale. Soltanto in relazione al momento

conclusivo delle indagini il codice usa il termine imputato. L’assunzione della qualità di imputato

segna il passaggio dalla fase preprocessuale (o procedimentale in senso stretto) a quella del

processo, secondo una rigida regola che non ammette eccezioni. Pertanto l’imputato è la persona

alla quale è attribuito il reato nell’imputazione formulata dal pubblico ministero con la richiesta di

rinvio a giudizio o con l’atto omologo nell’ambito del singolo procedimento speciale. L’imputazione

è composta dall’enunciazione in forma chiara e precisa del fatto storico di reato e dalle indicazioni

delle norme di legge violate e della persona alla quale il reato è addebitato (art. 417).

In conclusione, il codice distingue indagato e imputato a fini prevalentemente garantistici. Ai sensi

dell’art. 61, comma 1, i diritti e le garanzie dell'imputato si estendono alla persona sottoposta alle

indagini preliminari. L’equiparazione non è totale perché risente del fatto che la fase delle indagini

preliminari è di regola segreta, mentre le successive fasi dell’udienza preliminare e del giudizio si

svolgono in contradditorio. L’equiparazione opera anche negli aspetti pregiudizievoli. In base all’art.

61, comma 2, all’indagato si estende ogni altra disposizione relativa all'imputato, salvo che sia

diversamente stabilito. Pertanto, le misure cautelari, previste per l’imputato, possono essere

applicate anche all’indagato.

Requisiti per l’assunzione della qualità di imputato

L’art. 60, comma 1 precisa in dettaglio il momento dell’acquisto e della perdita della qualità di

imputato. Nel procedimento ordinario, l’assunzione di tale qualifica avviene con la richiesta di rinvio

a giudizio. Viceversa, nei procedimenti speciali la qualifica di imputato si acquista nel momento in

cui si instaura il singolo rito, e cioè con: la richiesta di giudizio immediato; la richiesta di decreto

penale di condanna; la richiesta di applicazione della pena a iniziativa congiunta delle parti; l’atto

introduttivo del giudizio direttissimo; il decreto di citazione diretta a giudizio.

Ai sensi del comma 2, la qualità di imputato si conserva in ogni stato e grado del processo, sino a

che non sia più soggetta a impugnazione la sentenza di non luogo a procedere, sia divenuta

irrevocabile la sentenza di proscioglimento o di condanna o sia divenuto esecutivo il decreto

penale di condanna.

Infine, il comma 3 prevede che la qualità di imputato si riassume in caso di revoca della sentenza

di non luogo a procedere e qualora sia disposta la revisione del processo.

L’assunzione della qualità di imputato in testa ad una determinata persona fisica è condizionata da

vari requisiti. Innanzitutto, dall’identificazione, poiché non è ammissibile la formulazione di

imputazione a carico di ignoti. Posto che l’assunzione della qualità di imputato deve avvenire solo

attraverso atti tipici (art. 60), si ha che ciascuno di tali atti richiede l’individuazione o

personalizzazione dell’accusato. In difetto di individuazione non può essere indicato in tali atti

l’identità della persona; ed allora l’accusa non può essere formalizzata ed il processo non nasce.

In secondo luogo, dall’esistenza in vita: in un processo di parti non è concepibile che al P.M. sia

contrapposto un soggetto già deceduto. La pretesa punitiva sostanziale non potrebbe rivolgersi

contro defunti giacché la morte dell’imputato comporta l’estinzione del reato e la declaratoria di non

luogo a procedere.

Nella precedente fase delle indagini preliminari, la morte dell’inquisito impedisce il passaggio alla

fase processuale e comporta l’archiviazione del procedimento, essendo ovvio che una persona già

deceduta non può essere convocata innanzi ad un giudice in sede processuale. Tuttavia, se

l’archiviazione o la sentenza di non luogo a procedere si fondano sull’erroneo presupposto della

morte dell’inquisito e poi dell’imputato, la fase delle indagini preliminari e il processo riprendono il

loro corso non appena si accerta che l’inquisito o imputato sia ancora in vita.

Infine, dalla capacità processuale: si tratta della capacità di partecipare, in maniera consapevole,

al procedimento. La dialettica paritaria, che sta alla base del procedimento accusatorio, richiede

che l’indagato e l’imputato, sin dalla fase delle indagini preliminari, abbiano capacità di intendere e

di volere; capacità necessaria per avvalersi consapevolmente delle garanzie ed esercitare i diritti di

difesa sin dall’inizio del procedimento. Ovviamente tale capacità attiene al procedimento, e non va

confusa con la nozione sostanziale di imputabilità (capacità di intendere e di volere ex art. 85 c.p.)

che invece attiene al fatto – reato. Ciò posto, in presenza di determinati presupposti il giudice deve

valutare se l’indagato/imputato è in grado di partecipare coscientemente al procedimento penale.

Infatti, nel processo penale il diritto di autodifesa non può essere esercitato dall’eventuale tutore o

curatore che sia stato nominato per rappresentare l’incapace di intendere e volere. Il giudice deve

accertare la mancanza di capacità processuale dell’imputato, con conseguente sospensione del

processo penale, soltanto se non può pronunciare una sentenza di proscioglimento in giudizio o di

non luogo a procedere (in udienza preliminare). In questi casi, il giudice pronuncia la sentenza,

anche se l’imputato è incapace processualmente in quel momento. Ove sia accertata l’incapacità,

il giudice deve sospendere il procedimento penale. Il giudice, accertata l’infermità mentale

dell’imputato, sospende il procedimento con ordinanza ricorribile per Cassazione e,

contestualmente, nomina un curatore speciale, preferibilmente il suo rappresentante legale. Ogni

sei mesi, il giudice dispone perizia per accertare lo stato psichico dell’imputato. L’ordinanza di

sospensione non determina la totale paralisi delle attività. Il giudice assume, a richiesta del

difensore o del curatore speciale, le prove che possono condurre al proscioglimento dell’imputato.

Se la sospensione è avvenuta durante le indagini preliminari, sono consentiti i soli atti che non

richiedono la cosciente partecipazione dell’indagato. Restano sospesi i termini delle indagini

preliminari fin dal momento in cui il giudice dispone la perizia per accertare la capacità

dell’imputato.

I diritti dell’imputato e l’interrogatorio

La riforma della disciplina della difesa d’ufficio, introdotta dalla L. 60/2001, ha inserito nel corpo del

codice l’art. 369bis che impone al P.M., a pena di nullità, di informare l’indagato, al compimento del

primo atto a cui ha diritto di assistere il difensore, del diritto alla difesa tecnica (diritto alla nomina

di un difensore d’ufficio o di fiducia e ammissione al gratuito patrocinio).

Inoltre l’indagato deve essere informato delle facoltà e dei diritti attribuitigli dalla legge. In

particolare: diritto a scegliersi un difensore di fiducia (art. 96); se in custodia cautelare, diritto a

conferire con il difensore fin dall’inizio dell’esecuzione della misura (art. 104); diritto a rivolgersi

direttamente al giudice (art. 121); diritto alla prova (art. 190); diritto all’incidente probatorio (art.

392); diritto di partecipare al processo (art. 485); diritto a non presenziare all’udienza (art. 487);

diritto a scegliere il rito alternativo (libro IV); diritto alle impugnazioni; diritto alla libertà morale in

sede di interrogatorio (art. 64.2); diritto a non rispondere in sede di interrogatorio (art. 64.3).

(segue) I diritti dell’imputato: l’interrogatorio

L’atto più rilevante che coinvolge direttamente l’imputato/indagato è l’interrogatorio, che può

essere svolto dal giudice, dal P.M., ovvero dalla P.G. su delega del P.M. Quando tale atto viene

svolto in sede dibattimentale, è denominato esame della parte (art. 503).

A tutela delle garanzie e dignità dell’imputato, il suo interrogatorio è sottoposto a determinate

formalità previste negli artt. 64 e 65.

Le regole dell’interrogatorio sono previste dall’art. 64. Innanzitutto, dall’interrogatorio si potranno

ottenere dichiarazioni solo se e nei limiti in cui l’indagato decida liberamente di renderle (c.d.

libertà di scelta dell’indagato). Inoltre, non possono essere utilizzati, neppure con il consenso

della persona interrogata, metodi o tecniche idonei a influire sulla libertà di autodeterminazione o

ad alterare la capacità di ricordare e di valutare i fatti. Infine, in base al terzo comma, che è stato

interamente modificato dalla L. 63/2001, prima che abbia inizio l'interrogatorio, l’indagato deve

ricevere una serie di avvisi; in particolare l’indagato deve essere avvertito che: le sue dichiarazioni

potranno sempre essere utilizzate nei suoi confronti; ha facoltà di non rispondere ad alcuna

domanda; ha tuttavia l’obbligo di rispondere secondo verità sulla sua identità personale. L’indagato

è altresì avvisato che, se non risponde, comunque il procedimento seguirà il suo corso.

L’omissione o l’irritualità dell’avviso è sanzionata con l’inutilizzabilità; se renderà dichiarazioni su

fatti che concernono la responsabilità di altri, assumerà, in ordine a tali fatti, l'ufficio di testimone.

Le regole dell’interrogatorio sul merito sono contenute nell’art. 65. Il p.m., prima di rivolgere

domande all’indagato, deve: rendergli noto in forma chiara e precisa il fatto che gli è attribuito;

indicargli gli elementi di prova esistenti contro di lui; comunicargli le fonti di prova, salvo che ciò

comporti un pregiudizio per le indagini.

Soltanto a questo punto il pubblico ministero invita l’indagato a rispondere alle domande. In

particolare, l’indagato può rifiutare di rispondere a tutte le domande o ad alcune soltanto di

esse oppure può rispondere e se i fatti ammessi sono a lui sfavorevoli si ha una

confessione. Infine, occorre dire che l’indagato non ha un obbligo, penalmente sanzionato, di dire

la verità. Ma è meglio tacere piuttosto che rendere dichiarazioni false, poiché se la falsità è

accertata, l’indagato dimostra di non essere attendibile e rischia di non essere più creduto.

P l’indagato, esistono dei limiti alla possibilità di mentire. Infatti, l’indagato è punibile quando

compie simulazione di reato, cioè afferma falsamente che è avvenuto un reato che nessuno ha

commesso ed è punibile anche quando calunnia un’altra persona, cioè incolpa di un reato

qualcuno che egli sa essere innocente (art. 368 c.p.).

La distinzione tra l’indagato e la persona informata (possibile testimone)

La persona che ha conoscenza dei fatti oggetto di indagine è qualificata testimone, quando

depone davanti al giudice (art. 194). Quando è esaminata dal PM (art. 362) è qualificata persona

che può riferire circostanze utili ai fini delle indagini, detta anche persona informata: costei

deve rispondere secondo verità alle domande che le sono rivolte (art. 198). Se il testimone di

fronte al giudice dice il falso o tace ciò che sa commette falsa testimonianza, mentre la persona

informata di fronte al PM commetterebbe il delitto di false informazioni.

Il codice prevede una disciplina apposita in relazione ad un’ipotesi particolarmente delicata. Può

accadere che nel corso della deposizione il testimone renda dichiarazioni dalle quali emergono

indizi di reità a suo carico (cosiddette dichiarazioni autoindizianti). In tal caso, l’art. 63, comma 1

stabilisce una serie di obblighi per l’autorità procedente e la sorte processuale delle dichiarazioni

rese. A seguito di queste dichiarazioni l’autorità procedente deve: interrompere l’esame; avvertire

la persona che potranno essere svolte indagini nei suoi confronti; invitarla a nominare un

difensore.

Le dichiarazioni rilasciate fino a quel momento non possono essere utilizzate contro chi le ha rese;

possono essere, invece, utilizzate a suo favore o contro altre persone.

L’art. 63, comma 2 disciplina un’ulteriore situazione, anch’essa di particolare delicatezza. Ai sensi

di tale norma, se una persona ascoltata come testimone o persona informata doveva essere

sentita sin dall’inizio in qualità di imputato o di persona sottoposta alle indagini, le sue dichiarazioni

non possono essere utilizzate. La disciplina è finalizzata ad evitare abusi da parte dell’autorità

inquirente.

La verifica dell’identità fisica e anagrafica dell’indagato

Poiché può accadere che nel corso delle indagini ci si trovi di fronte ad una persona fisica e non si

sappia con certezza se si tratta davvero del soggetto al quale l’inquirente attribuisce il reato,

occorre procedere a verificare l’identità di tale persona.

La verifica dell’identità dell’indagato/imputato comporta due accertamenti. In primis,

l’accertamento dell’identità fisica: si tratta di stabilire se la persona che di fatto si trova di fronte

agli inquirenti coincide con quella contro la quale si sta procedendo; a tale accertamento si può

pervenire se si prova che le impronte digitali o il DNA sono identici e se la persona offesa o un

testimone oculare riconoscono l’indagato.

Non esiste un diritto dell’indagato a non essere identificato. Al massimo egli può scegliere di non

collaborare con l’inquirente nella raccolta delle prove che comportano la propria identificazione.

In secondo luogo, l’accertamento dell’identità anagrafica: si tratta di attribuire un nome ed un

volto all’indagato. Il principale strumento per accertare l’identità anagrafica dell’indagato è

l’interrogatorio; infatti fin dall’inizio del procedimento il P.M. e la polizia giudiziaria procedono

all’identificazione dell’indagato, che viene invitato a dichiarare le proprie generalità e viene

ammonito circa le conseguenze cui si espone chi si rifiuta di dare le proprie generalità o le dà

false.

LA PARTE CIVILE

Il danno

Ogni reato, in quanto condotta antigiuridica, può costituire anche un illecito civile ed essere

pertanto fonte di obbligazione risarcitoria o restitutoria. Il danno risarcibile può manifestarsi nelle

forme del danno patrimoniale e del danno non patrimoniale. Il danno patrimoniale consiste nella

privazione o diminuzione del patrimonio nelle forme del danno emergente e del lucro cessante. Va

quantificato per equivalente pecuniario, cioè per ripristino della situazione economica –

patrimoniale prima del danno e che avrebbe dovuto proseguire. Il danno non patrimoniale,

denominato comunemente danno morale, consiste nelle sofferenze fisiche e psichiche patite a

causa del reato. Viene calcolato non per equivalente, perché non è possibile ripristinare la

situazione anteriore al reato, ma con modalità di tipo satisfattivo: il giudice, in via equitativa,

determina una cifra in denaro che possa compensare le sofferenze. Il danno non patrimoniale è

risarcibile quando la risarcibilità è prevista dalla legge e quando deriva dalla lesione di diritti

inviolabili della persona riconosciuti dalla Costituzione.

Una tipologia di danno non patrimoniale rilevante è il cosiddetto danno biologico, che consiste

nella menomazione dell’integrità fisico-psichica del soggetto, leso nel suo diritto alla salute. Esso è

valutato in proporzione all’invalidità provocata ed è determinato in base a tabelle che tengono

conto sia del tipo di invalidità, sia dell’età della persona lesa.

La pretesa sostanziale e l’azione civile

Quando dal medesimo fatto di reato deriva anche un illecito civile, per motivi di economia

processuale è consentito esercitare l’azione civile, invece che in separato processo innanzi al

giudice civile, direttamente innanzi al giudice penale investito della cognizione del reato. A questa

esigenza risponde l’istituto processuale della costituzione della parte civile, attraverso cui il

danneggiato dal reato esercita l’azione civile nel processo penale (art. 74).

La pretesa sostanziale alla restituzione della cosa dovuta e/o al risarcimento del danno fa capo,

dal lato attivo, al soggetto danneggiato dal reato e, dal lato passivo, al colpevole e alle persone

che, a norma delle leggi civili, debbono rispondere per il fatto di lui e quindi sono civilmente

responsabili.

La nozione di danneggiato non sempre coincide con quella di persona offesa dal reato.

Quest’ultima, infatti, è titolare del bene protetto dalla norma penale che non sempre è colui che ne

patisce il danno. Ad es., nel reato di omicidio, persona offesa è il deceduto, danneggiati sono i

prossimi congiunti superstiti.

La costituzione di parte civile presuppone la legittimazione all’azione relativa e quindi il diritto

sostanziale al risarcimento, quale diritto originario proprio o derivato per successione a titolo

universale. Inoltre, trattandosi di agire in giudizio, è anche necessaria la capacità processuale,

sicché i soggetti che non hanno capacità di agire o hanno una capacità incompleta debbono

essere rappresentati, autorizzati o assistiti sempre ai fini dell’esercizio dell’azione civile. Se manca

la stessa persona a cui spetta la rappresentanza o l’assistenza, si supplisce nominando al

danneggiato un curatore speciale. Così pure si provvede in ipotesi di conflitto di interessi tra il

danneggiato e chi lo rappresenta. Infine, in caso di assoluta urgenza, sopravviene una sorta di

legittimazione provvisoria del P.M. all’esercizio dell’azione civile nell’interesse del danneggiato

incapace, in virtù della sua pubblica qualificazione (art. 77).

Il giudice penale, nell’accertare i danni e nel condannare al risarcimento l’imputato colpevole, non

potrà andare oltre i limiti della domanda. Inoltre, l’azione civile subisce la regolamentazione del rito

penale. Il rito è quello del c.p.p. che deroga rispetto a quello civile. Naturalmente la parte civile ha

un autonomo diritto di ricerca e di ammissione della prova ma può affidarsi all’iniziativa del PM.

Mentre ciò rappresenta un vantaggio per la parte civile, di contro vi sono anche degli svantaggi, tra

cui l'effetto di giudicato della sentenza di assoluzione che, se afferma l’innocenza dell’imputato con

le formule ampie dell’art. 652, impedisce al giudice civile di condannare al risarcimento danno.

Rapporti tra l’azione civile e l’azione penale. La sospensione del processo civile

L’azione per il risarcimento dei danni, intesa quale mero strumento processuale, può essere

esercitata nella sua normale sede processuale civile, ovvero in quella penale, se e in quanto

sussista un processo penale, non prima dell’inizio dell’azione penale, nell’udienza preliminare o

negli atti introduttivi del dibattimento.

La proponibilità dell’azione civile in ciascuna di tali sedi pone problemi di varia natura allorché

l’azione sia esercitata nell’una o nell’altra sede ovvero in entrambe. Più specificamente, i problemi

riguardano l’azionabilità dell’azione civile nel processo penale e alla vitalità (sospensione del

processo civile). Sotto il primo profilo, l’azione civile nel processo penale può essere sempre

esercitata, anche se sia già stata proposta, e sia poi proposta innanzi al giudice civile. Il

trasferimento dell’azione civile già proposta in sede civile nel processo penale (cd.

trasmigrazione) comporta l’estinzione del processo civile, trattandosi di ipotesi di rinuncia allo

strumento processuale civile. Se però il giudice civile ha già pronunciato una sentenza di merito,

sia pure di primo grado, rimane ferma l’azione civile innanzi a lui esercitata e non può, quindi,

verificarsi la translatio iudicii nel processo penale.

Ai sensi degli artt. 651 e 652 c.p.p. la sentenza penale irrevocabile ha efficacia di giudicato nel

processo civile. In particolare, la sentenza di condanna dibattimentale è vincolante quanto

all’accertamento della sentenza del fatto, della sua illiceità penale e all’affermazione che l’imputato

lo ha commesso. La sentenza di assoluzione ha efficacia vincolante quanto all’accertamento che il

fatto non sussiste, l’imputato non lo ha commesso o sussiste una causa di giustificazione.

Tenuto conto pertanto dell’efficacia pregiudicante che la sentenza penale può avere sul processo

civile, l’art. 75, comma 3 prevede la sospensione del processo civile in attesa della decisione di

quello penale. Ciò si verifica in due ipotesi: se l’azione civile è proposta dopo che vi sia stata

costituzione di parte civile in sede penale; se, indipendentemente dalla costituzione di parte civile,

l’azione in sede civile sia proposta dopo che in sede penale è stata pronunciata sentenza di primo

grado.

Costituzione di parte civile

La costituzione di parte civile rappresenta il modo in cui l’azione civile è inserita nel processo

penale. L’atto introduttivo dell’azione civile nel processo penale è l’atto di costituzione di parte

civile (art. 78) oppure l’atto di trasferimento in sede penale dell’azione civile, già promossa nella

sua naturale sede (art. 75.1). L’atto di costituzione indica la domanda, le ragioni che la giustificano

e il soggetto passivo. L’atto di trasferimento equivale all’atto di costituzione. Entrambi sono

sottoscritti non dal danneggiato, ma dal suo difensore di costituzione giacché il ius postulandi, ai

sensi dell’art. 100, compete al difensore, sulla base della procura speciale a lui conferita dalla

parte.

La dichiarazione di costituzione, a seconda del momento in cui interviene, va presentata in udienza

ovvero depositata nella cancelleria del giudice investito del processo (art. 78). Essa presuppone in

ogni caso la pendenza dell’azione penale, sicché il momento iniziale di azionabilità della pretesa

civilistica coincide con l’esercizio dell’azione punitiva stessa. Infatti, la costituzione di parte civile

può avvenire non prima dell’udienza preliminare; trattandosi di una vocatio in iudicium occorre che

del processo sia investito un giudice; il che avviene, per la prima volta, nell’udienza preliminare.

Circa il contenuto della dichiarazione di costituzione di parte civile (art.78), essa deve contenere,

a pena di inammissibilità:

a) le generalità della persona fisica o la denominazione dell'associazione o dell'ente che si

costituisce parte civile e le generalità del suo legale rappresentante;

b) le generalità dell'imputato nei cui confronti è esercitata l'azione civile o le altre indicazioni

personali che valgono a identificarlo;

c) il nome e il cognome del difensore e l'indicazione della procura;

d) l'esposizione delle ragioni che giustificano la domanda;

e) la sottoscrizione del difensore.

Se è presentata fuori udienza, la dichiarazione deve essere notificata, a cura della parte civile, alle

altre parti e produce effetto per ciascuna di esse dal giorno nel quale è eseguita la notificazione

(art. 70.2). Se la procura non è apposta in calce o a margine della dichiarazione di parte civile, ed

è conferita nelle altre forme previste dall'articolo 100, commi 1 e 2, essa è depositata nella

cancelleria o presentata in udienza unitamente alla dichiarazione di costituzione della parte civile

(art. 70, comma 3).

Vi sono due termini per costituirsi parte civile. Il termine iniziale scatta all’inizio dell’udienza

preliminare, nel momento in cui il giudice accerta la regolare costituzione delle parti. Il termine

finale è il momento in cui il giudice accerta la regolare costituzione delle parti, prima di dichiarare

aperto il dibattimento; dopo tale termine la dichiarazione di costituzione di parte civile è

inammissibile

Per il principio di immanenza, la costituzione di parte civile produce i suoi effetti in ogni stato e

grado della costituzione del processo e ciò comporta che la parte civile non ha la necessità di

rinnovare la costituzione nelle successive fasi o nei successivi gradi del processo, finché la

sentenza non sia divenuta irrevocabile.

Esclusione della parte civile

Causa estintiva dell’azione civile in sede penale è rappresentata dall’esclusione della parte civile.

Legittimati a richiedere l’esclusione sono le controparti: imputato e responsabile civile. Legittimato

è pure il P.M. in quanto titolare di un interesse generale alla ritualità del processo e quindi

all’eliminazione, dal processo penale, di un soggetto non legittimato (art. 80). Peraltro, l’esclusione,

oltre che su richiesta, può essere disposta dal giudice, anche d’ufficio, allorché accerta

l’insussistenza dei requisiti per la costituzione di parte civile.

Revoca della costituzione di parte civile

Altra causa estintiva dell’azione civile in sede penale è rappresentata dalla revoca. Essa consiste

nella rinuncia ad avvalersi della sede penale per soddisfare la pretesa risarcitoria. È rinuncia alla

pretesa penale e non alla pretesa sostanziale civilistica, sicché la revoca non preclude il

successivo esercizio dell’azione nella sua naturale sede civile (art. 82), a meno che la rinuncia alla

costituzione di parte civile si associ alla rinuncia al conseguimento del risarcimento del danno. La

revoca può essere, espressa, se effettuata con dichiarazione resa in udienza o con atto scritto

depositato in cancelleria e notificato alle altre parti; oppure tacita, quando la parte civile non

presenta le proprie conclusioni in dibattimento al momento della discussione finale o quando essa

promuove l’azione civile davanti al giudice civile.

IL RESPONSABILE CIVILE E IL CIVILMENTE OBBLIGATO PER LA PENA PECUNIARIA

Generalità

Il responsabile civile è un soggetto, diverso dall’imputato, tenuto per legge, in luogo di questo, al

risarcimento del danno prodotto dal reato.

Si tratta di una parte privata accessoria ed eventuale. È accessoria perché la posizione giuridica

sostanziale che la riguarda è secondaria rispetto all’azione penale, oggetto principale del

processo. Ed è eventuale perché la sua partecipazione al processo non è necessaria.

La giurisprudenza ha precisato che la legittimazione passiva del responsabile civile sussiste solo

se, nel processo penale, è presente un imputato del cui operato debba rispondere per legge,

dovendo escludersi che risponda anche del fatto altrui in base a un mero titolo contrattuale.

La posizione processuale del responsabile civile è, altresì, accessoria rispetto a quella della parte

civile. Infatti, essendo il responsabile civile soggetto passivo della pretesa civile di risarcimento, la

sua partecipazione al processo presuppone che vi sia stata costituzione di parte civile del

danneggiato. Inoltre, trattandosi di parte processuale, l’inserimento dell’azione civile presuppone

l’inizio dell’azione penale (art. 405), sicché l’assunzione della qualità di parte del responsabile civile

può avvenire non prima dell’udienza preliminare, ossia del primo contatto con il giudice investito

del processo (termine iniziale). In ordine al termine finale, la chiamata in causa del responsabile

civile o la sua volontaria partecipazione debbono avvenire, al più tardi, per la fase introduttiva del

dibattimento, secondo una regola comune a tutti i soggetti privati che partecipano al processo.

La partecipazione del responsabile civile al processo, sia se spontanea sia se provocata, si attua

mediante costituzione. Inoltre, ai sensi dell’art. 83, comma 3 il responsabile civile può essere citato

su richiesta della parte civile, con decreto emesso dal giudice.

Il responsabile civile può essere estromesso dal processo a seguito di iniziativa delle altre parti e

anche d’ufficio (artt. 86 e 87). Peraltro, non è prevista la revoca della costituzione di responsabile

civile, giacché il responsabile civile è soggetto passivo della pretesa di risarcimento e non può

sottrarsi alla pretesa del danneggiato con il volontario esodo dal processo, a meno che in questo,

prima della sua citazione, siano stati raccolti elementi di prova per lui pregiudizievoli, in tal modo

compromettendone i diritti di difesa. In tal caso, ha facoltà di ottenere la propria esclusione e di

evitare così gli effetti in proprio danno della sentenza penale di condanna pronunciata sulla base di

quegli elementi. Resta comunque esposto all’azione di danno nella separata sede civile.

La persona civilmente obbligata per la pena pecuniaria

La persona civilmente obbligata per la pena pecuniaria è una parte eventuale del processo

penale: essa è citata a richiesta del PM o dell’imputato (art. 89). Si tratta di una particolare forma di

responsabilità verso lo Stato a carico di un soggetto diverso dall’autore del reato: la responsabilità

è civile, cioè attiene al pagamento di una somma di denaro, ma la fonte è la condanna penale alla

multa o all’ammenda; tuttavia si tratta di una responsabilità sussidiaria ed eventuale per il caso

dell’insolvibilità del condannato in relazione al pagamento della multa o dell’ammenda; essa infatti

si attiva quando l’autore del reato, che sia stato condannato e sottoposto ad esecuzione per una

pena pecuniaria, sia insolvibile. In questo caso, l’obbligo di pagare la multa o l’ammenda è posto a

carico delle persone rivestite di autorità, direzione o vigilanza sull’autore del reato, se si tratta di

violazioni di disposizioni che esse erano tenute a far osservare (art. 196 c.p.) e agli enti forniti di

personalità giuridica, responsabili qualora sia pronunciata condanna contro chi ne abbia la

rappresentanza o l’amministrazione o ne sia dipendente, quando si tratta di reato che costituisca

violazione degli obblighi inerenti alla qualità rivestita dal colpevole ovvero sia commesso

nell’interesse della persona giuridica.

LA PERSONA OFFESA DAL REATO E GLI ENTI ESPONENZIALI

La persona offesa dal reato

La qualità di persona offesa dal reato nasce ipso iure dalla commissione del reato stesso,

dovendosi nell’offeso identificare la cd. vittima del reato. La figura in esame deriva da una

costruzione giuridica che ravvisa nel reato l’offesa di uno o più beni giuridici. La persona offesa va

reputata come titolare di uno degli interessi protetti ovvero titolare di una particolare situazione

rispetto all’unico bene tutelato sicché la vittima del reato vanta o può vantare un qualche interesse

alla persecuzione penale del reato, tanto che, in talune ipotesi, la punibilità dello stesso

subordinata alla sua volontà (c.d. reati punibili a querela dell’offeso).

Con la persona offesa non va confusa la persona danneggiata dal reato, la quale ha sofferto un

danno, patrimoniale o morale, per il cui risarcimento ha diritto di azione e quindi di costituirsi parte

civile. Normalmente le due figure coincidono nella stessa persona fisica, ma possono anche

essere diverse.

Correlato alla qualità di persona offesa è l’interesse alla punizione del colpevole, autore dell’offesa.

L’interesse punitivo che fa capo alla vittima di reato si sostanzia, sul piano processuale, in

un’ampia serie di diritti e facoltà, distinti e indipendenti da quelli che allo stesso soggetto spettano,

nella sua eventuale ulteriore qualità di danneggiato da reato. Il danneggiato da reato, per poterli

esercitare in sede penale, deve costituirsi parte civile, mentre la vittima del reato esercita i suoi

diritti e facoltà anche prima che il processo abbia inizio, e cioè nella fase delle indagini preliminari,

e pur dopo l’inizio del processo, senza però mai costituirsi come parte. Infatti, l’offeso dal reato, per

il fatto di non essere intestatario di un’autonoma pretesa giuridica non può azionare, nel processo,

una punizione sostanziale propria, restando così, sempre e soltanto, un soggetto e mai diventando

parte, anche quando interviene e agisce.

Non sempre alla qualità di vittima del reato fa seguito anche quella di danneggiato (come nel caso

della persona uccisa); e non sempre alla qualità di danneggiato corrisponde quella di vittima (come

nel caso degli eredi della persona uccisa). Pertanto il codice (art. 90.2 e 90.3) ha esteso il mero

esercizio dei diritti e delle facoltà dell’offeso ai suoi prossimi congiunti (se egli è deceduto) ovvero

al genitore, al curatore o al tutore (se egli è minore, inabilitato o interdetto).

La persona offesa dal reato, nella sua qualità di soggetto del procedimento può esercitare i diritti e

le facoltà ad essa espressamente riconosciuti dalla legge. Tra i poteri che può esercitare,

possiamo menzionare quelli sollecitatori dell’attività dell’autorità inquirente, come il presentare

memorie o l’indicare elementi di prova nel corso del procedimento, escluso il giudizio di cassazione

(art. 90.1).

La persona offesa dal reato ha anche diritti di carattere informativo. Infatti, riceve l’informazione di

garanzia (art. 369), inviata dal p.m. quando sta per compiere un atto garantito nei confronti di un

indagato; ha potere di accesso al registro delle notizie di reato, mediante apposita richiesta al p.m.

(art. 335, comma 3); ha diritto di informativa in occasione di un accertamento tecnico non ripetibile

operato dal p.m. che avvisa l’offeso, l’indagato e i difensori del giorno, dell’ora e del luogo del

conferimento dell’incarico, poiché hanno la facoltà di nominare un consulente tecnico di parte (art.

360); ha il diritto di essere avvisata della data e del luogo dell’udienza preliminare (art. 419, comma

1) e del decreto che dispone il giudizio (art. 429, comma 4).

La partecipazione al procedimento può essere esercitata dalla persona offesa dal reato che abbia

nominato un difensore. Quest’ultimo può limitarsi ad assistere ai pochi atti d’indagine per i quali è

ammessa la sua presenza. Sempre fra i poteri di tipo “partecipativo” si può ricordare che la

persona offesa può chiedere per iscritto al pubblico ministero di promuovere un incidente

probatorio, nel quale sia assunta una prova non rinviabile al dibattimento. Se l’incidente probatorio

si svolge, il difensore della persona offesa dal reato sarà preavvisato, potrà parteciparvi e rivolgere

domande, tramite il giudice, alle persone esaminate.

La persona offesa dal reato può essere sentita come testimone in dibattimento e come possibile

testimone durante le indagini preliminari.

Infine, alla persona offesa sono riconosciuti poteri di tipo prettamente “penalistico”, che tendono a

tutelare il suo interesse ad ottenere il rinvio a giudizio dell’imputato. All’offeso non è attribuito il

potere di chiedere al giudice il rinvio a giudizio dell’indagato. Viceversa, gli sono attribuiti poteri di

controllo sull’eventuale inattività del PM; essi consentono all’offeso di mettersi in contatto con il

GIP quando il PM abbia chiesto la proroga delle indagini (art. 406.3) o l’archiviazione (art. 408.2).

Gli enti esponenziali

Ai fini della tutela degli interessi lesi dal reato, il codice, oltre alla persona offesa, contempla la

categoria degli enti c.d. esponenziali, particolarmente legittimati in relazione ad interessi collettivi

o diffusi lesi dal reato. Gli enti esponenziali, in riferimento al bene giuridico oggetto della tutela

penale, si collocano in una posizione intermedia tra la collettività generale e il singolo. Enti

esponenziali possono essere considerate le associazioni per la tutela dell’ambiente o per la tutela

di particolari categorie, come l’infanzia.

Gli enti esponenziali, al pari della persona offesa, possono attivarsi nel procedimento intervenendo

in esso, restando però soggetti, senza mai diventare parti. Invero, gli enti esponenziali non sono

titolari dell’interesse penalmente protetto, sicché non possono avanzare una pretesa sostanziale

per la loro tutela, spettando questa al P.M., ma possono intervenire ad adiuvandum, allo scopo di

stimolare l’azione punitiva.

Rispetto alla persona offesa, gli enti esponenziali versano in una posizione di subordinazione,

essendo il loro interesse più generico in confronto a quello personale dell’offeso dal reato. Tale

situazione spiega come mai l’intervento degli enti esponenziali è subordinato al consenso della

persona offesa (art. 92) e come mai la loro permanenza nel procedimento viene meno se la

persona offesa revoca il proprio consenso.

La tendenziale coincidenza degli interessi, tra enti esponenziali e persona offesa, comporta che gli

enti esercitano le stesse facoltà e gli stessi diritti, che spettano alla persona offesa. Vi è solo da

aggiungere che agli enti è consentito altresì in dibattimento rivolgere, tramite il presidente,

domande a testi, periti e consulenti, e chiedere l’ammissione di nuovi mezzi di prova (art. 505), pur

senza mai assumere la veste formale di parte processuale.

IL DIFENSORE

La rappresentanza tecnica

L’art. 24, comma 2 Cost. afferma che la difesa è un diritto inviolabile in ogni stato e grado del

procedimento. In generale, si può definire difesa la tutela contro un attacco che sia mosso ai diritti

di un soggetto con qualsiasi procedura giudiziaria. In particolare, la difesa penale è quella forma di

tutela che permette all’imputato di ottenere il riconoscimento della piena innocenza o, comunque,

di essere condannato a una sanzione non più grave di quella applicabile secondo la legge.

Sono titolari del diritto di difesa le parti ed alcuni fra i soggetti del procedimento penale.

Tale diritto può essere esercitato sia personalmente (autodifesa), sia per mezzo del difensore

(difesa tecnica).

Il difensore è una persona che ha particolarmente competenza tecnico – giuridica e che ha

determinate qualifiche di tipo penalistico, privatistico e processuale. La qualifica penalistica è

quella di esercente un servizio di pubblica necessità; la qualifica privatistica si individua nel

rapporto di prestazione di opera intellettuale che lega il difensore al cliente; la qualifica

processuale è quella di rappresentante tecnico della parte.

La rappresentanza tecnica è il potere, conferito al difensore, di compiere atti processuali per

conto del cliente. La rappresentanza tecnica conferisce al difensore non il potere di disporre del

diritto in contesa, bensì, più semplicemente, il potere di compiere per conto del cliente tutti quegli

atti che il codice riferisce a quella parte, a condizione che gli stessi non siano personali. Al

difensore deve essere attribuita una rappresentanza volontaria e, cioè, il potere di compiere un

atto i cui effetti ricadono sul cliente.

La rappresentanza tecnica è conferita dal cliente al difensore mediante una procura ad litem.

L’imputato, l’indagato e la persona offesa conferiscono tale rappresentanza mediante la nomina

che è contenuta in una dichiarazione che può essere resa oralmente ovvero essere effettuata per

iscritto. Le altre parti (parte civile, responsabile civile, civilmente obbligato per la pena pecuniaria)

conferiscono tale rappresentanza mediante una procura speciale conferita con atto pubblico o

scrittura privata autenticata.

Quando si deve compiere nel procedimento un atto personale e non può essere presente la parte

assistita, non è sufficiente la rappresentanza tecnica del difensore. È necessario che la parte

conferisca una rappresentanza volontaria al difensore o ad altra persona di sua fiducia con una

procura speciale a compiere un determinato atto.

La procura speciale (vale in nome e per conto) deve, a pena di inammissibilità, essere rilasciata

per atto pubblico o scrittura privata autenticata e deve contenere, oltre alle indicazioni richieste

specificamente dalla legge, la determinazione dell'oggetto per cui è conferita e dei fatti ai quali si

riferisce. Se la procura è rilasciata per scrittura privata al difensore, la sottoscrizione può essere

autenticata dal difensore medesimo. La procura è unita agli atti.

Ci sono atti personalissimi per i quali, ovviamente, non vi può essere rappresentanza volontaria:

ad esempio, rendere l’interrogatorio o l’esame incrociato.

Per quanto riguarda i rapporti tra difensore e imputato, la rappresentanza tecnica assume la forma

dell’assistenza che può essere definita come quella particolare forma di rappresentanza tecnica

che non esclude l’autodifesa del soggetto assistito; infatti l’imputato può sempre compiere

personalmente gli atti che non siano per legge riservati al difensore. Inoltre, il diritto di autodifesa

dell’imputato prevale sul diritto alla difesa tecnica: infatti, in base all’ art. 99, comma 2, l'imputato

può togliere effetto, con espressa dichiarazione contraria, all'atto compiuto dal difensore prima

che, in relazione all'atto stesso, sia intervenuto un provvedimento del giudice. Al comma 1 è

espressa la ripartizione delle attività che possono essere compiute dal difensore e dalla parte

assistita, per cui al difensore competono le facoltà e i diritti che la legge riconosce all'imputato, a

meno che essi siano riservati personalmente a quest'ultimo.

Il rapporto fra cliente e difensore ha natura fiduciaria, con determinate conseguenze. Prima

dell’accettazione del mandato, il difensore può rifiutare la nomina; il rifiuto deve essere comunicato

a colui che ha effettuato la nomina e all’autorità procedente; la non accettazione ha effetto dal

momento in cui è comunicata all’autorità procedente. Dopo che ha accettato il mandato, il

difensore può rinunciare allo stesso; la rinuncia deve essere comunicata a colui che ha effettuato

la nomina e all’autorità procedente, ma essa non ha effetto finché la parte non risulti assistita da un

nuovo difensore e non sia decorso il termine a difesa, non inferiore a sette giorni, che sia stato

concesso a quest’ultimo. Lo stesso avviene quando il cliente revoca il mandato al difensore.

Il difensore di una parte privata ha doveri deontologici differenti rispetto a quelli del PM. Infatti il

difensore collabora all’accertamento dei fatti limitandosi a presentare gli elementi a favore del

cliente: non ha l’obbligo di ricercare la verità contro il cliente, dal momento che persegue un

interesse privato e non pubblico.

La nomina

In base all’articolo 96, comma 1, l’imputato ha diritto di nominare non più di due difensori di

fiducia. La nomina è un atto a forma libera e può essere effettuata in tre modi: con dichiarazione,

scritta od orale, resa dall’indagato all’autorità procedente; con dichiarazione scritta consegnata

all’autorità procedente dal difensore; con dichiarazione scritta trasmessa all’autorità procedente

con raccomandata.

Quando l’indagato non abbia nominato un difensore di fiducia o ne sia rimasto privo, il codice

prevede l’istituto della difesa d’ufficio (art. 97). L’imputato non potrebbe esercitare un’autodifesa

esclusiva neanche se, per ipotesi, avesse la qualità di avvocato. La materia della designazione del

difensore d’ufficio è stata modificata dalla L. 60/2001. La difesa d’ufficio ha unicamente la

funzione di attuare il contraddittorio in un processo basato sul principio dialettico. Il suo unico

scopo è quello di attuare un minimo di eguaglianza delle armi in situazioni nelle quali l’imputato si

disinteressa di nominare un difensore o ne rimane privo o quando nessun difensore accetti la

nomina di fiducia. Ovviamente l’imputato assistito da un difensore d’ufficio ha piena libertà di scelta

della linea difensiva: egli può togliere effetto all’atto compiuto dal difensore che ha, comunque, il

diritto ad essere retribuito. La difesa d’ufficio risponde ai requisiti di sussidiarietà, obbligatorietà,

immutabilità e precostituzione. Innanzitutto, è sussidiaria rispetto alla difesa fiduciaria giacché il

difensore d’ufficio cessa dalle funzioni non appena sia nominato un difensore di fiducia. In secondo

luogo, è obbligatoria, giacché il difensore ufficioso non può rifiutare l’incarico, né abbandonare la

difesa, tanto che il rifiuto e l’abbandono sono assoggettabili a sanzioni disciplinari. Inoltre, è

immutabile, giacché non può essere sostituito dal P.M. o dal giudice che lo ha nominato, tanto

che, se necessaria la presenza, è designato, pure d’ufficio, un suo sostituto, a titolo temporaneo.

Ancora, è precostituita, poiché la designazione del difensore d’ufficio scaturisce da un

meccanismo precostituito di individuazione, fondato sulla predisposizione di elenchi formati dai vari

consigli dell’ordine forense e sull’osservanza di criteri, ancorati a turni di reperibilità predeterminati

di intesa tra l’ordine e il presidente del tribunale.

Infine, è retribuita, infatti se il difensore d’ufficio non riesce a recuperare dal proprio assistito il

credito professionale con le ordinarie procedure civili, le spettanze gli saranno corrisposte secondo

le modalità previste dalle norme in materia dettate in tema di gratuito patrocinio.

Il difensore ha il potere di nominare un sostituto (art. 102), nomina che può avvenire per qualsiasi

motivo. Esiste limitazione a questo potere tutte le volte in cui debbano essere compiuti atti per i

quali è necessaria la procura speciale.

Il patrocinio per i non abbienti

La legge 217/1990, sostituita dal Testo Unico Spese di Giustizia d.p.r. 115/2002, ha istituito il

patrocinio a spese dello Stato in favore delle persone che hanno un reddito annuo non superiore a

10.766,33 €. Il patrocinio è concesso su istanza a: imputato; indagato; danneggiato che intenda

costituirsi parte civile; responsabile civile; civilmente obbligato per la pena pecuniaria.

Con il decreto legge 11/2009, le persone offese dai reati di violenza sessuale individuale e di

gruppo e di atti sessuali con minorenne sono ammesse al gratuito patrocinio anche in deroga ai

limiti di reddito sopraddetti.

Viene assicurata la difesa tecnica nei procedimenti penali per reati non di tipo tributario, nonché

l’azione risarcitoria esercitata davanti al giudice civile per i danni derivanti dai medesimi reati.

Il non abbiente nomina un difensore che sia ricompreso nell’apposito elenco di cui agli art. 80-81

T.U.S.G.

L’istanza di ammissione al patrocinio è sottoscritta dal non abbiente; il difensore ne autentica la

firma e può presentare l’istanza stessa. Prima di provvedere in ordine alla medesima, il giudice

può presentarla alla Guardia di Finanza e tiene conto delle risultanze del casellario giudiziale, del

tenore di vita, delle condizioni personali e famigliari e delle attività economiche eventualmente

svolte. Le false dichiarazioni sono punite con la reclusione da 1 a 5 anni e con la multa da euro

309,87 a 1549,37.

L’ammissione al patrocinio dello Stato è deliberata dal magistrato davanti al quale pende il

processo o, nelle indagini preliminari, dal GIP. Fra gli effetti dell’ammissione ricordiamo i seguenti:

sono rilasciate gratuitamente le copie degli atti del procedimento, sono anticipate dallo Stato le

spese per l’audizione dei testimoni e gli onorari del difensore, dell’eventuale consulente tecnico di

parte, del sostituto e dell’investigatore privato. Al difensore, il giudice applica le tariffe professionali

medie.

Il difensore delle parti private diverse dall’imputato

Ai sensi dell’art. 100, le parti private diverse dall’imputato stanno in giudizio con il ministero di un

difensore. Siamo dinnanzi ad un’ipotesi di rappresentanza tecnica in senso stretto, cioè le parti

suddette non possono stare personalmente in giudizio. Le parti private diverse dall’imputato

nominano il proprio difensore mediante il conferimento di una procura speciale, con la quale tra la

parte ed il difensore si instaura il rapporto di rappresentanza tecnica.

La procura deve essere conferita con atto pubblico o scrittura privata autenticata; la procura

speciale si presume conferita soltanto per un determinato grado del processo, quando nell’atto non

è espressa volontà diversa. La sottoscrizione della procura è autenticata da una persona a ciò

abilitata (notaio), può essere autenticata anche dal difensore che sia stato nominato per quel

processo. Quando la procura speciale è apposta in calce o a margine dell’atto di costituzione (o di

intervento) effettuato dalla parte, l’autografia della sottoscrizione può essere certificata soltanto dal

difensore.

In forza della procura ad litem il difensore può compiere e ricevere per conto, cioè nell’interesse,

della parte rappresentata tutti gli atti del procedimento che dalla legge non sono ad essa

espressamente riservati; vi è comunque un limite, poiché il difensore non può compiere atti che

comportino una disposizione del diritto in contesa, salvo che ne abbia ricevuto espressamente il

potere. A tal fine, infatti, occorre che il difensore sia munito della procura speciale indicata nell’art.

122, con la quale la parte rappresentata, nei casi consentiti dalla legge, può nominarlo proprio

procuratore speciale per il compimento di determinati atti. In forza di tale rappresentanza

volontaria, il difensore può compiere atti che incidono sulla situazione giuridica sostanziale della

parte rappresentata in nome e per conto della stessa. La procura speciale deve contenere la

determinazione dell’oggetto per cui è rilasciata e dei fatti ai quali si riferisce e deve essere

conferita, a pena di inammissibilità, con atto pubblico o scrittura privata autenticata.

Il difensore della persona offesa

L’offeso può nominare il difensore nelle medesime forme semplificate che sono previste per il

difensore dell’imputato. Il difensore della persona offesa dal reato svolge un’attività che si può

inquadrare nella rappresentanza, ma che ha anche alcune caratteristiche dell’assistenza. Da un

lato l’offeso, che pure può nominare un difensore per essere da lui rappresentato, ha tuttavia il

potere di esercitare quei diritti e facoltà che siano a lui espressamente riconosciuti dalla legge e in

tali casi può agire anche personalmente nel procedimento; da un altro lato, l’offeso non può

togliere effetto ad un atto del proprio difensore; l’unico modo che ha per evitare una difesa tecnica

non gradita è quello di revocare la nomina del difensore e nominarne un altro.

Le garanzie per il libero esercizio dell’attività difensiva

La scelta del legislatore è stata quella di assicurare al difensore la possibilità di svolgere la sua

attività senza condizionamenti. Come garanzia di tipo generale è stata posta una forte tutela del

segreto professionale degli avvocati, i quali non possono essere obbligati a deporre su quanto

hanno conosciuto per ragioni del proprio ministero. Le garanzie di carattere speciale riguardano la

tutela dell’ufficio e dei colloqui con i clienti e sono finalizzate ad assicurare la libertà di

predisposizione delle strategie difensive.

Per quanto riguarda la tutela dell’ufficio del difensore, le ispezioni, le perquisizioni ed i sequestri

sono di regola vietati e sono ammessi in casi tassativi previsti dalla legge. In particolare, le

ispezioni e le perquisizioni sono ammesse quando i difensori risultano essere imputati e comunque

devono essere disposte limitatamente ai fini dell’accertamento del reato loro attribuito; per rilevare

le tracce o altri effetti materiali del reato; per ricercare cose o persone specificatamente

predeterminate che siano nascoste nell’ufficio di un avvocato. Mentre, il sequestro di carte o

documenti relativi all’oggetto della difesa è vietato nell’ufficio del difensore o dei suoi ausiliari

incaricati in relazione al procedimento. Il sequestro è ammesso soltanto in relazione ad oggetti che

costituiscono corpo del reato.

Gli atti sopra indicati, nei casi in cui sono ammessi, devono essere compiuti soltanto da un

magistrato. Alle ispezioni, alle perquisizioni e ai sequestri negli uffici dei difensori procede

personalmente il giudice ovvero, nel corso delle indagini preliminari, il pubblico ministero in forza di

motivato decreto di autorizzazione del giudice.

Nell'accingersi a eseguire un’ispezione, una perquisizione o un sequestro nell'ufficio di un

difensore, il magistrato, a pena di nullità, deve avvisare il consiglio dell'ordine forense del luogo

perché il presidente o un consigliere da questo delegato possa assistere alle operazioni. Allo

stesso, se interviene e ne fa richiesta, è consegnata copia del provvedimento.

Per quanto riguarda la tutela dei colloqui con i clienti per esigenze difensive è previsto il divieto di

intercettare le conversazioni o comunicazioni che intercorrono tra i difensori, gli investigatori privati,

i consulenti tecnici ed i loro ausiliari in relazione al procedimento e le conversazioni tra i predetti ed

i loro assistiti ed è previsto il divieto di sequestrare la corrispondenza tra l’imputato e il proprio

difensore, salvo che la corrispondenza stessa costituisca corpo del reato.

Il codice vuole assicurare all’indagato la possibilità di entrare immediatamente in contatto con

l’avvocato al fine di concordare le strategie difensive e di esercitare il proprio diritto di difesa in

funzione dell’interrogatorio e prima di esso. La possibilità di conferire con il difensore è garantita

anche in favore dell’imputato che sia sottoposto all’arresto, al fermo o alla custodia cautelare e

deve potersi esercitare fin dall’inizio dell’esecuzione della misura. A tal fine, l’indagato è avvisato

della facoltà di nominare un difensore di fiducia; questi e il difensore d’ufficio devono essere

immediatamente informati dell’avvenuta esecuzione della misura; quindi il difensore ha il diritto ad

accedere al luogo di custodia senza alcuna autorizzazione e ciò al fine di conferire con l’indagato

arrestato. Sul difensore incombe l’onere di dimostrare la sua qualità, se la stessa non risulta da

altra fonte.

Nel corso delle indagini preliminari, il diritto a conferire con il difensore può essere dilazionato, per

un tempo non superiore a 5 giorni, con un decreto motivato emanato dal giudice su richiesta del

PM.

L’abbandono e il rifiuto della difesa

L’art. 105, comma 1 riconosce al consiglio dell’ordine forense la competenza esclusiva per le

sanzioni disciplinari relative ai casi di abbandono della difesa o di rifiuto della difesa di ufficio; al tal

fine l’autorità giudiziaria riferisce al consiglio dell’ordine i casi di abbandono della difesa, di rifiuto

della difesa di ufficio e i casi nei quali il difensore abbia violato i doveri di lealtà e probità; infine

riferisce se il difensore ha assunto la difesa di più imputati in una situazione di incompatibilità

presunta per legge.

L’art. 105, comma 3 dispone che se l’abbandono o il rifiuto sono motivati da violazioni del diritto di

difesa che l’avvocato addebita all’autorità giudiziaria e il consiglio dell’ordine ritiene giustificato il

comportamento del difensore, la sanzione non si applica anche se il giudice ha escluso la

sussistenza della violazione del diritto di difesa.

L’incompatibilità del difensore

La difesa di più imputati può essere assunta da un difensore comune, purché le diverse posizioni

non siano tra loro incompatibili; affinché ci sia incompatibilità deve sussistere in concreto un nesso

di interdipendenza in base al quale un imputato abbia effettivamente interesse a sostenere una

tesi difensiva sfavorevole all’altro imputato.

Quando l’autorità giudiziaria rileva la sussistenza di una situazione di incompatibilità deve indicarla,

esporne i motivi e fissare un termine per rimuoverla. L’incompatibilità può essere eliminata in due

modi: mediante la rinuncia del difensore a sostenere una o più difese; mediante la revoca della

nomina da parte dell’imputato.

Nel caso in cui l’incompatibilità non sia rimossa entro il termine fissato, il giudice la dichiara e

provvede a sostituire il difensore incompatibile con un difensore d’ufficio.

GLI ATTI

DISPOSIZIONI GENERALI

Considerazioni generali

Viene tradizionalmente definito atto del procedimento penale quell’atto che è compiuto da uno

dei soggetti e che è finalizzato alla pronuncia di un provvedimento penale.

Gli atti più importanti del procedimento penale hanno una forma vincolata. Il libro II del c.p.p.

prevede i modelli legali prefissati per gli atti del procedimento. Nei libri successivi vi sono i

modelli legali speciali previsti per i singoli tipi di atti. Il rispetto delle forme legali è una delle

garanzie poste a tutela dei soggetti che sono implicati nel procedimento penale. Un esempio di

norma che prevede atti a forma vincolata è l’art. 125, comma 1, secondo cui la legge stabilisce i

casi nei quali il provvedimento del giudice assume la forma della sentenza, dell'ordinanza o del

decreto.

Quando il codice non impone una forma vincolata, l’atto ha una forma libera. Ai sensi dell’art. 125,

comma 6, tutti gli altri provvedimenti sono adottati senza l'osservanza di particolari formalità e,

quando non è stabilito altrimenti, anche oralmente.

Quanto alla lingua degli atti, ai sensi dell’art. 109, comma 1 gli atti del procedimento sono

compiuti in lingua italiana; davanti all'autorità giudiziaria avente competenza di primo grado o di

appello su un territorio dove è insediata una minoranza linguistica riconosciuta, il cittadino italiano

che appartiene a questa minoranza è, a sua richiesta, interrogato o esaminato nella madrelingua e

il relativo verbale è redatto anche in tale lingua. Nella stessa lingua sono tradotti gli atti del

procedimento a lui indirizzati successivamente alla sua richiesta. Restano salvi gli altri diritti stabiliti

da leggi speciali e da convenzioni internazionali.

L’art. 110 contiene disposizioni di carattere generale che si giustificano a causa delle invalidità che

possono derivare dall’omissione della sottoscrizione. Quando è richiesta la sottoscrizione di un

atto, se la legge non dispone altrimenti, è sufficiente la scrittura di propria mano del nome e

cognome di chi deve firmare. Non è valida la sottoscrizione apposta con mezzi meccanici o con

segni diversi dalla scrittura. Se chi deve firmare non è in grado di scrivere, il pubblico ufficiale, al

quale è presentato l'atto scritto o che riceve l'atto orale, accertata l'identità della persona, ne fa

annotazione in fine dell'atto medesimo.

Riguardo la data e luogo di formazione degli atti, in base all’art. 111, comma 1, quando la legge

richiede la data di un atto, sono indicati il giorno, il mese, l'anno e il luogo in cui l'atto è compiuto.

L'indicazione dell'ora è necessaria solo se espressamente descritta. Ai sensi del comma 2, se

l'indicazione della data di un atto è prescritta a pena di nullità, questa sussiste soltanto nel caso in

cui la data non possa stabilirsi con certezza in base ad elementi contenuti nell'atto medesimo o in

atti a questo connessi.

L’art. 116, comma 1 prevede che durante il procedimento e dopo la sua definizione, chiunque vi

abbia interesse può ottenere il rilascio a proprie spese di copie, estratti o certificati di singoli atti.

Sulla richiesta provvede il P.M. o il giudice che procede al momento della presentazione della

domanda ovvero, dopo la definizione del procedimento, il presidente del collegio o il giudice che ha

emesso il provvedimento di archiviazione o la sentenza. Poiché il deposito degli atti in favore del

difensore fa cadere il segreto investigativo, sta prevalendo l’interpretazione secondo cui non è

necessaria una apposita autorizzazione in favore del difensore che chieda di estrarre copia degli

atti depositati in suo favore. Diverso è il divieto di pubblicazione: il rilascio non fa venir meno tale

divieto.

Ai sensi dell’art. 117, quando è necessario per il compimento delle proprie indagini, il P.M. può

ottenere dall'autorità giudiziaria competente, anche in deroga al segreto investigativo, copie di atti

relativi ad altri procedimenti penali e informazioni scritte sul loro contenuto. L'autorità giudiziaria

provvede senza ritardo e può rigettare la richiesta con decreto motivato. Il procuratore nazionale

antimafia, nell'ambito delle funzioni previste dall'art. 371bis, accede al registro delle notizie di reato

e alle banche dati istituite appositamente presso le direzioni distrettuali antimafia.

Anche il Ministro dell'Interno gode del potere di chiedere atti e informazioni attinenti ad un

procedimento penale; il ministro può procedervi sia direttamente, sia a mezzo di un ufficiale di

polizia giudiziaria o del personale della D.I.A. (art. 118). Il potere concesso al ministro è quello di

prevenire i delitti per i quali è obbligatorio l’arresto in flagranza. L'autorità giudiziaria provvede

senza ritardo e può rigettare la richiesta con decreto motivato. Per le medesime finalità di

prevenzione l’autorità giudiziaria può autorizzare i soggetti delegati dal ministero dell’interno ad

accedere direttamente al registro delle notizie di reato (art. 118 comma 1bis).

Ai sensi dell’art. 119, comma 1, quando un sordo, un muto o un sordomuto vuole o deve fare

dichiarazioni, si stabilisce che: al sordo si presentano per iscritto le domande, gli avvertimenti e le

ammonizioni ed egli risponde oralmente; al muto si fanno oralmente le domande, gli avvertimenti e

le ammonizioni ed egli risponde per iscritto; al sordomuto si presentano per iscritto le domande, gli

avvertimenti e le ammonizioni ed egli risponde per iscritto. Se il sordo, il muto o il sordomuto non

sa leggere o scrivere, l'autorità procedente nomina uno o più interpreti, scelti di preferenza fra le

persone abituate a trattare con lui.

Il codice prevede che determinate persone possano assistere ad atti del procedimento, non come

testimoni, ma come persone di fiducia del soggetto interessato a un certo atto, del quale

garantiscono la regolarità e sul quale possono essere chiamate a testimoniare. Ciò avviene per

l’ispezione personale, per la perquisizione personale e locale. Il codice definisce queste persone

testimoni ad atti del procedimento e detta per loro, nell’art. 120, alcune cause di incapacità che

pongono i seguenti divieti. Infatti, non possono intervenire come testimoni ad atti del procedimenti i

minori di anni 14 e le persone palesemente affette da infermità di mente o in stato di manifesta

ubriachezza o intossicazione da sostanze stupefacenti o psicotrope e le persone sottoposte a

misure di sicurezza detentive o a misure di prevenzione.

A chiusura del sistema provvede l’art. 124, che impone di osservare le norme di questo codice

anche quando l'inosservanza non importa nullità o altra sanzione processuale. L’obbligo è diretto a

magistrati, cancellieri e altri ausiliari del giudice, ufficiali giudiziari, ufficiali e agenti di polizia

giudiziaria. Il comma 2, inoltre, dispone che i dirigenti degli uffici vigilano sull'osservanza delle

norme anche ai fini della responsabilità disciplinare.

Gli atti delle parti

Mentre nella parte dinamica (dal libro V in avanti) il codice prevede molti tipi di atti, ossia le

conclusioni, il consenso, l’accettazione, la rinuncia, la revoca e l’impugnazione, nel libro II si

limita ad enunciare solo due modelli generali di atti delle parti, vale a dire la richiesta e la

memoria.

Assume la forma della richiesta ogni tipo di domanda che le parti, sia quella pubblica, sia quelle

private, rivolgono al giudice al fine di ottenere una decisione. Sulle richieste ritualmente formulate il

giudice deve provvedere senza ritardo e, comunque, entro 15 giorni, salvo specifiche disposizioni

di legge (art. 121, comma 2). Se il giudice non adempie a tale obbligo, la parte può presentargli

formale istanza ai sensi dell’art. 3 della legge 117/1988 sulla responsabilità dei magistrati. A questo

punto, il giudice deve decidere entro 30 giorni, pena la responsabilità civile per diniego di

giustizia. Sussiste, comunque, la responsabilità disciplinare ex art. 124.

La memoria, invece, ha un contenuto meramente argomentativo teso ad illustrare questioni in

fatto o in diritto.

ATTI E PROVVEDIMENTI DEL GIUDICE

Gli atti del giudice

Gli atti del giudice sono la sentenza, l’ordinanza e il decreto.

La sentenza è l’atto con cui il giudice adempie al dovere di decidere che gli deriva a seguito

dell’esercizio dell’azione penale. Essa esaurisce una fase o un grado del processo: con essa il

giudice si spoglia del caso. Se una parte impugna la sentenza, un altro giudice esaminerà il caso

fino a che sarà pronunciata una sentenza irrevocabile (art. 648). La sentenza deve essere sempre

motivata, a pena di nullità (relativa) ex art. 125, comma 3.

L’ordinanza è il provvedimento con cui il giudice risolve singole questioni senza definire il

procedimento. L’ordinanza deve essere sempre motivata a pena di nullità (art. 125.3) e, di regola,

è revocabile dal giudice.

Il decreto è un ordine dato dal giudice: deve essere motivato solo se espressamente richiesto

dalla legge.

Singole norme del codice prescrivono quando il provvedimento del giudice assume la forma

dell’ordinanza o del decreto. In linea di massima, l’ordinanza è emessa dopo lo svolgimento del

contraddittorio tra le parti, mentre il decreto è emesso in assenza del medesimo.

Il decreto è un tipo di atto che può essere emesso, oltre che dal giudice, anche dal P.M., nei casi

previsti dalla legge (es. il decreto di sequestro del corpo del reato).

L’art. 129, comma 1 pone la regola secondo cui il giudice, in ogni stato e grado del processo, ha

l’obbligo di dichiarare immediatamente d’ufficio determinate cause di non punibilità. Si tratta di

quelle che concernono: l’assenza di responsabilità dell’imputato, l’estinzione del reato e la

mancanza di una condizione di procedibilità. Più precisamente, il codice enumera le seguenti

formule terminative che comportano la declaratoria immediata: il fatto non sussiste, l’imputato

non lo ha commesso, il fatto non costituisce reato e il fatto non è previsto dalla legge come

reato.

Negli atti preliminari al dibattimento sono ammesse soltanto le formule relative alla non

procedibilità dell’azione e all’estinzione del reato, in quanto nelle fasi preliminari il giudice non può

attivarsi d’ufficio per il semplice motivo che non vi è processo e, quindi, non può applicarsi l’art.

129.

L’art. 129, comma 2 pone una gerarchia tra le formule di proscioglimento che il giudice è tenuto

ad emettere. In particolare, quando ricorre una causa di estinzione del reato (es. prescrizione) ma

dagli atti risulta evidente la non responsabilità penale dell’imputato (risulta cioè che il fatto non

sussiste o che l'imputato non lo ha commesso o che il fatto non costituisce reato o non è previsto

dalla legge come reato), il giudice pronuncia sentenza di assoluzione, se pronunciata in giudizio,

o di non luogo a procedere, se emessa nell’udienza preliminare. Quando, invece, ricorre una

causa di estinzione del reato, ma non è stata già acquisita agli atti la prova evidente circa la

mancanza di responsabilità dell’imputato, il giudice pronuncia l’estinzione del reato.

L’art. 130 prevede la procedura di correzione degli errori materiali, stabilendo che occorrono

quattro requisiti. Infatti, si deve trattare di un atto del giudice riferibile al modello della sentenza,

dell’ordinanza o del decreto; l’errore non deve essere causa di nullità dell’atto; l’errore deve essere

materiale, poiché deve consistere nella difformità tra il pensiero del giudice e la formulazione

esteriore di tale pensiero; l’eliminazione dell’errore non deve comportare una modifica essenziale

dell’atto.

Il procedimento di correzione dell’errore si svolge in camera di consiglio e si conclude con

un’ordinanza di correzione, che deve essere annotata sull’originale dell’atto. La competenza

spetta al giudice autore dell’atto, ma nel corso delle impugnazioni spetta al giudice ad quem;

l’iniziativa spetta al giudice, che provvede anche su richiesta del P.M. e della parte interessata.

Al giudice spettano poteri coercitivi nell’esercizio delle sue funzioni: si tratta di poteri di polizia

processuale per l’esercizio dei quali la legge non impone l’osservanza di particolari formalità in

quanto l’ordine può essere anche soltanto orale ed è riprodotto nel verbale d’udienza. Tra gli atti

che costituiscono espressione del potere coercitivo vi è, ad es., l’accompagnamento coattivo

(artt. 132 e 133), che ha lo scopo di condurre una persona davanti al giudice per rendere possibile

l’acquisizione di un contributo probatorio.

Il procedimento in camera di consiglio

Il procedimento in camera di consiglio (art. 127) è una modalità di svolgimento di un'attività

giurisdizionale, alla quale le parti e le altre persone interessate hanno il diritto di partecipare. Esso

presenta due caratteristiche, ossia l’assenza del pubblico e la non necessaria partecipazione delle

parti, delle persone interessate e dei loro difensori.

Nel modello ordinario, l'atto iniziale del procedimento è un decreto di fissazione dell'udienza; alle

parti, agli interessati ed ai loro difensori è dato avviso della data fissata per l'udienza almeno 10

giorni prima dell'udienza stessa; fino a 5 giorni prima dell'udienza gli interessati possono

presentare memorie presso la cancelleria del giudice. Tuttavia all'udienza il contraddittorio è

soltanto eventuale, perché la partecipazione delle parti, degli interessati e dei loro difensori è

facoltativa. Il giudice ha comunque l'obbligo di ascoltare, a pena di nullità, tutti coloro che

intervengono all'udienza.

Il provvedimento conclusivo della procedura camerale assume, di regola, la forma dell'ordinanza,

che è impugnabile mediante ricorso per cassazione.

La procedura in camera di consiglio non è osservata quando il giudice emette un provvedimento

de plano, come il decreto di archiviazione.

DOCUMENTAZIONE DEGLI ATTI

Gli atti del procedimento penale devono essere documentati perché se ne possa conservare

traccia. Il codice prevede che a tale documentazione si provveda mediante verbale, redatto

dall’ausiliario che assiste il giudice o il p.m. (art. 135). L’art. 136, comma 1 disciplina il contenuto

del verbale, ossia: la menzione del luogo, dell’anno, del mese, del giorno e, quando occorre,

dell’ora in cui è cominciato e chiuso; le generalità delle persone intervenute; l’indicazione delle

cause, se conosciute, della mancata presenza di coloro che sarebbe dovuti intervenire; la

descrizione di quanto l’ausiliario ha fatto o ha constatato o di quanto è avvenuto in sua presenza,

nonché le dichiarazioni ricevute da lui da altro pubblico ufficiale che egli assiste. Per ogni

dichiarazione è indicato se è stata resa spontaneamente o previa domanda e, in tal caso, è

riprodotta anche la domanda (art. 136, comma 2).

Se la dichiarazione è stata dettata dal dichiarante, o se questi si è avvalso dell'autorizzazione a

consultare note scritte, ne è fatta menzione.

Nel codice previgente il verbale era fidefacente, cioè faceva fede fino a impugnazione di falso.

Oggi non è più così: il codice del 1988 ha eliminato il valore fidefacente del verbale e non ha

riprodotto l’istituto dell’incidente di falso, per cui il verbale può essere sottoposto a verifica da parte

del giudice circa la correttezza e veridicità del suo contenuto.

La documentazione può essere effettuata con almeno tre modalità differenti. Innanzitutto, in

dibattimento, di regola deve essere redatto il verbale in forma integrale con la stenotipia o altro

strumento meccanico o, in caso di impossibilità di ricorso a tali mezzi, con la scrittura manuale (art.

134, comma 2). In secondo luogo, la documentazione può essere effettuata in forma riassuntiva

con riproduzione fonografica (art. 134, comma 3). In questo caso spetta al giudice vigilare che

sia riprodotta, nell’originaria genuina espressione, la parte essenziale delle dichiarazioni. Pertanto,

il termine riassuntivo indica semplicemente la sommaria esposizione degli elementi

extradichiarativi. Infine, una terza modalità di documentazione si effettua quando vi sia una

contingente indisponibilità di strumenti di riproduzione o di ausiliari tecnici o anche quando gli atti

da verbalizzare abbiano contenuto semplice o limitata rilevanza. In questi casi, infatti, si adopera la

verbalizzazione in forma riassuntiva senza riproduzione fonografica (art. 140, comma 1).

L’art. 141bis prevede che l’interrogatorio reso, al di fuori dell’udienza, da una persona detenuta, sia

documentata integralmente a pena di inutilizzabilità con mezzi di riproduzione fonografica o

audiovisiva.

TRADUZIONE DEGLI ATTI

La traduzione degli atti: l'interprete

La materia della traduzione degli atti è regolamentata dalla CEDU, la quale pone tre garanzie in

favore dell’accusato che non comprenda la lingua del processo. Innanzitutto, il diritto di essere

informato, nel più breve tempo possibile, in una lingua a lui comprensibile e in modo dettagliato,

della natura e dei motivi dell'accusa elevata a suo carico. In secondo luogo, il diritto, spettante ad

ogni persona che non comprenda o non parli la lingua impiegata in udienza, di farsi assistere

gratuitamente da un interprete. Infine, il diritto, spettante specificamente all'arrestato, di essere

informato dei motivi dell'arresto.

Tale normativa è stata recepita nell'articolo 111, comma 3 Cost. con l'enunciato generale secondo

cui l'accusato deve essere assistito da un interprete se non comprende o non parla la lingua

impiegata nel processo.

Il c.p.p., a sua volta, prevede le due funzioni dell'interprete. Quella tradizionale è assolta dall’art.

143, comma 2, che impone la nomina dell'interprete quando occorre tradurre per l'autorità

procedente un documento scritto in lingua straniera o in un dialetto non facilmente intelligibile o

quando la persona che vuole fare o deve fare una dichiarazione non conosce la lingua italiana.

Quella innovativa, accolta dall’art. 143, comma 1, consiste nel rendere comprensibili per le parti e

soprattutto per l'imputato lo svolgersi del procedimento penale. L'imputato che non conosce la

lingua italiana ha il diritto di farsi assistere dall'interprete, da un lato, al fine di comprendere

l’accusa contro di lui formulata e, sotto tale aspetto, gli atti scritti che costituiscono veicolo

dell’addebito devono essere tradotti nella lingua conosciuta dall’imputato, e dall’altro lato, al fine di

seguire il compimento degli atti ai quali partecipa e, pertanto, deve essere assicurato l’interprete

per quegli atti orali ai quali l’imputato partecipa. È sufficiente la traduzione in una lingua a maggior

diffusione internazionale, come inglese, francese, spagnolo, purché l’imputato la conosca.

La Corte Cost. (sent. 254/2007) dichiarando illegittimo l’art. 102 T.U.S.G., ha riconosciuto

all’imputato straniero, ammesso al patrocinio a spese dello Stato, il diritto di nominare un proprio

interprete.

La necessità dell’interprete

Il codice prevede un’altra ipotesi nella quale è obbligatoria l’opera dell’interprete. L’art. 119 si

riferisce al sordo, al muto e al sordomuto quando costoro non sappiano leggere o scrivere. Può

essere, in questo caso, anche un prossimo congiunto della persona interessata. Se prevista dalla

legge, la nomina dell’interprete è obbligatoria anche se il giudice, il P.M. o la polizia giudiziaria

abbiano personale conoscenza della lingua o del dialetto da interpretare (art. 143, comma 3).

L’interprete è nominato con il decreto di citazione o anche oralmente, se urgente, tramite ufficiale

giudiziario o polizia giudiziaria (art. 52 disp. att.). L’interprete è obbligato alla verità e al segreto

(art. 146, comma 2). Nei casi di lunghe traduzioni deve rispettare il termine dell’autorità

procedente, termine prorogabile per giusta causa solo una volta (art. 147, comma 1).

Le situazioni di incompatibilità

In relazione all’interprete sono previste alcuni situazioni di incompatibilità. Innanzitutto, non può

svolgere il ruolo di interprete colui che è incompatibili come teste. In secondo luogo, l’interprete è

incompatibile con il ruolo di testimone, perito, consulente tecnico e con tutte quelle persone che

hanno la facoltà di astenersi dal testimoniare (quali il prossimo congiunto dell'imputato ed il titolare

di un segreto professionale).

La prestazione dell'ufficio è obbligatoria (art. 143, comma 4); in caso di mancata prestazione può

essere disposto l'accompagnamento coattivo dell'interprete (art. 133).

NOTIFICAZIONI

Considerazioni preliminari

La notificazione è lo strumento previsto dalla legge per render noto al destinatario un atto (o

un'attività) del procedimento. Essa è eseguita, di regola, mediante la consegna al destinatario della

copia dell'atto (o dell'avviso); l'organo che esegue la notificazione è di regola l'ufficiale giudiziario o

chi ne esercita le funzioni (art. 148). In casi eccezionali, le notificazioni possono essere svolte dalla

polizia penitenziaria o dalla polizia giudiziaria (art. 148, comma 2 e art. 151, comma 1 modificati da

legge antiterrorismo 155/2005).

Della consegna dell'atto è redatto un verbale, chiamato relazione di notificazione in cui l'ufficiale

giudiziario (o altro soggetto legittimato) scrive, in calce all'originale e alla copia notificata, la

relazione in cui indica l'autorità o la parte privata richiedente, le ricerche effettuate, le generalità

della persona alla quale è stata consegnata la copia, i suoi rapporti con il destinatario, le funzioni o

le mansioni da essa svolte, il luogo e la data della consegna della copia, apponendo la propria

sottoscrizione. La relazione di notificazione è il verbale di un’attività compiuta; come tale, è

destinata a far prova di quanto il pubblico ufficiale ha compiuto e dei fatti da lui constatati.

La notificazione produce effetto per ciascun destinatario dal giorno della sua esecuzione (art. 168,

comma 3); pertanto da tale momento l’atto si presume conosciuto dal destinatario.

I soggetti legittimati a disporre le notificazioni

Di regola, le notificazioni disposte dal giudice sono eseguite dall'ufficiale giudiziario; nei

procedimenti con detenuti ed in quelli davanti al tribunale del riesame, il giudice può disporre che,

in caso d'urgenza, le notificazioni siano eseguite dalla polizia penitenziaria del luogo in cui i

destinatari sono detenuti (art. 148, comma 2).

Sono previste forme equipollenti alla notifica, quali: la consegna di copia dell'atto all'interessato da

parte della cancelleria (art. 148, comma 4) e la lettura dei provvedimenti e gli avvisi dati

verbalmente dal giudice agli interessati che siano presenti (art. 148, comma 5).

Le notificazioni di atti del P.M. nel corso delle indagini preliminari sono eseguite dall'ufficiale

giudiziario ovvero dalla polizia giudiziaria, nei soli casi di atti di indagine o provvedimenti che la

stessa è delegata a compiere o è tenuta ad eseguire. Anche per le notificazioni da parte del P.M.

sono previste forme equipollenti, ossia la consegna di copia dell'atto da parte della segreteria (art.

151, comma 2) e la lettura di provvedimenti e avvisi in presenza degli interessati (art. 151, comma

3).

Le parti private possono effettuare le notificazioni di loro interesse secondo le regole ordinarie,

oppure valersi di una modalità semplificata. Si tratta dell’invio di copia dell'atto da parte del

difensore mediante lettera raccomandata con avviso di ricevimento (art. 152).

I destinatari delle notificazioni

Le notificazioni al P.M. sono eseguite nel modo ordinario o direttamente dalle parti mediante

consegna di copia dell'atto alla segreteria. Allo stesso modo sono notificati gli atti e i provvedimenti

del giudice, a cura della cancelleria. Il pubblico ufficiale addetto, annota la data dell’eseguita

consegna sull’originale (art. 153).

Anche le notificazioni al difensore possono essere eseguite nel modo ordinario. Tuttavia una

forma semplificata può essere disposta sia dal giudice sia dal P.M.: l'autorità giudiziaria può

disporre che le notificazioni o gli avvisi ai difensori siano eseguiti con mezzi tecnici idonei.

Le notificazioni alla parte civile, al responsabile civile e al civilmente obbligato, già costituiti

in giudizio, sono eseguite presso i difensori (art. 154).

Le notificazioni all’imputato detenuto sono eseguite nel luogo di detenzione mediante consegna

di copia alla persona; se questa si rifiuta di ricevere l’atto o non è comunque possibile la consegna

diretta, l’atto è consegnato al direttore dell’istituto.

Le notificazioni alla persona offesa e agli altri soggetti diversi dalle parti private, nonché la

prima citazione del responsabile civile e della persona civilmente obbligata per la pena pecuniaria

sono eseguite con le modalità della prima notificazione all'imputato non detenuto, e cioè mediante

consegna di copia alla persona.

Se risulta dagli atti notizia precisa del luogo di residenza o di dimora all'estero della persona nei cui

confronti si deve procedere, il giudice o il P.M. le invia raccomandata con avviso di ricevimento,

contenente l'indicazione della autorità che procede, il titolo del reato e la data e il luogo in cui è

stato commesso nonché l'invito a dichiarare o eleggere domicilio nel territorio dello Stato (art. 169,

notificazioni all’imputato all’estero).

Notificazioni all’imputato non detenuto

Per rendere più celere ed agevole l’attività di notificazione all’indagato ed all’imputato non

detenuto, il codice disciplina la dichiarazione o l’elezione di domicilio: nel primo atto compiuto con

l’intervento dell’imputato o dell’indagato, l’autorità procedente lo invita a dichiarare o eleggere il

proprio domicilio. Dichiarare il domicilio significa indicare quel luogo, ove l’imputato abita o lavora,

nel quale gli atti saranno a lui notificati; mentre eleggere il domicilio comporta l’indicazione di un

domiciliatario, cioè di una persona differente dall’imputato che viene da lui scelta per ricevere copia

degli atti da notificare.

L’imputato è avvertito che, ove egli si rifiuti di ottemperare alla dichiarazione o elezione o

successivamente ometta di comunicare un eventuale mutamento del domicilio dichiarato o eletto,

le notificazioni saranno eseguite mediante consegna al difensore.

Nel caso in cui non sia stato possibile invitare l’imputato a dichiarare o eleggere il domicilio, il

codice distingue tra la prima notificazione e le successive notificazioni. Di regola la prima

notificazione è eseguita mediante consegna di copia alla persona (c.d. consegna a mani

proprie). Se non è possibile la consegna a mani proprie, la notificazione avviene nel luogo in cui

l'imputato è reperibile (cioè nella sua abitazione o nel luogo di lavoro, se conosciuti); se tali luoghi

non sono conosciuti, la notificazione avviene ove l'imputato ha temporanea dimora o recapito; nei

predetti luoghi la notificazione è eseguita mediante consegna di copia dell'atto ad una persona che

conviva anche temporaneamente con l'imputato o, in mancanza, al portiere o a chi ne fa le veci.

Se non è possibile consegnare la copia alle predette persone, si procede a nuova ricerca e in caso

negativo la notificazione è effettuata mediante deposito dell'atto nella casa comunale di abituale

residenza o lavoro, con affissione dell'avviso di deposito alla porta della casa di abitazione o del

luogo di lavoro. L'avvenuto deposito è altresì comunicato all'imputato mediante lettera

raccomandata con avviso di ricevimento.

Il codice considera anche l'ipotesi in cui, malgrado l'attivazione delle modalità sopra indicate, non

sia comunque possibile effettuare la notificazione all'imputato perché questi non è reperibile. In tal

caso, il giudice o il P.M. devono disporre nuove ricerche dell'imputato e in particolare nel luogo di

nascita, dell'ultima residenza anagrafica, dell'ultima dimora, in quello dove egli abitualmente

esercita la sua attività lavorativa e presso l'amministrazione carceraria centrale. Qualora non sia

possibile rintracciare l'imputato, il giudice o il P.M. emettono un decreto di irreperibilità: con tale

provvedimento viene designato un difensore all'imputato che ne sia privo e viene ordinato che le

notificazioni siano eseguite mediante consegna di copia al difensore, che rappresenta l'irreperibile.

Nullità delle notificazioni

Il codice prevede una serie di nullità speciali relative alle notificazioni. L’art. 171 dispone che la

notificazione è nulla:

a) se l'atto è notificato in modo incompleto, fuori dei casi nei quali la legge consente la

notificazione per estratto;

b) se vi è incertezza assoluta sull'autorità o sulla parte privata richiedente ovvero sul

destinatario;

c) se nella relazione della copia notificata manca la sottoscrizione di chi l'ha eseguita;

d) se sono violate le disposizioni circa la persona a cui deve essere consegnata la copia;

e) se non è stato dato l'avvertimento nei casi previsti dall'art. 161 commi 1, 2, 3 e la

notificazione è stata eseguita mediante consegna al difensore;

f) se è stata omessa l'affissione o non è stata data la comunicazione prescritta dall'art. 157,

comma 8;

g) se sull'originale dell'atto notificato manca la sottoscrizione della persona indicata nell'art.

157, comma 3;

h) se non sono state osservate le modalità prescritte dal giudice nel decreto previsto dall'art.

150 e l'atto non è giunto a conoscenza del destinatario.

TERMINI E PATOLOGIA DEGLI ATTI PROCESSUALI

Le cause di invalidità degli atti

Il codice prevede dettagliatamente i requisiti formali che devono avere i singoli atti del

procedimento penale, che danno luogo al modello legale del singolo atto.

L'atto perfetto è quello che è conforme al modello descritto dalla norma processuale; esso è valido

e produce gli effetti giuridici previsti dalla legge, primo fra tutti quello di essere utilizzato dal giudice

nella decisione. L'atto che non è conforme al modello legale può essere invalido o meramente

irregolare. È irregolare se la difformità dal modello legale non rientra in una delle cause di

invalidità che sono previste dalla legge. Pertanto l'atto irregolare è valido e quindi il giudice potrà

tenerne conto ai fini della decisione. È invalido quando la difformità rientra in uno dei quattro casi

di invalidità previsti dal codice, ossia: inammissibilità, decadenza, inutilizzabilità e nullità.

Nella materia in esame vige uno stretto principio di tassatività. L’inosservanza della legge

processuale è causa di invalidità solo quando una norma espressamente vi ricollega una delle

invalidità appena citate.

Il principio di tassatività è dettato specificamente per la nullità (art. 177) e per la decadenza (art.

173): essa è ricavabile, anche, dalla legge delega 81/1987 che ha stabilito la previsione sia delle

cause di invalidità sia delle sanzioni processuali (termine non corretto, sta per causa di invalidità),

fino alla nullità insanabile.

L'inammissibilità

L’inammissibilità è una causa di invalidità che impedisce al giudice di esaminare, nel merito, una

richiesta avanzata da una parte effettiva o potenziale del procedimento, quando la richiesta non ha

i requisiti stabiliti dalla legge a pena di inammissibilità. Il requisito può riguardare: il tempo entro il

quale deve essere compiuto l'atto; il contenuto dell'atto; un aspetto formale; la legittimazione al

compimento dell'atto.

L'inammissibilità è rilevata dal giudice su eccezione di parte o anche d'ufficio; quando il giudice la

rileva, dichiara l'inammissibilità della domanda, con ordinanza o sentenza, e non decide sul merito

delle stessa. Per quanto riguarda il termine entro il quale la domanda deve essere dichiarata

inammissibile, di regola il giudice può rilevare tale invalidità fino a che la sentenza sia divenuta

irrevocabile, salvo che non sia previsto espressamente un termine anteriore.

La decadenza

La decadenza denota la perdita del potere di porre in essere un atto a causa del mancato

compimento dello stesso entro un termine perentorio. L’atto eventualmente compiuto oltre il

termine è invalido. Gli strumenti che impongono una determinata cadenza al procedimento sono

denominati termini. Essi, con riguardo alle conseguenze per la loro inosservanza, si distinguono in

perentori e ordinatori. Sono perentori quelli che prescrivono il compimento di un atto entro e non

oltre un determinato periodo di tempo, superato il quale, il soggetto decade dal potere di

compierlo. Sono, invece, ordinatori i termini che fissano il periodo di tempo entro cui un

determinato atto deve essere compiuto. Tuttavia, dal loro superamento non deriva alcuna

conseguenza di tipo processuale e, semmai, conseguenze disciplinari per chi l’ha compiuto.

Con riguardo, invece, all’effetto che imprimono sullo svolgersi del procedimento, i termini

processuali si distinguono in dilatori e acceleratori. Sono dilatori quelli coi quali si prescrive che

un atto non può essere compiuto prima del loro decorso: la prassi li definisce termini liberi.

Invece, sono acceleratori quando la legge prevede il limite temporale entro il quale un determinato

atto deve essere compiuto.

(segue) La restituzione nel termine

La restituzione nel termine è un rimedio di carattere eccezionale, destinato a riassegnare alle

parti la possibilità di esercitare un potere che si era estinto per l'inutile decorso di un termine

processuale previsto a pena di decadenza, in presenza dei requisiti previsti dall’art. 175. Il codice

prevede tre differenti istituti, uno di carattere generico e due di carattere specifico, sul comune

presupposto che l'imputato può avere avuto conoscenza soltanto presuntiva e non effettiva del

procedimento o del provvedimento.

La restituzione in termini di tipo generico permette la restituzione in un termine processuale

previsto a pena di decadenza, quando la parte prova di non averlo potuto osservare per caso

fortuito o forza maggiore, cioè per situazioni di impossibilità oggettiva non imputabile alla parte.

L’onere della prova incombe quindi su colui che chiede il beneficio. Sono legittimati a chiedere la

restituzione in termini il pubblico ministero, le parti private e i difensori. All’imputato è equiparato

l’indagato in forza dell’art. 61. Si ritiene che sia legittimata anche la persona offesa per tutti quei

poteri conferiti espressamente dall’art. 90.

Una particolarità sta nella disposizione specifica (art. 462) secondo la quale la persona civilmente

obbligata per la pena pecuniaria può proporre richiesta di restituzione nel termine ex art. 175,

comma 1.

Per quanto concerne quelle di carattere specifico, la prima è la restituzione nel termine per

impugnare la sentenza contumaciale. Dal punto di vista oggettivo, la sentenza contumaciale

aggredibile con la restituzione nel termine deve avere il carattere della irrevocabilità; dal punto di

visto soggettivo, la richiesta può essere presentata soltanto dall'imputato. La particolarità del

rimedio contro la sentenza contumaciale sta nel capovolgimento dell'onere della prova, per cui una

volta che l'imputato ha presentato richiesta di restituzione nel termine il rimedio deve essergli

concesso, salvo che sia accertata una delle seguenti situazioni: che l'imputato abbia avuto

conoscenza effettiva del procedimento e al contempo abbia rinunciato a comparire; che l'imputato

abbia avuto conoscenza effettiva del provvedimento e al contempo abbia rinunciato

volontariamente a proporre impugnazione.

Ciò che l'imputato ottiene dalla decisione, che concede la restituzione nel termine, è la possibilità

di presentare una impugnazione contro la sentenza contumaciale; pertanto, egli ha l’onere di

proporre appello e, in tale sede, di esercitare i propri diritti. La sentenza, quindi, non è annullata,

bensì viene eliminato il carattere di irrevocabilità e sottoposta all’effetto sospensivo della

esecuzione, ex art. 588.

Il secondo rimedio di carattere specifico è la restituzione nel termine per proporre opposizione

al decreto penale di condanna. Lo specifico rimedio contro il decreto penale di condanna è

costruito sul modello predisposto per la sentenza contumaciale con i necessari adattamenti;

ottenuta la restituzione (competente è il GIP) l'imputato potrà proporre opposizione.

Le norme procedurali sono comuni ai tre rimedi. Di regola decide sulla richiesta di restituzione

quel giudice che procede al tempo della presentazione della stessa. Ma ci sono delle eccezioni:

prima dell'esercizio dell'azione penale provvede il giudice per le indagini preliminari; dopo che sono

stati pronunciati sentenza o decreto di condanna, decide il giudice che sarebbe competente sulla

impugnazione o sulla opposizione.

Per quanto riguarda i termini (previsti a pena di decadenza):

• la richiesta di restituzione generica deve essere presentata al giudice competente entro 10

giorni da quello nel quale è cessato il fatto costituente caso fortuito o forza maggiore;

• le richieste di restituzione specifica devono essere presentate al giudice competente entro

30 giorni da quello in cui l'imputato ha avuto conoscenza effettiva del provvedimento.

La restituzione non può essere concessa più di una volta per ciascuna parte in ciascun grado del

procedimento. L'ordinanza che concede la restituzione nel termine deve essere motivata; essa può

essere impugnata non autonomamente, bensì soltanto con la sentenza che decide sulla

impugnazione o sulla opposizione (art. 175.5); al contrario l'ordinanza che respinge la richiesta è

autonomamente impugnabile e contro di essa può essere proposto ricorso in cassazione (art.

175.6).

L'inutilizzabilità

Il termine inutilizzabilità descrive due aspetti del medesimo fenomeno. Da un lato il vizio da cui

può essere affetto un atto o un documento; da un altro lato il regime giuridico al quale l'atto

viziato è sottoposto.

L'inutilizzabilità è un tipo di invalidità che colpisce non l'atto in sé, ma il suo valore probatorio,

poiché impedisce ad esso di produrre il suo effetto principale, che è quello di essere posto a

fondamento di una decisione.

L’inutilizzabilità è assoluta quando il giudice non può basarsi su di esso per emettere un qualsiasi

provvedimento. L'inutilizzabilità è relativa quando la legge indica le persone nei confronti delle

quali non può essere utilizzato un determinato atto o la categoria di provvedimenti che non

possono basarsi su tale atto.

Si ha inutilizzabilità speciale quando una norma del codice commini espressamente tale sanzione

per il mancato rispetto delle condizioni previste per l'acquisizione di una determinata prova.

L'inutilizzabilità generale si riferisce a categorie di inosservanze delineate nel genere.

Vi è poi una fondamentale distinzione tra due tipi di inutilizzabilità: quella patologica, che

consegue ad alcuni dei vizi più gravi del procedimento probatorio; quella fisiologica, che deriva

dall'inosservanza del principio della separazione delle fasi del procedimento ed è posta a tutela del

principio del contradditorio, tendendo ad evitare che siano utilizzate per la decisione prove raccolte

dalle parti in modo unilaterale.

L'inutilizzabilità patologica di tipo generale è disciplinata dal 191, comma 1, in base al quale le

prove acquisite in violazione dei divieti stabiliti dalla legge non possono essere utilizzate. La

norma, a causa della sua formulazione troppo generica, ha provocato problemi di interpretazione,

dei quali è necessario dare conto. Il divieto idoneo a provocare l’inutilizzabilità patologica è soltanto

quello previsto da una norma processuale. Ciò è chiarito nell’art. 191 che si riferisce alle prove

illegittimamente acquisite e nella Relazione al progetto preliminare che richiede la violazione di

un divieto probatorio. Se il divieto avesse avuto ad oggetto la violazione di una norma penale

sostanziale si sarebbe usata l’espressione prove illecitamente acquisite. Pertanto, le prove

raccolte violando una norma della legge penale sostanziale (c.d. prove illecite) sono, di regola,

utilizzabili; diventano inutilizzabili se è stata violata una specifica norma processuale che disponga

in tal senso.

In base all’art. 191, l'inutilizzabilità è la conseguenza dell'aver acquisito una prova violando un

divieto probatorio che può essere:

- relativo all'an: il giudice ha esercitato, nella acquisizione di una prova, un "potere" che la

legge processuale vietava. Soltanto se dalla norma processuale è ricavabile con certezza

un vero e proprio divieto probatorio è possibile applicare l'articolo in questione;

- relativo al quomodo: è stata violata una semplice "modalità" di assunzione di una prova e

questa di regola è utilizzabile. Tuttavia la prova diventa inutilizzabile solo se tale sanzione è

prevista espressamente dalla legge come conseguenza della violazione di quella modalità

di assunzione.

Circa il regime giuridico, in base all'art. 191, comma 2 l'inutilizzabilità è rilevabile anche di ufficio in

ogni stato e grado del procedimento. Inoltre, l'inutilizzabilità non può essere sanata (a differenza

della nullità) e ciò perché l'atto è stato compiuto esercitando un potere vietato dalla legge

processuale e non è possibile procedere alla rinnovazione. Il problema sta nel fatto che

l’individuazione dei divieti probatori è rimessa all’interprete.

Ci si chiede se sia configurabile la c.d. inutilizzabilità derivata e, cioè, se la illegittimità di una

prova si estenda a un’altra prova il cui reperimento sia stato determinato dalla prima. Il caso tipico

è quello di perquisizione illegittima seguita da sequestro, oppure intercettazione inutilizzabile dalla

quale sia stata tratta un’informazione determinante per un successivo atto investigativo.

In base ad un primo orientamento, l’inutilizzabilità derivata non esiste, non essendoci norma

espressa in merito. Pertanto, l’inutilizzabilità dell’atto antecedente non si estende all’atto

successivo (teoria del male captum bene retentum). In base ad un secondo indirizzo, il nesso di

dipendenza tra perquisizione e sequestro comporta l’estensione della inutilizzabilità alla prova

successiva reperita. Si tratta della teoria dei frutti dell’albero avvelenato, accolta nella

giurisprudenza americana dagli anni venti del secolo scorso.

Circa l'inutilizzabilità fisiologica, alcune norme del codice prevedono l'inutilizzabilità di

determinate categorie di atti non perché questi siano stati compiuti in violazione di un divieto

probatorio, ma soltanto perché sono stati acquisiti prima del dibattimento. Infatti il codice pone la

regola in base alla quale il giudice può utilizzare ai fini della deliberazione solo le prove

legittimamente acquisite nel dibattimento. Con questo strumento si munisce di una sanzione

processuale il principio del contraddittorio: le prove che siano state raccolte durante le indagini

preliminari, ma che non siano state legittimamente acquisite in dibattimento nelle specifiche ipotesi

nelle quali è ammessa la lettura, non sono utilizzabili nella decisione poiché non hanno subito il

vaglio del contraddittorio.

La nullità

La nullità è una causa di invalidità che colpisce un atto del procedimento compiuto senza

l'osservanza di quelle disposizioni che sono imposte dalla legge, appunto, a pena di nullità. Anche

per la nullità vale il principio di tassatività: l'inosservanza delle disposizioni stabilite per gli atti del

procedimento è causa di nullità soltanto nei casi previsti dalla legge (art.177). La norma esprime

una scelta di tipo formalistico, dalla quale derivano varie conseguenze. Infatti, non è possibile

applicare la nullità per analogia e non è possibile valutare se vi sia stato un pregiudizio concreto

per l’interesse protetto o se l’atto nullo abbia raggiunto l’effetto.

Sulla base delle modalità di previsione dell'inosservanza si distingue tra: le nullità speciali, che

sono quelle previste per una determinata inosservanza, e le nullità generali, previste per ampie

categorie di inosservanze e sono indicate nell’art. 178.

L’art. 178, in particolare, dispone che è sempre prescritta, a pena di nullità, l’osservanza delle

disposizioni concernenti:

a) le condizioni di capacità del giudice e il numero dei giudici necessario per costituire i collegi

stabilito dalle leggi di ordinamento giudiziario;

b) l'iniziativa del pubblico ministero nell'esercizio dell'azione penale e la sua partecipazione al

procedimento;

c) l'intervento, l'assistenza e la rappresentanza dell'imputato e delle altre parti private, nonché

la citazione in giudizio della persona offesa dal reato e del querelante.

Per quanto riguarda il regime giuridico, le nullità si distinguono in tre tipi, assolute, intermedie,

relative.

Le nullità assolute sono quelle nullità generali indicate nell’art. 179 e che riguardano i soggetti

necessari del procedimento. Esse sono rilevabili, anche d’ufficio, in ogni stato e grado del

procedimento e sono insanabili poiché sono sanate dall’irrevocabilità della sentenza. L’art. 179

indica quali fra le nullità generali sono assolute; rientrano nella categoria delle nullità assolute:

a) le violazioni delle disposizioni concernenti le condizioni di capacità del giudice, intese nel

senso di capacità generica all’esercizio della funzione giurisdizionale;

b) la violazione delle disposizioni concernenti il numero dei giudici necessario per

costituire i collegi stabilito dalle leggi di ordinamento giudiziario;

c) la violazione delle disposizioni concernenti l’iniziativa del pubblico ministero

nell’esercizio dell’azione penale;

d) l’omessa citazione dell’imputato;

e) l’assenza del difensore dell’imputato nei casi in cui ne è obbligatoria la presenza; la

presenza del difensore dell’imputato è obbligatoria nelle udienza dibattimentali ed inoltre

nelle altre occasioni nelle quali è prescritta espressamente.

Le nullità intermedie sono quelle nullità generali che non sono ricomprese nell’art. 179 fra quelle

assolute. Esse sono indicate nell’art. 180 con l’espressione altre nullità. Esse riguardano una

sfera più ampia di soggetti e sono sanabili. Inoltre, sono rilevabili anche d’ufficio ma entro

determinati limiti di tempo: se si verificano prima del giudizio, devono essere dedotte dalle parti

entro la chiusura del dibattimento ovvero devono essere rilevate dal giudice al momento della

deliberazione della sentenza di primo grado; se invece si sono verificate nel giudizio, non possono

essere dedotte né rilevate dopo la sentenza del grado successivo.

Fra le nullità a regime intermedio rientrano l’inosservanza delle disposizioni attinenti alla

partecipazione del p.m. al procedimento e l’inosservanza delle disposizioni concernenti

l’intervento, l’assistenza e la rappresentanza dell’imputato e delle altre parti private, nonché la

citazione in giudizio della persona offesa dal reato e del querelante.

Le nullità relative sono quelle nullità speciali che non rientrano tra quelle assolute e quelle

intermedie. Esse sono dichiarate dal giudice su eccezione della parte interessata entro brevi limiti

di tempo; inoltre sono sanabili. Il regime delle nullità relative è indicato nell’art. 181. Si tratta di

nullità che sono dichiarabili dal giudice su eccezione di parte e, più precisamente, soltanto della

parte interessata. I termini per eccepire le nullità relative sono più brevi di quelli previsti in relazione

alle nullità intermedie; si fa riferimento soltanto all’eccezione di parte, proprio perché il giudice di

regola non può dichiarare d’ufficio le nullità relative. Una volta eccepite dalla parte interessata, le

nullità relative sono dichiarate dal giudice; ove per qualsiasi motivo il giudice non vi provveda prima

del giudizio, le parti devono riproporre l’eccezione tra le questioni preliminari. Se non sono

dichiarate dal giudice del giudizio, le nullità relative devono essere eccepite con l’impugnazione

della sentenza. Le nullità relative verificatesi nella fase del giudizio e non dichiarate dal giudice

devono essere eccepite con l’impugnazione della relativa sentenza.

Le sanatorie delle nullità

La sanatoria è quel fatto giuridico ulteriore e successivo rispetto all'atto viziato, che, affiancato a

quest'ultimo, lo rende equivalente all'atto valido. La sanatoria, se si verifica, impedisce a qualsiasi

parte di eccepire e al giudice di rilevare la nullità dell'atto. Il codice distingue tra sanatorie generali

e sanatoria speciale.

Le sanatorie generali (art. 183) si applicano alle nullità di tipo intermedio o relativo. In particolare,

la nullità è sanata se la parte interessata ha rinunciato espressamente a eccepire la nullità o ha

accettato gli effetti dell’atto anche tacitamente, nonché quando la parte si è avvalsa della facoltà al

cui esercizio l’atto omesso o nullo è preordinato. Invece, la sanatoria speciale (art. 184) riguarda

la nullità di citazioni, avvisi e notificazioni. La nullità di una citazione è sanata se la parte

interessata è comparsa o ha rinunciato a comparire (è applicabile al PM, alle parti private, alla

persona offesa dal reato e ai loro difensori). La comparizione deve essere personale e volontaria,

ma non occorre che sia accompagnata dalla consapevolezza del vizio che si è verificato. La parte

la quale dichiari che la comparizione è determinata dal solo intento di far rilevare l’irregolarità, ha

diritto ad un termine a difesa non inferiore a 5 giorni. Se la nullità riguarda la citazione a comparire

al dibattimento, il termine non può essere inferiore a 20 giorni.

Effetti della dichiarazione di nullità

Il giudice dichiara la nullità di un atto quando, nel caso concreto, non vi sono limiti di deducibilità né

si sono verificate sanatorie applicabili al quel tipo di nullità. Si pongono a questo punto due

problemi. Innanzitutto, l'estensione della nullità: l'invalidità colpisce l'atto non conforme al

modello legale, ma ai sensi dell’art. 185, comma 1 la nullità di un atto rende invalidi gli atti

consecutivi che dipendono da quello dichiarato nullo. Quindi la nullità si estende soltanto agli atti

che siano successivi e dipendenti dall'atto viziato, in senso logico e giuridico. L'estensione della

nullità produce effetti gravi quando il vizio colpisce un atto propulsivo del procedimento, cioè un

atto di impulso che deve necessariamente essere compiuto perché il procedimento possa

validamente proseguire: infatti ove tale atto sia dichiarato nullo, risultano travolti tutti quelli compiuti

successivamente.

In secondo luogo, la rinnovazione dell’atto nullo: ai sensi dell’art. 185, comma 2, il giudice che

dichiara la nullità di un atto ne dispone la rinnovazione qualora sia necessaria e possibile, ponendo

le spese a carico di chi ha dato causa alla nullità per dolo o colpa grave. La rinnovazione non è

possibile quando l'atto è all'origine non ripetibile o lo è diventato successivamente.

Il codice pone una distinzione quando la nullità è dichiarata in uno stato o grado del processo

diverso da quello in cui la stessa si è verificata. Se non si tratta di una prova ma, ad esempio, di un

atto propulsivo, la dichiarazione di nullità comporta la regressione del procedimento allo stato o al

grado in cui è stato compiuto l'atto nullo, salvo che sia diversamente stabilito (art. 185, comma 3).

Se, invece, si tratta di una prova, il medesimo giudice provvede alla rinnovazione, se necessaria e

possibile (art. 185, comma 4).

L'atto inesistente e l’atto abnorme

Dottrina e giurisprudenza hanno creato un'ulteriore causa di invalidità chiamata inesistenza; in

particolare l’inesistenza di una sentenza impedisce che si formi il giudicato, di modo che il giudice

può rilevare tale vizio anche dopo che la sentenza sia diventata irrevocabile, e cioè non più

impugnabile. Fra i casi di inesistenza, comunemente riconosciuti, si ricordano la carenza di potere

giurisdizionale del giudice e la sentenza pronunciata contro un imputato totalmente incapace,

perché coperto da immunità.

La giurisprudenza ha creato l'ulteriore diversa categoria del provvedimento abnorme, che può

essere sottoposto a ricorso per cassazione prima dell'irrevocabilità della sentenza. Il principio di

tassatività dei mezzi di impugnazione avrebbe precluso la possibilità di impugnare quei

provvedimenti affetti da anomalie così gravi da renderli del tutto eccentrici rispetto al codice.

Proprio per introdurre un correttivo a tale situazione, la giurisprudenza ha escogitato la categoria

dell’abnormità e l’ha considerata come un vizio non tipizzato che giustifica il ricorso immediato per

cassazione (applicando direttamente l’art. 111, comma 7 Cost.). È affetto da abnormità non solo il

provvedimento che, per la singolarità e stranezza del contenuto, risulti avulso dall'intero

ordinamento processuale (abnormità strutturale), ma anche quello che, pur essendo in astratto

manifestazione di legittimo potere, si esplichi al di fuori dei casi consentiti e delle ipotesi previste, al

di là di ogni ragionevole limite, quando l’atto determini la stasi del processo e l’impossibilità di

proseguirlo (abnormità funzionale). LE PROVE

DISPOSIZIONI GENERALI

Sistema processuale e norme sulla prova

La normativa che ha per oggetto la prova penale risente della scelta che si opera tra il sistema

inquisitorio e il sistema accusatorio. Nel sistema inquisitorio la materia della prova è

scarsamente regolamentata, mentre nel sistema accusatorio la prova è oggetto di un’attenta

regolamentazione.

Il sistema inquisitorio si basa sul principio di autorità, secondo cui la verità è tanto meglio

accertata quanto più potere è dato al soggetto inquirente, su cui si cumulano tutte le funzioni

processuali. Ne deriva, quindi, che ad un unico soggetto sono concessi pieni poteri nella ricerca,

ammissione, assunzione e valutazione della prova. Questo soggetto, nella storia, ha assunto varie

denominazioni, delle quali la più nota è quella di giudice inquisitore, poiché in esso si cumulano

tutte le funzioni attinenti al processo. Ne conseguenze che non si avverte la necessità di

regolamentare la materia della prova.

Il sistema accusatorio si basa sull’opposto principio dialettico. Si ritiene che la verità si possa

meglio accertare se le funzioni processuali sono ripartite tra soggetti che hanno interessi

contrapposti. I poteri di ricerca, ammissione, assunzione e valutazione della prova non possono

essere attribuiti ad un unico soggetto, bensì devono essere ripartiti tra il giudice, l’accusa e la

difesa in modo che nessuno di essi possa abusarne. In questo sistema risulta indispensabile

regolamentare la materia della prova.

Il codice del 1988 ha accolto, sia pure con temperamenti, la scelta del sistema accusatorio: al

giudice è riservato il potere di decidere; alle parti è attribuito il potere di ricercare le prove, di

chiederne l'ammissione, di contribuire alla formazione delle stesse.

Il ragionamento del giudice: la sentenza

Per comprendere agevolmente le problematiche che attengono alla prova si deve considerare la

finalità alla quale le prove sono destinate, che è quella di rendere possibile la decisione sulla reità

dell’imputato. Occorre, quindi, premettere alcuni accenni ai principi logici che il giudice segue nel

pronunciare la sentenza.

Il giudice prima accerta se è avvenuto il fatto storico che è stato addebitato all'imputato e se questi

ne è responsabile; poi interpreta la norma incriminatrice al fine di ricavarne quale è il fatto tipico

punibile; infine, valuta se il fatto storico, che ha accertato, è conforme al fatto tipico previsto dalla

legge. In sintesi, la logica che applica il giudice si basa sul principio secondo cui i fatti possono

essere valutati in base a norme; il pregio di questa impostazione è quello di imporre un ordine

logico alla discussione delle singole questioni. Inoltre tale ordine costituisce il frutto di

considerazioni di economia processuale: ciascuna questione costituisce il presupposto per

affrontare la successiva. Infine, questa ricostruzione rispecchia l’esigenza di frenare gli aspetti

irrazionali che si possono manifestare al momento di decidere.

Dal punto di vista formale, la decisione pronunciata dal giudice si presenta come una sentenza, la

quale è composta da una motivazione e da un dispositivo. Nella motivazione, il giudice, in base

alle prove che sono state acquisite nel corso del processo, ricostruisce il fatto storico commesso

dall’imputato (motivi in fatto) e poi interpreta la legge e precisa il fatto tipico previsto dalla norma

penale incriminatrice (motivi in diritto). Infine, valuta se il fatto storico rientra nel fatto tipico

(giudizio di conformità). Nel dispositivo, invece, il giudice trae le conseguenze dal giudizio di

conformità: se il fatto storico commesso dall'imputato è conforme al fatto tipico previsto dalla

norma incriminatrice, il giudice condanna; se il fatto storico non è conforme al fatto tipico, il giudice

assolve l'imputato con una delle formule previste dal codice.

Tre, dunque, sono i momenti fondamentali della decisione del giudice: l’accertamento del fatto

storico, l’individuazione della norma penale incriminatrice e il giudizio di conformità.

Il ragionamento inferenziale: prova rappresentativa e indizio

Il termine prova può avere almeno quattro diversi significati. Innanzitutto, fonte di prova, ossia le

persone e le cose che forniscono elementi di prova da cui si possono trarre le informazioni utili per

ricostruire il fatto di reato. In secondo luogo, mezzo di prova, vale a dire lo strumento con cui si

acquisisce al processo un elemento che serve per la decisione. Inoltre, elemento di prova, ossia

l'informazione (intesa come dato grezzo) che si ricava dalla fonte di prova, quando ancora non è

stata valutata dal giudice. Infine, risultato probatorio, cioè l'elemento di prova valutato in base ai

criteri della credibilità e della attendibilità.

Nel suo insieme la prova può essere definita come un ragionamento che da un fatto noto ricava

l’esistenza di un fatto che è avvenuto in passato e delle cui modalità di svolgimento occorre

convincere il giudice. Per questa sua caratteristica il ragionamento probatorio è definito

inferenziale. Nel processo penale il fatto da provare (c.d. thema probandum) è precisato nell’art.

187, comma 1.

È oggetto di prova, in primo luogo, il fatto descritto nell’imputazione e cioè il fatto storico

addebitato all’imputato. Sono fatti da provare anche quelli che permettono di quantificare la

sanzione penale e quelli dai quali dipende l’applicazione di norme processuali (art. 187, comma 2).

Si distingue, poi, tra prova rappresentativa ed indizio. Con il termine prova rappresentativa si fa

riferimento a quel procedimento logico che dal fatto noto ricava, per rappresentazione, l'esistenza

del fatto da provare. Il giudice accertato il grado di credibilità della fonte ed il grado di attendibilità

della rappresentazione, valuta quanto della rappresentazione fornita è accettabile razionalmente;

di ciò deve dare atto nella motivazione ai sensi dell’art. 192, comma 1, precisando i risultati

acquisiti e criteri adottati. Con il termine indizio (definito anche prova critica) si allude a quel

procedimento mediante il quale, partendo da un fatto provato (la circostanza indiziante), si ricava,

attraverso massime di esperienza o leggi scientifiche, l'esistenza di un fatto storico da provare, che

può essere sia il fatto principale (il fatto storico addebitato all'imputato), sia un fatto secondario

(un'altra circostanza indiziante) dal quale, con un’ulteriore inferenza, si può ricavare l'esistenza del

fatto principale.

La massima di esperienza è una regola di comportamento che esprime quello che avviene nella

maggior parte dei casi; più precisamente essa è una regola che è ricavabile da casi simili al fatto

noto (circostanza indiziante). La massima di esperienza è una regola, cioè non appartiene al

mondo dei fatti e di conseguenza dà luogo ad un giudizio di probabilità e non di certezza. In

materie che richiedono specifiche competenze tecniche, il giudice deve affidarsi a persone che

hanno conoscenze specialistiche in quella determinata disciplina, i quali valuteranno quale legge

della natura è applicabile ad un determinato fatto, al fine di individuarne le cause. Da un lato, la

legge scientifica dà maggiore certezza poiché è possibile conoscere esattamente in quanti ed in

quali casi risulta attendibile. Dall’altro, restano margini di opinabilità poiché si tratta di scegliere la

legge scientifica che deve essere applicata al caso di specie, valutare in quale modo deve essere

applicata e individuare i fatti ai quali applicarla.

Premesso che per leggi scientifiche si intendono quelle leggi che esprimono una relazione certa o

statisticamente significativa tra due fatti della natura, preme evidenziare che le medesime hanno le

caratteristiche della generalità, perché non ammettono eccezioni o comunque il margine di errore

è esattamente conosciuto, della sperimentabilità, in quanto il fenomeno scientifico è riconducibile

ad esperimenti misurabili quantitativamente e della controllabilità, poiché la loro formulazione è

sottoposta alla critica della comunità di esperti.

Quanto alla regola giuridica di valutazione degli indizi, l'indizio non è una prova minore, bensì una

prova che deve essere verificata. Esso è idoneo ad accertare l'esistenza di un fatto storico di reato

solo quando sono presenti altre prove che escludono una diversa ricostruzione dell'accaduto. Il

principio è formulato nel 192, comma 2, secondo cui l'esistenza di un fatto non può essere desunta

da indizi a meno che questi siano gravi, precisi e concordanti. È grave l’indizio resistente alle

obiezioni; gli indizi sono precisi quando non sono suscettibili di altre diverse interpretazioni; gli

indizi sono concordanti quando convergono tutti verso la medesima conclusione.

Gli indizi devono essere gravi, precisi e concordanti solo quando tendono a dimostrare l'esistenza

di un fatto. Viceversa se l'oggetto della prova è un fatto incompatibile con la ricostruzione del fatto

storico operata nell'imputazione, è sufficiente anche un solo indizio. Ci si riferisce all’alibi, cioè

quel ragionamento attraverso il quale si evince che l’imputato non poteva essere a quell’ora sul

luogo del delitto perché nel medesimo momento si trovava altrove.

Quelle finora esaminate sono le c.d. leggi scientifiche universali, cioè leggi che hanno un

elevato grado di predizione. Ma, nel processo penale, si utilizzano anche le leggi probabilistiche

che hanno un grado di predizione non elevato, le quali possono servire ad accertare un fatto

quando si può escludere ogni ricostruzione alternativa del medesimo. Tale probabilità statistica,

non va confusa con la probabilità logica, ossia il giudizio circa l’idoneità di una o più leggi

scientifiche a spiegare il singolo caso sottoposto all’attenzione del giudice. La probabilità logica,

denominata anche certezza processuale al di là del ragionevole dubbio, è apprezzata dal

giudice sulla base degli elementi di prova raccolti in un determinato processo.

La c.d. chiamata di correo

Per riscontro si intende comunemente il controllo di attendibilità di una dichiarazione; sotto questo

profilo, tutte le dichiarazioni rese nel corso del procedimento penale devono essere sottoposte a

un riscontro originario. Si tratta di vedere se i fatti che sono stati affermati dal dichiarante trovino

conferma negli altri elementi raccolti. Infatti, ai sensi dell’art. 192, comma 1, il giudice deve valutare

la prova dando conto nella motivazione dei risultati acquisiti e dei criteri adottati.

Il terzo e il quarto comma dell’art. 192 disciplinano l’annosa questione della valutazione della c.d.

chiamata in correità, cioè le dichiarazioni rese da un imputato contro altri coimputati o da imputati

di reati connessi o collegati a quello per cui si procede. Il codice esclude che abbiano valenza

probatoria esclusiva; esse devono essere valutate unitamente agli altri elementi di prova che ne

confermano l'attendibilità.

Perché la chiamata in correità costituisca prova nei confronti dell’accusato, è necessario che

sussistano tre requisiti. Innanzitutto, l’attendibilità del dichiarante, che va verificata alla luce di

elementi attinenti direttamente alla sua persona, quali il carattere, il temperamento, i rapporti con

l’accusato, la genesi e i motivi della chiamata in correità. In secondo luogo, l’attendibilità

intrinseca delle dichiarazioni contenenti la chiamata in correità, che va valutata da dati specifici e

non esterni alla chiamata in correità, quali la spontaneità, la verosimiglianza, la precisione e la

completezza della narrazione dei fatti, la concordanza tra le dichiarazioni rese in tempi diversi ed

altri dello stesso tenore. Infine, l’attendibilità estrinseca delle dichiarazioni, che si concreta

nell’esistenza di riscontri esterni, ovvero di elementi di prova estrinseci, tali da confermare

l’attendibilità delle dette dichiarazioni. Naturalmente non è richiesto che tali riscontri estrinseci

abbiano carattere di piena prova di colpevolezza, mentre sarà sufficiente che gli stessi siano di

qualsiasi tipo e natura, purché tali da porre in relazione il fatto di reato con la persona del chiamato

e da consentire di individuare la posizione di quest’ultimo quale responsabile, sia pure in concorso

con altri, del reato.

La verifica di tali requisiti va compiuta seguendo l’indicato ordine logico che prevede per l’appunto

prima la verifica dell’attendibilità del dichiarante e di quanto da lui affermato e solo dopo la verifica

di tale attendibilità alla luce di riscontri esterni.

Inoltre se la chiamata in correità è plurima, cioè coinvolge una pluralità di persone, i riscontri

oggettivi devono essere acquisiti per ciascuna delle persone accusate ed avere, quindi, idoneità

dimostrativa in relazione all’attribuzione del fatto – reato al soggetto a cui è rivolta la chiamata in

correità (c.d. riscontri individualizzati). Tale rigido orientamento giurisprudenziale è attenuato se i

fatti narrati dal dichiarante siano una pluralità ma a carico di una sola persona. In tal caso i riscontri

acquisiti anche per uno solo dei fatti, sono genericamente utili a confermare anche gli altri.

Ciò non esclude che questi riscontri possano essere costituiti anche da altre chiamate in correità,

purché tutte le dichiarazioni accusatorie siano caratterizzate dalla convergenza, dall’indipendenza

e dalla specificità. Né può essere escluso il rilievo di una chiamata in correità de relato che ha la

stessa valenza di una chiamata in correità, ma che necessita, naturalmente, di un maggior rigore

nel vaglio della sua attendibilità, dovendo essere verificata non solo con riguardo al suo autore

immediato, ma anche in relazione alla fonte originaria dell’accusa.

Il d.l. 306/1992 ha introdotto nel codice l’art. 190 bis, il quale consente a testi ed imputati di reati

connessi (es. collaboratori di giustizia, c.d. pentiti), allorché debbano testimoniare in processi per

gravi reati ed abbiano già reso dichiarazioni in altro dibattimento o incidente probatorio, di essere

sentiti solo se l’escussione riguarda fatti diversi da quelli per cui già sono state rese le dichiarazioni

ovvero se il giudice o le parti lo ritiene necessario in base a specifiche esigenze. In caso diverso

può essere data lettura delle loro dichiarazioni rese in incidente probatorio o in altro dibattimento.

Tale norma, ispirata all’intento di protezione di testi o pentiti in gravi processi ed evitare il

logoramento del teste attraverso più esami, incide notevolmente sul diritto alla prova in quanto la

sottrae al contraddittorio dibattimentale.

Un’ulteriore rilevante novità è stata prevista dalla legge 45/2001, che disciplina il trattamento dei

collaboratori di giustizia. La nuova disciplina ha introdotto rilevanti vincoli all’utilizzabilità

processuale delle dichiarazioni rese da tali soggetti. In particolare è previsto che colui che intenda

collaborare con la giustizia ed essere ammesso al programma di protezione, deve rilasciare un

verbale illustrativo dei contenuti della collaborazione. Pertanto, nel termine di 180 giorni, deve

rendere al P.M. tutte le notizie in suo possesso utili alla ricostruzione dei fatti su cui è interrogato,

nonché di altri fatti di maggiore gravità e allarme sociale. Le dichiarazioni rese oltre il detto termine,

su fatti diversi, non sono utilizzabili contro persone diverse dal dichiarante, salvo i casi di

irripetibilità.

Il procedimento probatorio e il diritto alla prova

Il procedimento probatorio è regolamentato dal codice nei fondamentali momenti della ricerca,

dell'ammissione, dell'assunzione e della valutazione della prova.

La ricerca delle fonti di prova spetta alle parti. In primo luogo, al p.m., sul quale incombe l’onere

della prova e, quindi, l’onere di convincere il giudice della reità dell’imputato. Successivamente,

spetta all’imputato, al fine di confutare le tesi dell’accusa e di ricercare sia le prove che possano

convincere il giudice della non credibilità della fonte o dell’inattendibilità dell’elemento di prova a

carico, sia quelle tendenti a dimostrare che i fatti si siano svolti diversamente.

L'ammissione del singolo mezzo di prova, di regola, deve essere chiesta (art. 190) dalle parti al

giudice (principio di dispositivo in materia probatoria). Il giudice decide di ammettere la prova

in base a quattro criteri. In primis, la prova deve essere pertinente, cioè essa deve tendere a

dimostrare l'esistenza del fatto storico enunciato nell'imputazione o l'esistenza di uno dei fatti

indicati nell'art. 187, secondo cui sono oggetto di prova i fatti che si riferiscono all'imputazione, alla

punibilità e alla determinazione della pena o della misura di sicurezza. In secondo luogo, la prova

non deve essere vietata dalla legge. Inoltre, la prova non deve essere superflua, cioè non

deve tendere ad ottenere un risultato conoscitivo già acquisito. Infine, la prova deve essere

rilevante, quindi tale che il suo probabile risultato sia idoneo a dimostrare l'esistenza del fatto da

provare.

Il giudice deve provvedere sulla richiesta di ammissione senza ritardo con ordinanza motivata. Ciò

significa che egli deve motivare l’eventuale rigetto della richiesta e soprattutto deve provvedere

subito, senza poter riservarsi di decidere successivamente sull'ammissione.

Il codice prevede espressamente il diritto alla prova contraria: ove siano stati ammessi i mezzi di

prova richiesti dall'accusa, l'imputato ha il diritto (art. 495, comma 2) all'ammissione delle prove

indicate a discarico sui fatti costituenti oggetto delle prove a carico. Il medesimo diritto spetta al PM

in ordine alle prove a carico dell'imputato sui fatti costituenti oggetto delle prove a suo carico.

Il diritto alla prova contraria è riconosciuto anche nella Costituzione all’art. 111, comma 3 che, con

riferimento al solo imputato, proclama il diritto di ottenere la convocazione e l’interrogatorio di

persone a sua difesa nelle stesse condizioni dell’accusa e l’acquisizione di ogni altro mezzo di

prova a suo favore.

Il diritto di ottenere l'ammissione della prova di tipo dichiarativo è stato limitato nelle ipotesi di

imputazione avente ad oggetto il delitto di associazione mafiosa (art. 416bis) e delitti ad esso

collegati o alcuni reati in materia di violenza sessuale e di pedofilia (190bis). Se la persona che

una parte vuole sentire in dibattimento, ha già reso dichiarazioni in sede di incidente probatorio,

l'esame è ammesso soltanto in due casi: se riguarda fatti o circostanze diversi da quelli oggetto

delle precedenti dichiarazioni; se il giudice o una delle parti lo ritengano necessario sulla base di

specifiche esigenze.

Nella fase dell'ammissione della prova, il giudice, di regola, non può assumere un mezzo di prova

d'ufficio e ha soltanto il potere di decidere se ammettere o meno il mezzo di prova chiesto da una

delle parti. La legge, tuttavia, prevede dei casi in cui le prove sono ammesse d'ufficio, in deroga al

principio dispositivo in materia probatoria; ad esempio nel corso del dibattimento il giudice, se

risulta assolutamente necessario, ha un potere di supplenza dell’inerzia delle parti e può disporre

anche d'ufficio l'assunzione di nuovi mezzi di prova.

L'assunzione della prova avviene, se si tratta di dichiarazioni rese in dibattimento, col metodo

dell'esame incrociato. Il nuovo comma 3 dell’art. 111 Cost. riconosce soltanto all’imputato il diritto

di interrogare o fa rinterrogare davanti al giudice le persone che rendono dichiarazioni a suo

carico. Tale diritto postula l’obbligo di verità posto in capo all’accusatore.

L’esame incrociato è comunemente ritenuto il miglior strumento che permette di valutare se il

dichiarante risponde secondo verità. Se correttamente usato, esso consente di smascherare la

persona che dice il falso; in particolare, nel controesame la parte può porre domande –

suggerimento per saggiare l’attendibilità della dichiarazione. Si ritiene credibile quel dichiarante

che sa resistere alle provocazioni che gli sono poste attraverso le domande e le contestazioni. Il

codice attribuisce al presidente il potere di porre domande soltanto dopo che le parti hanno

concluso l’esame incrociato (art. 506, comma 2); successivamente alle domande poste dal giudice,

le parti possono riprendere l’esame.

Un generale divieto probatorio, che concerne le modalità di assunzione della prova dichiarativa, è

previsto dall’art. 188, per cui non possono essere utilizzati, neppure con il consenso della persona

interessata, metodi o tecniche idonei a influire sulla libertà di autodeterminazione o ad alterare la

capacità di ricordare o di valutare i fatti.

Un’altra estrinsecazione del diritto alla prova concerne il momento della valutazione della stessa.

È possibile affermare che le parti hanno il diritto di argomentare, cioè di offrire al giudice la

valutazione degli elementi di prova. Ciò avviene al momento della discussione finale (art. 523),

quando le parti illustrano le proprie conclusioni in un ordine che rispetta le cadenze dell'onere della

prova.

Al diritto delle parti corrisponde il dovere del giudice di dare una valutazione logica degli elementi

di prova raccolti: in base all’art. 192, comma 1, egli valuta la prova dando conto nella motivazione

dei risultati acquisiti e dei criteri adottati. L’obbligo di motivazione ha una fonte costituzionale

nell’art. 111, comma 6 Cost. Ciò comporta che il giudice, nella motivazione, non può trascurare di

esaminare i risultati di una prova che appaia pertinente e rilevante. In particolare, il codice, per

rendere effettivo il diritto alla valutazione, prescrive che il giudice nella sentenza debba indicare le

prove poste a base della decisione e le ragioni per le quali ritiene non attendibili le prove contrarie.

Con l’espressione libero convincimento si intende che il giudice è libero di convincersi in

relazione alla attendibilità degli elementi di prova ed alla credibilità delle fonti, nonché in merito

all'idoneità di una massima di esperienza o di una legge scientifica a sostenere l'inferenza sulla

quale si basano le ricostruzioni dell'accusa e della difesa. Ma tale potere decisorio non è senza

limiti. Tale principio, infatti, deve passare attraverso le norme che disciplinano la valutazione delle

prove e la motivazione della sentenza e da ciò deriva che il convincimento del giudice deve

consistere in una valutazione razionale delle prove e in una ricostruzione del fatto conforme ai

canoni della logica ed aderente alle risultanze processuali. In sostanza, se condanna, il giudice

deve motivare perché le prove d’accusa sono risultate idonee ad eliminare ogni ragionevole dubbio

sull’accusa e sulla ricostruzione alternativa prospettata dalla difesa (art. 533, comma 1). Se,

invece, assolve, il giudice deve fornire una spiegazione razionale sul perché la ricostruzione

dell’accusa è infondata o, comunque, lascia residuare un dubbio ragionevole.

L'onere della prova

L'art. 27, comma 2 Cost. dichiara che l'imputato non è considerato colpevole sino alla condanna

definitiva. Analogo è l’art. 6, comma 2 della CEDU. In un'unica formula si sono volute combinare

una regola di trattamento ed una regola probatoria. La regola di trattamento vuole che l'imputato

non sia assimilato al colpevole sino al momento della condanna definitiva; e cioè impone il divieto

di anticipare la pena, mentre consente l'applicazione di misure cautelari nei suoi confronti. La

regola probatoria vuole che l'imputato sia presunto innocente, vuole cioè l'effetto enunciato

dall’art. 2728, comma 1 c.c., secondo cui le presunzioni legali dispensano da qualunque prova

coloro a favore dei quali esse sono stabilite.

Come si ricava dall’art. 27, comma 2 Cost., la presunzione di innocenza è una presunzione legale

relativa, cioè valida finché non sia stato dimostrato il contrario. Pertanto, l'onere della prova ricade

sulla parte che sostiene la reità dell'imputato, cioè sul pubblico ministero. L'espressione onere

della prova può essere intesa in due significati. In senso sostanziale, l'onere della prova impone

alla parte di convincere il giudice dell'esistenza del fatto storico da essa affermato. In senso

formale, l'onere della prova impone alla parte di chiedere al giudice l'ammissione della prova che

reputa utile per adempiere all'onere sostanziale.

L'aver soddisfatto l'onere della prova in senso formale non comporta automaticamente l'aver

soddisfatto l'onere della prova in senso sostanziale. Una parte soddisfa l'onere sostanziale della

prova soltanto dopo che ha convinto il giudice dell'esistenza del fatto storico da essa affermato. A

sua volta, la mancata osservanza dell'onere di introdurre un determinato mezzo di prova non

comporta inevitabilmente il rigetto della domanda.

Una volta acquisito l’elemento di prova, il giudice deve valutare se esso è idoneo a dimostrare

l’esistenza di un fatto oggettivo di prova. Si tratta del cd. principio di acquisizione della prova. Al

giudice spetta il potere residuale di sollecitare le parti o anche di introdurre d’ufficio mezzi di prova

in determinate ipotesi previste dalla legge. I poteri esercitabili dal giudice d’ufficio costituiscono

un’eccezione al potere dispositivo delle parti sulla prova.

Attengono al tema dell’onere della prova i concetti di: fatto notorio, che è un fatto di pubblica

conoscenza in un determinato ambito territoriale la cui esistenza è conosciuta dal giudice senza la

necessità che le parti chiedano l'ammissione di un determinato messo di prova; fatto pacifico, che

è un fatto di conoscenza non pubblica, affermato da una parte ed ammesso esplicitamente o

implicitamente dalla controparte.

Il quantum della prova: il c.d. standard probatorio

Il c.d. standard probatorio è la quantità di prova necessaria a convincere il giudice. Nel processo

civile, lo standard probatorio è indicato con la regola del più probabile che no. L’attore, infatti,

deve provare i fatti costitutivi del diritto in modo tale da convincere il giudice che la propria

ricostruzione appare più probabile di ogni ipotesi contraria. Viceversa, nel processo penale colui

che accusa ha l’onere di provare la reità dell’imputato in modo da eliminare ogni ragionevole

dubbio. La prova d’accusa che lascia residuare un ragionevole dubbio è equiparata alla mancata

prova.

La regola del ragionevole dubbio nel processo penale costituisce una regola probatoria poiché

definisce il quantum dell’onere in capo al p.m., ed è una regola di giudizio, poiché prescrive la

regola che il giudice deve applicare in caso di dubbio.

La particolarità del processo penale è che il dubbio va a favore dell’imputato anche quando questi

ha l’onere della prova e, cioè, quando egli deve convincere il giudice dell’esistenza di un fatto

favorevole. Se vi è la prova che il fatto è stato commesso in presenza di una causa di

giustificazione o di una causa personale di non punibilità oppure vi è dubbio sull’esistenza delle

stesse, il giudice pronuncia sentenza di assoluzione.

Principi di oralità, immediatezza e contraddittorio

In prima approssimazione al termine oralità si può attribuire il significato di comunicazione del

pensiero mediante la pronuncia di parole destinate ad essere udite. Si ha oralità in senso pieno

solo quando coloro che ascoltano possono porre domande ed ottenere risposte a viva voce dal

dichiarante.

Il principio di immediatezza è attuato quando vi è un rapporto privo di intermediazioni tra

l’assunzione della prova e la decisione finale sull’imputazione. Da un lato si vuole che il giudice

prenda direttamente contatto con la fonte di prova, dall’altro si tende ad assicurare che vi sia

identità fisica tra il giudice che assiste all’assunzione della prova e colui che prende la decisione di

condanna o assoluzione.

Il principio del contraddittorio comporta la partecipazione delle parti alla formazione della prova.

Occorre ricordare il nuovo comma 4 dell’art. 111 Cost., in base al quale il processo penale è

regolato dal principio del contraddittorio nella formazione della prova. Si tratta dell’espresso

riconoscimento costituzionale del metodo dialettico inteso come la migliore forma di conoscenza.

Da tale principio si ricava che, di regola, il giudice in dibattimento deve decidere soltanto in base

alle prove raccolte nel contraddittorio (art. 526).

I MEZZI DI PROVA

Mezzi di prova tipici ed atipici

Con l'espressione mezzo di prova si vuole indicare quello strumento processuale che permette di

acquisire un elemento di prova. Il codice prevede sette mezzi di prova tipici, per i quali le modalità

di assunzione sono predisposte in maniera tale da permettere al giudice ed alle altre parti di

valutare nel modo migliore la credibilità della fonte e l'attendibilità dell'elemento di prova che si

ricava dall'esperimento del singolo mezzo (art. 194 – 243). Pertanto i mezzi di prova tipici sono

considerati dal codice idonei a permettere l'accertamento dei fatti. Essi sono: la testimonianza,

l'esame delle parti, i confronti, le ricognizioni, gli esperimenti giudiziali, la perizia, i

documenti.

Il codice non impone la tassatività dei mezzi di prova e a determinate condizioni prevede la

possibilità di mezzi di prova atipici, cioè dei mezzi di prova aventi una componente non

regolamentata dalla legge. In particolare, l'art. 189 stabilisce che la prova atipica può essere

ammessa soltanto se presenta due requisiti. In primis, deve essere idonea ad assicurare

l'accertamento dei fatti, cioè deve essere in concreto capace di fornire elementi attendibili e di

permettere una valutazione sulla credibilità della fonte di prova. In secondo luogo, deve assicurare

la libertà morale della persona - fonte di prova, cioè deve lasciare integra la facoltà di determinarsi

liberamente rispetto agli stimoli.

Inoltre, occorre che il giudice senta le parti sulle modalità di assunzione della prova prima di

decidere con ordinanza sulla richiesta di ammissione e sulle modalità di assunzione della prova;

l'ordinanza del giudice che accoglie o respinge la richiesta è controllabile mediante l'impugnazione

della sentenza.

È possibile affermare che il sistema appena delineato appare informato al principio di legalità

della prova, in base al quale quest’ultima costituisce uno strumento di conoscenza disciplinato

dalla legge. Il codice disciplina nel dettaglio il catalogo dei mezzi di prova e dei mezzi di ricerca

della prova. Accanto agli strumenti di prova regolati, il codice predispone la valvola di sicurezza

della prova atipica, che deve, però, rispettare i precisi parametri dell’art. 189. Si discute se siano

configurabili mezzi di ricerca della prova atipici. Il minoritario orientamento che nega tale categoria

fa leva sul fatto che i mezzi di ricerca della prova sono posti in essere prevalentemente nel corso

delle indagini preliminari, senza previo contraddittorio con la difesa. Tuttavia, la dottrina

maggioritaria e le Sezioni Unite della Cassazione hanno affermato che è possibile configurare

mezzi di ricerca della prova atipici e a tal fine occorre procedere ad una interpretazione

adeguatrice dell'art. 189. Qualora si tratti di mezzi di ricerca della prova atipici, anziché configurare

un contraddittorio anticipato sulla ammissione, nel corso delle indagini preliminari si potrà svolgere

un contraddittorio successivo sulla utilizzabilità degli elementi acquisiti.

LA TESTIMONIANZA

Considerazioni preliminari

Testimoni e parti sono in grado di dare un rilevante contributo conoscitivo al processo penale; essi

sono esaminati sui fatti che costituiscono oggetto di prova e cioè sulla responsabilità dell'imputato

e sui fatti che servono a valutare la credibilità delle fonti e l'attendibilità degli elementi di prova. La

loro deposizione avviene nella forma dell'esame incrociato, ma il codice pone una netta distinzione

tra i due mezzi di prova della testimonianza (art. 194 ss.) e dell'esame delle parti (art. 208 ss.).

La distinzione riguarda aspetti sia di diritto processuale, sia di diritto penale sostanziale. Il

testimone ha l'obbligo penalmente sanzionato di presentarsi al giudice e di dire la verità. Viceversa

l'imputato, e più in generale le parti private, quando vengono esaminate ai sensi dell’art. 208 (cioè

su richiesta propria) non hanno l'obbligo di presentarsi, né l'obbligo di rispondere alle domande, né

l'obbligo di dire la verità.

Infatti, la qualità di imputato è di regola incompatibile con la qualità di testimone, salvo alcune

eccezioni.

La qualità di testimone può essere assunta dalla persona che ha conoscenza dei fatti oggetto di

prova, ma che, al tempo stesso, non riveste una delle qualifiche alle quali il codice riconduce

l'incompatibilità a testimoniare. Tale persona diventa testimone soltanto se e quando su richiesta di

parte (o d'ufficio nei casi previsti) è chiamata a deporre davanti ad un giudice.

Il testimone ha, innanzitutto, l'obbligo di presentarsi al giudice; se non si presenta senza un

legittimo impedimento, il giudice può ordinare il suo accompagnamento coattivo e può condannarlo

al pagamento di una somma a favore della cassa delle ammende, nonché alle spese alle quali la

mancata comparizione ha dato causa (art. 133). Inoltre, ha l'obbligo di attenersi alle prescrizioni

date dal giudice per le esigenze processuali (art. 198). Infine, ha l'obbligo di rispondere secondo

verità alle domande che gli sono rivolte: se tace ciò che sa, afferma il falso o nega il vero,

commette il delitto di falsa testimonianza.

Un generale divieto probatorio che concerne le modalità di assunzione della prova dichiarativa è

previsto dall’art. 188, secondo cui non possono essere utilizzati, neppure con il consenso della

persona interessata metodi o tecniche idonei a influire sulla libertà di autodeterminazione o ad

alterare la capacità di ricordare i fatti o di valutare i fatti; tale divieto se violato comporta l'invalidità

dell'atto acquisitivo.

La deposizione: oggetto e forma

La deposizione è resa in dibattimento con le forme dell'esame incrociato.

Il testimone è esaminato sui fatti che costituiscono oggetto di prova (art. 194, comma 1). In

particolare le domande devono essere pertinenti e, quindi, riguardare sia i fatti che si riferiscono

all’imputazione, sia i fatti dai quali dipende l’applicazione di norme processuali. Inoltre, le domande

devono avere ad oggetto fatti determinati (art. 194, comma 3); di conseguenza, il testimone di

regola non può esprimere valutazioni né apprezzamenti personali, salvo che sia impossibile

scinderli dalla deposizione sui fatti, e non può deporre su voci correnti nel pubblico.

L'esame del testimone può estendersi ai rapporti di parentela o di interesse che lo legano alle parti

o ad altri testimoni; inoltre l'esame del testimone può avere ad oggetto le circostanze che servono

ad accertare la credibilità sia delle parti, sia dei testimoni (art. 194, comma 2).

Altri limiti concernono le informazioni relative all’imputato ed alla persona offesa. Le deposizioni

sulla moralità dell'imputato sono ammesse ai soli fini di qualificare la personalità dello stesso in

relazione al reato ed alla pericolosità e sempre che si tratti di fatti specifici. Le domande che

riguardano la persona offesa dal reato incontrano due limiti. Il primo consiste nel fatto che la

deposizione sui fatti che servono a definire la personalità della persona offesa dal reato è

ammessa solo quando il fatto dell'imputato deve essere valutato in relazione al comportamento di

quella persona. Il secondo riguarda i procedimenti per i delitti di violenza sessuale, di prostituzione

minorile e di tratta di persone: le domande aventi ad oggetto la vita privata o la sessualità della

persona offesa dal reato sono di regola vietate; sono consentite se sono necessarie alla

ricostruzione del fatto.

La testimonianza indiretta

Dei fatti da provare il testimone può avere una conoscenza diretta o indiretta. Si ha una

conoscenza diretta quando il testimone ha percepito personalmente il fatto da provare con uno

dei cinque sensi. Mentre, si ha una conoscenza indiretta quando il testimone ha appreso il fatto

da una rappresentazione che altri ha a lui riferito a voce, per iscritto o con altro mezzo. Quindi, si

ha una testimonianza indiretta quando il fatto da provare non è stato percepito personalmente

dal soggetto che lo narra, ma costui è stato rappresentato da un'altra fonte.

La persona da cui il testimone si è sentito dire è comunemente indicata con l'espressione teste di

riferimento; egli può avere percepito personalmente il fatto (e allora è chiamato teste diretto)

oppure può averlo sentito dire da altre persone (e allora è chiamato teste indiretto).

Il problema della testimonianza indiretta sta nel fatto che quando il fatto è conosciuto dal testimone

per sentito dire occorre che sia possibile accertare l'attendibilità sia del testimone indiretto, sia del

testimone diretto. Per questo motivo il codice pone alcune condizioni all'utilizzabilità della

deposizione indiretta che permettono di effettuare il controllo sulla credibilità del teste diretto e

sull'attendibilità di quanto è stato riferito.

La prima condizione, posta dall’art. 195, comma 7, richiede che il testimone indiretto indichi la

persona o la fonte da cui ha appreso la notizia dei fatti oggetto dell'esame. Quando non è

individuato il teste diretto o comunque la fonte da cui si è appreso il fatto riferito, la testimonianza

non è utilizzabile.

La seconda condizione opera soltanto quando una delle parti chiede che sia sentita, nel processo,

la persona che ha avuto conoscenza diretta del fatto; in tal caso il giudice è obbligato a disporne la

citazione. Se questa norma non è osservata, la testimonianza indiretta di regola non è utilizzabile.

In via eccezionale, la testimonianza indiretta è utilizzabile quando l'esame del testimone diretto

risulti impossibile per morte, infermità o irreperibilità (art. 195, comma 3); l'irreperibilità presuppone

che sia stato impossibile notificare la citazione a comparire al testimone già identificato.

Nei casi di impossibilità di rendere l’esame (art. 195, comma 3), se anche la testimonianza indiretta

è inutilizzabile, essa tuttavia dovrà essere valutata con particolare cura, ad esempio mediante

riscontri con altri elementi di prova. Inoltre, il giudice può disporre d’ufficio la citazione del

testimone diretto anche d'ufficio, senza che vi sia stata richiesta da alcuna delle parti.

Il codice pone un divieto di testimonianza indiretta sulle dichiarazioni comunque rese dall'imputato

o dall'indagato in un atto del procedimento. La finalità della disposizione è la seguente: la prova

delle dichiarazioni rese dall'imputato e dall'indagato in un atto del procedimento deve ricavarsi

unicamente dal verbale che deve essere redatto ed utilizzato con le forme ed entro i limiti previsti

per le varie fasi del procedimento.

Per quanto riguarda l’area operativa del divieto, essa è ricavata dall’art. 62. In primo luogo, il

divieto ha natura oggettiva, e cioè pare riferirsi a chiunque riceva le dichiarazioni. In secondo

luogo, il divieto ha per oggetto dichiarazioni in senso stretto, e cioè espressioni di contenuto

narrativo. Risultano quindi riferibili per sentito dire quelle dichiarazioni che costituiscono

espressioni di volontà o meri comportamenti. Inoltre, le dichiarazioni nei cui confronti opera il

divieto sono quelle rese nel corso del procedimento: l'espressione deve essere intesa nel senso di

"in occasione" di un atto tipico e non "durante la pendenza" del procedimento. Infine, il divieto

riguarda le dichiarazioni dell'imputato che abbiano una valenza di prove, e non quelle che siano

rilevanti come fatti storici di reato, che devono essere accertati mediante un processo penale.

L’art. 195, comma 4 stabilisce che gli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria non possono deporre

sia sul contenuto sia delle sommarie informazioni assunte da testimoni o imputati connessi, sia sul

contenuto delle denunce, querele o istanze, sia sul contenuto delle informazioni e delle

dichiarazioni spontanee rese dall'indagato. La ratio che ha indotto il legislatore a vietare la

testimonianza indiretta della polizia consiste nella volontà di evitare aggiramenti della regola in

base alla quale, in dibattimento, le precedenti deposizioni sono utilizzabili soltanto ai fini delle

contestazioni per stabilire la credibilità del dichiarante (art. 500, comma 2).

Fuori da queste ipotesi di espresso divieto, la testimonianza indiretta della polizia è ammessa e si

applicano tuttavia le condizioni sopra descritte. Si tratta dei casi nei quali la polizia giudiziaria è

chiamata a riferire su dichiarazioni ricevute fuori dall'esercizio delle sue funzioni, oppure su

dichiarazioni percepite nel corso di attività tipiche o atipiche.

La formulazione dell’art. 195, comma 4 ha dato luogo ad un ulteriore delicatissimo problema

interpretativo. Poiché la norma determina le modalità di acquisizione (e cioè il verbale), ci si è

chiesti se sia consentita la testimonianza indiretta sulle informazioni per qualunque motivo non

verbalizzate. In seguito alla sentenza 305/2008 della Corte Costituzionale, è inutilizzabile non

soltanto la dichiarazione che la polizia ha appreso dalla persona informata e ha regolarmente

verbalizzato, ma anche la medesima dichiarazione quando la polizia non ha adempiuto all'obbligo

di verbalizzazione, pur ricorrendone le condizioni.

Capacità di testimoniare e incompatibilità con l’ufficio di testimone

Il codice pone, in via generale, la regola secondo cui ogni persona ha la capacità di testimoniare

(art. 196, comma 1). Quindi, possono essere assunti come testimoni sia l’infermo di mente, sia il

minore. Tuttavia, in questi casi, il giudice dovrà valutare con particolare attenzione la credibilità del

dichiarante e l'attendibilità della dichiarazione; inoltre il giudice può verificare l'idoneità fisica o

mentale del soggetto chiamato a deporre, ordinando gli accertamenti opportuni con i mezzi

consentiti dalla legge (art. 196, comma 2).

Al generale obbligo di testimoniare si pongono, come eccezioni, le situazioni di incompatibilità

previste nell’art. 197. L'incompatibilità a testimoniare ricorre quando una persona, pur capace di

deporre, non è legittimata a svolgere la funzione di testimone in un determinato procedimento

penale a causa della posizione assunta in tale procedimento o a causa dell'attività ivi esercitata.

Vi è divieto di assunzione dell’ufficio di testimone per il responsabile civile, nonché per la persona

civilmente obbligata per la pena pecuniaria: tali soggetti, in quanto parti, potranno essere

esaminati, ma non potranno essere sentiti come testimoni imparziali. Tali soggetti sono presunti

non indifferenti rispetto ai fatti oggetto del processo, sicché le loro dichiarazioni, rese con le

formalità previste per le parti, non hanno piena attendibilità, ma necessitano di riscontri.

Incompatibilità a deporre sussiste anche per le persone che, nel medesimo procedimento,

svolgono o hanno svolto funzioni di giudice, P.M. o di loro ausiliario, nonché il difensore che abbia

svolto investigazioni difensive, documentate ai sensi dell’art. 391ter.

In passato un’assoluta incompatibilità a deporre sussisteva anche per i coimputati, imputati di reati

connessi o collegati che avessero reso dichiarazioni riguardanti altri. La L. 63/2001 sul giusto

processo ha introdotto una novità importante in tema di dichiarazioni rese dall’imputato. In

particolare, quando questi risponde sulla sua responsabilità assume la veste di imputato; invece

quando riferisce sulla responsabilità di altri, assume la veste di testimone. Ne è conseguita la

modificazione della disciplina dell’incompatibilità a deporre, prevista dall’art. 197. Per cui, possono

assumere l’ufficio di testimoni anche i coimputati di un medesimo reato, anche se per essi si

procede in un separato processo connesso a norma dell’art. 12 lett. a), a condizione che sia

intervenuta sentenza irrevocabile di proscioglimento o di condanna o di patteggiamento; gli

imputati di un procedimento connesso ai sensi dell’art. 12 lett. c (per reati commessi per

conseguirne od occultarne altri) o di un reato collegato ai sensi dell’art. 371 lett. b (per reati

commessi in occasione di altri; per conseguirne il profitto o l’impunità di altro reato; in danno

reciproco; quando vi è un pericolo probatorio), a condizione che gli sia stato fatto l’avviso previsto

dall’art. 64, comma 3 lett. c (se tale avviso non sia stato fatto potranno essere assunti come

testimoni solo dopo che sia intervenuta sentenza definitiva di proscioglimento o di condanna o di

patteggiamento); gli imputati in altro procedimento per cui non vi sia vincolo di connessione.

La testimonianza assistita

La L. 63/2001 ha ridotto l’area dell’incompatibilità a testimoniare delle persone imputate in un

procedimento connesso o collegato ed ha previsto speciali garanzie per i soggetti che sono

costretti a deporre. A tal fine, ha introdotto nel nostro ordinamento un nuovo istituto, che è

denominato testimonianza assistita (art. 197bis). L'imputato è assistito obbligatoriamente dal

proprio difensore di fiducia (o d'ufficio) in ragione del collegamento tra il reato, che gli è addebitato,

e quello che è oggetto del procedimento nel quale è chiamato a deporre.

Il legislatore ha introdotto due categorie di testimonianza assistita. Occorre tenere presente che

l’art. 197bis detta alcune regole che sono comuni ad entrambe le categorie di testimoni assistiti.

Al testimone assistito, innanzitutto, si applicano le norme sulla testimonianza, salvo se

espressamente derogate. In secondo luogo, ai sensi dell’art. 197 bis, comma 3, il testimone è

assistito da un difensore. In mancanza di difensore di fiducia è designato un difensore di ufficio.

Inoltre, l’art. 197 bis, comma 5 stabilisce che le dichiarazioni rese dai testimoni assistiti non

possono essere utilizzate contro la persona che le ha rese nel procedimento a suo carico, nel

procedimento di revisione della sentenza di condanna e in qualsiasi giudizio civile o amministrativo

relativo al fatto oggetto dei procedimenti e delle sentenze suddette. Infine, l’art. 197 bis, comma 6

stabilisce che le dichiarazioni dei testi assistiti siano utilizzati soltanto in presenza di riscontri che

ne confermino l’attendibilità.

Il primo tipo di testimonianza assistita concerne solo l’imputato collegato o quello connesso

teleologicamente, prima che nei loro confronti sia intervenuta la sentenza irrevocabile (art. 197 bis,

comma 2). Affinché scatti l’obbligo di deporre come testimone è necessario, in primo luogo, che

l'imputato sia stato ritualmente avvisato che se renderà dichiarazioni su fatti che concernono la

responsabilità di altri, assumerà l'ufficio di testimone e, in secondo luogo che, una volta avvertito,

l'imputato collegato o connesso teleologicamente deve aver già reso dichiarazioni su un fatto altrui.

L'imputato collegato o connesso teleologicamente prende l'impegnativa di deporre secondo verità,

limitatamente al fatto altrui già dichiarato; per fatto altrui si deve intendere un fatto che concerne la

responsabilità di altri per un reato connesso teleologicamente o collegato con quello addebitato al

dichiarante.

Anche qui il testimone assistito può non rispondere sui fatti che concernono la propria

responsabilità in ordine al reato per cui si procede; ma poiché l'obbligo testimoniale è limitato ai

fatti altrui già dichiarati, l'unico caso in cui l'escussione del teste assistito può inerire la propria

responsabilità è l'ipotesi in cui le precedenti dichiarazioni vertano su fatti inscindibili.

Quindi quando i fatti sono inscindibili, la facoltà di non rispondere si estende inevitabilmente anche

al fatto altrui, ma se il teste assistito decide di rispondere, egli ha un obbligo penalmente

sanzionato di dire la verità (in sostanza perde la facoltà di mentire).

Il secondo tipo di testimonianza assistita è quella che viene resa dall’imputato dopo che la

sentenza, che lo riguarda, è diventata irrevocabile, sia essa una sentenza di proscioglimento, di

condanna o di patteggiamento (art. 197 bis, comma 1). L'imputato giudicato può essere sempre

chiamato come testimone assistito in un procedimento collegato o connesso, anche se non ha mai

reso dichiarazioni su fatti altrui o non ha ricevuto l'avviso previsto dall’art. 64, comma 3 lett. c). In

questo caso l’imputato connesso o collegato giudicato è testimone permanente, in quanto l'obbligo

di rispondere secondo verità non è limitato al fatto altrui su cui ha già reso dichiarazioni ed egli

potrà essere esaminato anche su fatti ulteriori rispetto a quelli già dichiarati ed anche sul fatto

proprio. Nel corso della deposizione egli gode del normale privilegio contro l'autoincriminazione, in

relazione ad ulteriori reati che abbia commesso.

Viceversa, il testimone assistito giudicato di regola non gode di alcun privilegio contro

l'autoincriminazione sul fatto proprio coperto dalla sentenza irrevocabile, a meno che nel

procedimento originario abbia negato la propria responsabilità o non abbia reso alcuna

dichiarazione.

Fino al 2006 la disciplina appena esposta si applicava a tutti gli imputati nei cui confronti fosse

intervenuta sentenza irrevocabile, anche di assoluzione. A seguito della sentenza 381/2006 della

Corte Costituzionale che ha dichiarato incostituzionali i commi 3 e 6 dell'articolo 197 - bis,

l'imputato, assolto con sentenza irrevocabile per non aver commesso il fatto, deve essere

esaminato quale testimone senza l'assistenza di un difensore e senza che sia indispensabile

acquisire un riscontro esterno.

Obblighi del testimone e il privilegio contro l'autoincriminazione

Il codice accoglie la regola generale in base alla quale il testimone ha l'obbligo di rispondere

secondo verità alle domande che gli sono rivolte nel corso dell'esame (art. 198, comma 1). Tuttavia

può accadere che le parti, durante l'esame incrociato, formulino domande che potrebbero indurre il

testimone ad autoincolparsi di qualche reato: in una situazione del genere il codice tutela il

testimone e stabilisce che egli non può essere obbligato a deporre su fatti dai quali potrebbe

emergere una sua responsabilità penale (art. 198, comma 2).

La situazione giuridica soggettiva, regolamentata dall’art. 198, comma 2, può essere definita

privilegio perché si prevede un’esenzione da un regime ordinario, che è appunto l’obbligo di

deporre. L’esenzione è prevista dalla legge in considerazione della presenza di un interesse

privato ritenuto meritevole di tutela dall’ordinamento. Il teste ha il diritto di non rispondere non

soltanto alla singola domanda, ma a tutte le domande che concernono quei fatti dai quali emerga

una sua responsabilità per un reato commesso in passato. Alla posizione soggettiva del teste non

corrisponde, a carico di chi lo interroga, l’obbligo di informarlo che non può rispondere. Né è

vietato alle parti fare domande auto incriminanti al testimone; in ogni caso il testimone è libero, se

crede, di rispondere.

Ovviamente, il testimone che oppone il privilegio deve dare una giustificazione allo stesso; il

giudice valuta le giustificazioni addotte e, se le ritiene infondate, può rinnovare al testimone

l'avvertimento che ha l'obbligo di dire la verità.

Poiché l’art. 198, comma 2 stabilisce un divieto rivolto al giudice, di fronte ad una domanda auto

incriminante, il testimone è libero di scegliere se eccepire il privilegio o meno. In ogni caso, se il

testimone si risolve liberamente a rendere dichiarazioni contro se stesso, il codice appresta una

apposita regolamentazione. Infatti trova applicazione l’art. 63, comma 1 che disciplina le

dichiarazioni indizianti rese davanti ad una autorità giudiziaria da una persona che non sia

imputata o indagata, in base alla quale il giudice deve, innanzitutto, interrompere l’esame; in

secondo luogo, avvertire il soggetto che a seguito di tali dichiarazioni potranno essere svolte

indagini nei suoi confronti; infine, deve invitare il soggetto a nominare un difensore.

Quanto al valore probatorio delle precedenti dichiarazioni, il codice prevede un’inutilizzabilità

soggettivamente relativa. Infatti esse non possono essere utilizzate contro la persona che le ha

rese. Ciò è conforme alla ratio della norma, che è quella di tutelare il privilegio contro

l’autoincriminazione.

La violazione degli obblighi del testimone

Prima che inizi l'esame incrociato, il giudice avverte il testimone dell'obbligo di dire la verità e lo

informa della conseguente responsabilità penale. Il testimone legge la formula con la quale si

impegna a dire tutta la verità e a non nascondere nulla di quanto è a sua conoscenza; dopodiché è

invitato a fornire le sue generalità e ha quindi inizio l'esame incrociato.

Quando appare che il testimone violi l'obbligo di rispondere secondo verità, solo il giudice può

rivolgergli l'ammonimento a rispettare l'obbligo di dire il vero. Le parti non possono ammonire il

testimone, ma possono sollecitare il giudice ad esercitare tale potere.

Quando il testimone rifiuta di deporre fuori dei casi espressamente previsti dalla legge, il giudice

provvede ad avvertirlo sull'obbligo di deporre secondo verità; se il testimone persiste nel rifiuto, il

giudice dispone l'immediata trasmissione degli atti al PM perché proceda a norma di legge.

Ove il PM non prenda un'immediata iniziativa, il giudice potrà attivarsi soltanto alla fine del

dibattimento; in particolare con la decisione che definisce la fase processuale in cui il testimone ha

prestato il suo ufficio, il giudice, se ravvisa indizi del reato di falsa testimonianza, ne informa il PM

trasmettendogli i relativi atti.

Il testimone prossimo congiunto dell'imputato

I prossimi congiunti dell'imputato non possono essere obbligati a deporre come testimoni (art.

199). Sono prossimi congiunti gli ascendenti, i discendenti, il coniuge, i fratelli, le sorelle, gli affini

nello stesso grado, gli zii e i nipoti; non si comprendono gli affini allorché sia morto il coniuge e non

vi sia prole.

Il codice di procedura penale impone che il testimone prossimo congiunto dell'imputato sia

avvisato dal giudice della facoltà di astenersi dal rendere la deposizione. Se l'avviso è omesso, la

dichiarazione resa è affetta da nullità relativa e l'eventuale reato di falsa testimonianza non è

punibile.

Nel caso in cui il prossimo congiunto decida di non astenersi e, quindi, deponga come testimone,

egli va incontro all'obbligo di verità e non può più rifiutarsi di rispondere alle singole domande.

In base all’art. 199, comma 3, la facoltà di astensione ed il diritto al preavviso della stessa sono

estesi ad altre persone. Sono assimilati ai prossimi congiunti: chi, pur non essendo coniuge

dell'imputato, come tale conviva o abbia convissuto con esso; il coniuge separato dell'imputato; la

persona nei cui confronti sia intervenuta sentenza di annullamento, scioglimento o cessazione

degli effetti civili del matrimonio contratto con l'imputato.

Da precisare che i prossimi congiunti e i soggetti equiparati non possono astenersi e quindi sono

obbligati a deporre quando hanno presentato denuncia, querela o istanza ovvero essi od un loro

prossimo congiunto sono offesi dal reato (art. 199, comma 1).

Il segreto professionale

Alcuni testimoni, con determinate qualifiche di tipo privatistico, hanno la facoltà di non rispondere a

determinate domande quando la risposta comporti la violazione dell'obbligo del segreto

professionale.

Per segreto si intende una notizia che non deve essere portata alla altrui conoscenza e che,

pertanto, non è già di per sé notoria.

Il codice riconosce la facoltà di non rispondere in relazione a fatti coperti dal segreto professionale

ad alcuni professionisti tassativamente elencati dall’art. 200 (c.d. professionisti qualificati).

Viceversa, il professionista comune (non rientrante nelle categorie indicate nel 200) ha l'obbligo di

deporre nel processo penale, anche se al di fuori di questo è tenuto al segreto professionale; egli è

penalmente tenuto a non rivelare senza giusta causa i segreti dei quali è venuto a conoscenza per

ragione della propria professione, arte, stato od ufficio quando ciò possa nuocere al cliente, ma

deve rispondere secondo verità quando è sentito come testimone nel processo penale (giusta

causa).

Invece, il professionista qualificato può rifiutarsi di rispondere alla singola domanda che lo induca a

narrare un fatto segreto appreso per ragione del proprio ministero, ufficio o professione, quando da

ciò può derivare un pregiudizio per il cliente. Occorre naturalmente che quel determinato fatto, sul

quale il testimone deve deporre, sia stato appreso da professionisti qualificati per ragione del

proprio ministero, ufficio o professione (art. 200); pertanto, se uno di costoro ha conoscenza di un

fatto in qualità di comune cittadino, cioè indipendentemente dall’aver ricevuto un incarico

professionale, egli resta vincolato all’obbligo di deporre secondo verità.

Quando il professionista qualificato eccepisce il segreto, il giudice deve provvedere agli

accertamenti necessari. Se egli ritiene fondata l’eccezione, rispetta la facoltà di tacere; se,

viceversa, ritiene infondata l’eccezione, ordina al testimone di deporre (art. 207).

Possono opporre il segreto professionale, quando sono sentiti in qualità di testimoni:

a) i ministri di confessioni religiose, i cui statuti non contrastino con l'ordinamento giuridico

italiano;

b) gli avvocati, gli investigatori privati autorizzati, i consulenti tecnici e i notai;

c) i medici e i chirurghi, i farmacisti, le ostetriche e ogni altro esercente una professione

sanitaria;

d) gli esercenti altri uffici o professioni ai quali la legge riconosce la facoltà di astenersi dal

deporre determinata dal segreto professionale: i consulenti del lavoro, i dipendenti dei

servizi pubblici o privati convenzionati che si occupano del recupero dei tossico dipendenti,

i dottori commercialisti, i ragionieri e periti commerciali, gli assistenti sociali iscritti all'albo

professionale.

Il segreto professionale è poi esteso ai giornalisti, con alcuni limiti: esso può essere mantenuto

relativamente ai nomi delle persone dalle quali è stata appresa una notizia di carattere fiduciario

nell'esercizio della professione; possono opporre questo segreto solo i giornalisti professionisti

iscritti nell'albo professionale; il giornalista è comunque obbligato ad indicare al giudice la fonte

delle sue informazioni quando le notizie sono indispensabili ai fini della prova del reato per cui si

procede.

Il segreto d'ufficio e di Stato

Vi sono testimoni che, in virtù di una loro qualifica pubblica, hanno l’obbligo di astenersi dal

deporre su fatti conosciuti in ragione del loro ufficio.

Il segreto d'ufficio vincola il pubblico ufficiale e l'incaricato di un pubblico servizio a mantenere il

segreto su alcune specie di notizie che concernono lo svolgimento del servizio pubblico (art. 357-

358 c.p.).

Potrebbe sorgere nel pubblico ufficiale o nell’incaricato di pubblico servizio un conflitto tra l’obbligo

di dire la verità nel procedimento penale (art. 198) ed il vincolo del segreto d’ufficio, che impone

loro di non rispondere alle domande sui fatti coperti dal segreto. Ma l'obbligo di astenersi viene

meno quando il pubblico ufficiale o l'incaricato di un pubblico servizio hanno l'obbligo di riferire

all'autorità la notizia di reato. Ciò vuole dire che tali soggetti non possono mantenere segreti sui

quei fatti che concernono reati.

Se il testimone oppone il segreto d'ufficio, il giudice valuta se tale eccezione è fondata e ove non lo

sia ordina al testimone di deporre.

Una particolare specie di segreto d'ufficio è il segreto di Stato, che copre gli atti, i documenti, le

notizie, le attività e ogni altra cosa la cui diffusione sia idonea a recare danno alla integrità della

Repubblica, anche in relazione ad accordi internazionali, alla difesa delle istituzioni poste dalla

Costituzione a suo fondamento, all'indipendenza dello Stato rispetto agli altri Stati e alle relazioni

con essi, alla preparazione e alla difesa militare dello Stato (art. 39 legge 124/2007). In base all’art.

202, comma 1 c.p.p., i pubblici ufficiali, i pubblici impiegati e gli incaricati di un pubblico servizio

hanno l'obbligo di astenersi dal deporre su fatti coperti dal segreto di Stato. Quando la persona che

ha una delle predette qualifiche e che è sentita in qualità di testimone oppone l'esistenza del

segreto di Stato, l'autorità giudiziaria procedente (PM o giudice) ha due obblighi: deve informare il

presidente del consiglio dei ministri, chiedendo l'eventuale conferma del segreto; deve sospendere

ogni iniziativa volta ad acquisire la notizia oggetto del segreto.

Se entro 30 giorni dalla notificazione della richiesta, il presidente del consiglio dei ministri non dà

una conferma del segreto, l'autorità giudiziaria acquisisce la notizia e provvede per l'ulteriore corso

del procedimento (art. 202, comma 4). Viceversa l'opposizione del segreto di Stato confermata con

atto motivato dal presidente del consiglio dei ministri inibisce all'autorità giudiziaria l'acquisizione e

l'utilizzazione, anche indiretta, delle notizie coperte dal segreto di Stato e se la prova è essenziale

per la definizione del processo, il giudice deve dichiarare di non doversi procedere per l'esistenza

del segreto di Stato.

Falsa testimonianza

In ordine al trattamento processuale della falsa testimonianza (art. 207) è da rilevare che il giudice

non è detentore di una verità già processualmente acquisita. Innanzi a lui le prove sono in corso di

formazione e tra le prove è anche quella testimoniale. Ciò spiega perché, per il testimone

sospettato di falsità o reticenza, non solo non è previsto l’arresto in aula, mancando appunto una

verità processualmente precostituita, ma il giudice ne informerà il P.M. solo all’esito della fase

processuale, allorché potrà avere un quadro probatorio più chiaro e completo; nell’immediatezza

può solo rinnovare al teste l’avvertimento a dire la verità. Quando però il teste rifiuta di deporre

(testimone renitente), essendo subito evidente il quadro probatorio, il giudice dispone l’immediata

informativa al P.M. Questi, avendo diretta cognizione della notitia criminis, può chiedere ed

ottenere subito copia degli atti utili ed eventualmente procedere subito anche per la testimonianza

falsa e reticente, oltre che per il rifiuto di deporre (art. 372). Non è consentito l’arresto del

testimone in udienza (art. 476).

L’ESAME DELLE PARTI

Considerazioni generali

È denominato esame delle parti il mezzo di prova mediante il quale le parti private possono

contribuire all'accertamento dei fatti nel processo penale. Alcune norme del codice forniscono una

regolamentazione generale dell'esame delle parti:

a) il dichiarante non ha l'obbligo penalmente sanzionato di dire la verità, né di essere

completo nel narrare i fatti; inoltre egli ha la facoltà di non rispondere alle domande (art.

209, comma 2);

b) le dichiarazioni sono rese secondo le norme sull'esame incrociato; pertanto le domande

sono formulate di regola dal PM e dai difensori delle parti private nell'ordine indicato nel

503, comma 1 (parte civile, responsabile civile, persona civilmente obbligata per la pena

pecuniaria e imputato);

c) le domande devono riguardare i fatti oggetto di prova.

Altre norme del codice riguardano specificatamente determinati soggetti, per cui l'esame delle parti

è sottoposto a regimi giuridici diversi in ragione della persona che rilascia la dichiarazione:

• il primo regime giuridico riguarda l'esame dell'imputato nel proprio procedimento;

• il secondo regime giuridico riguarda le parti private diverse dall'imputato;

• il terzo regime giuridico riguarda gli imputati in procedimenti connessi o collegati.

L'esame dell'imputato

L'esame dell'imputato nel proprio procedimento ha luogo solo su richiesta o consenso

dell'interessato; il mancato consenso non può essere valutato dal giudice in senso negativo per

l'imputato.

L'imputato che ha chiesto l'esame (o vi ha consentito) non è vincolato all'obbligo di rispondere

secondo verità (infatti egli non è testimone). L'imputato può dire il falso senza incorrere in

conseguenze penali finché è coperto dalla causa di non punibilità prevista dal 384, comma 1 c.p..

Viceversa, è punibile se incolpa di un reato un'altra persona, sapendola innocente (368 c.p.:

calunnia) o se afferma falsamente essere avvenuto un reato che nessuno ha commesso (367

c.p.: simulazione di reato).

Tuttavia dire il falso può provocare delle conseguenze dal punto di vista processuale: infatti, se

durante l'esame incrociato o successivamente risulta che l'imputato ha mentito, da quel momento

egli può essere ritenuto non credibile.

Nel corso dell'esame l'imputato può rifiutarsi di rispondere ad una qualsiasi domanda; del suo

silenzio deve essere fatta menzione nel verbale, come prescrive l’art. 209, comma 2.

L'imputato ha il privilegio di poter affermare di aver sentito dire qualcosa, senza essere vincolato

alle condizioni di utilizzabilità poste dall’art. 195 (testimonianza indiretta); infatti egli può non

indicare la fonte (persona o documento) da cui ha appreso l'esistenza di un fatto.

L'esame delle parti private diverse dall'imputato

L'esame del responsabile civile, del civilmente obbligato per la pena pecuniaria e della parte

civile che non debba essere esaminata come testimone si svolge con regole identiche a quelle

che valgono per l'imputato, salvo un particolare: se le parti private diverse dall'imputato affermano

di aver sentito dire, valgono le ordinarie condizioni di utilizzabilità previste dal 195.

Occorre sottolineare che la parte civile, quando è chiamata a testimoniare, è obbligata a deporre in

tale qualità e non come parte privata; di conseguenza, assume l'obbligo penalmente sanzionato di

dire la verità.

L'esame di persone imputate in procedimenti connessi o collegati

L'imputato di un procedimento connesso nelle ipotesi di concorso nel medesimo reato e

situazioni assimilate (cooperazione colposa o unico evento causato da condotte indipendenti),

che d'ora in poi chiameremo imputato concorrente, è incompatibile con la qualifica di testimone

fino a che nei suoi confronti non sia stata pronunciata sentenza irrevocabile (art. 12, lett. a).

In linea generale l'imputato concorrente gode delle stesse garanzie riconosciute all'imputato

principale. Tuttavia, egli è chiamato a rendere dichiarazioni su fatti concernenti la responsabilità

altrui e sotto questo profilo l'imputato concorrente viene assimilato al testimone perché ha l'obbligo

di presentarsi. Quindi l'imputato del procedimento connesso è sottoposto all'esame senza che sia

necessario il suo consenso. Nel caso in cui l'imputato del procedimento connesso non si presenti,

il giudice ne ordina l'accompagnamento coatto a mezzo della forza pubblica. Per il resto l’imputato

concorrente è assimilato alla figura base dell’imputato. L’imputato concorrente ha la facoltà di non

rispondere, salvo che si tratti di una domanda sulla sua identità personale, e può tacere anche se

la domanda non è suscettibile di assumere significato auto-incriminante. Inoltre, se decide di

rispondere, non ha l’obbligo, penalmente sanzionato, di dire la verità, ma restano punibili solo

calunnia e simulazione di reato. Infine, è obbligatoriamente assistito da un difensore.

Gli imputati connessi teleologicamente o collegati che non hanno reso in precedenza

dichiarazioni concernenti la responsabilità dell'imputato, hanno il dovere di presentarsi; sono

assistiti da un difensore (di fiducia o d’ufficio); sono avvisati che hanno la facoltà di non rispondere

e sono altresì avvertiti che, se renderanno dichiarazioni su fatti concernenti la responsabilità di

altri, assumeranno la qualifica di teste limitatamente a tali fatti.

L'imputato connesso teleologicamente o collegato ha facoltà di tacere e, se parla, non ha obbligo

di verità. Tuttavia, se rende dichiarazioni su fatti concernenti la responsabilità di altro imputato

(collegato o connesso teleologicamente), da quel momento egli diventa compatibile con la qualifica

di testimone assistito limitatamente ai fatti dichiarati e deve rispondere su di essi con obbligo di

verità.

Occorre adesso chiedersi quale sia il regime dell’esame in relazione ai fatti diversi da quelli

oggetto delle precedenti dichiarazioni su fatti altrui. Nel concetto di “fatti diversi” rientrano sia quei

fatti che non concernono la responsabilità altrui, sia quei fatti altrui sui quali l’imputato non abbia

ancora reso dichiarazioni. Stante la vaghezza del concetto di "fatti concernenti la responsabilità

altrui", in concreto il discrimine tra l'area degli obblighi testimoniali e l'area coperta dai privilegi

riconosciuti dall'articolo 210 deve essere individuato dal giudice di volta in volta.

CONFRONTI, RICOGNIZIONI ED ESPERIMENTI GIUDIZIALI

Il confronto

Il confronto consiste nell'esame congiunto di due persone (testimoni o parti) che siano già state

esaminate o interrogate, quando vi è disaccordo tra di esse su fatti e circostanze importanti (art.

211); per poter ammettere questo mezzo di prova devono sussistere quindi due presupposti:

l’esistenza di un disaccordo tra due o più persone su fatti e circostanze importanti; la necessità che

le persone da mettere a confronto siano già state esaminate o interrogate.

I protagonisti quindi possono essere sia imputati (o indagati), sia testimoni, sia altre parti private e

il confronto può realizzarsi fra soggetti in posizione processuale omogenea o eterogenea.

L’esigenza che vi siano precedenti dichiarazioni discordanti svela il momento a partire dal quale il

mezzo può essere disposto: nella fase delle indagini preliminari, quando si siano già raccolte

dichiarazioni; in udienza preliminare; in dibattimento; in appello; nel giudizio di rinvio; nel giudizio di

revisione. Il mezzo può inoltre essere esperito in incidente probatorio, quando vi sia il pericolo di

dispersione o inquinamento della prova.

Il confronto di regola è richiesto dalle parti, ma in dibattimento può anche essere disposto dal

giudice. I caratteri della pertinenza e della rilevanza sono legati ai presupposti di ammissibilità. Il

confronto non è manifestamente irrilevante quando vi è un disaccordo fra dichiaranti; il confronto è

pertinente quando il disaccordo verte su fatti e circostanze importanti, e cioè oggetto di prova ai

sensi dell'articolo 187.

Quanto alle modalità di svolgimento, la normativa esalta il ruolo del giudice, al quale spetta un

potere propulsivo oltre che direttivo. Il giudice richiama ai soggetti le precedenti dichiarazioni

discordanti e chiede se le confermano; ove il disaccordo persista li invita a contestare

reciprocamente le dichiarazioni contrastanti. Tutto ciò che avviene durante il confronto che deve

essere verbalizzato e, in particolare, deve anche essere annotato il contegno dei partecipanti.

La ricognizione

La ricognizione di persone è quel mezzo di prova mediante il quale, ad una persona che abbia

percepito coi propri sensi una persona o una cosa, si chiede di riconoscerla individuandola tra altre

simili (art. 213).

L’esigenza di assicurare attendibilità e obiettività alle ricognizioni si traduce in una minuziosa

disciplina, presidiata da sanzioni di nullità.

Per la ricognizione personale (art. 213), chi deve eseguirla (c.d. ricognitore) deve innanzitutto

descrivere la persona da riconoscere, indicando tutti i particolari che ricorda. Il giudice gli chiede

poi: a) se sia stato in precedenza chiamato a eseguire il riconoscimento;

b) se, prima e dopo il fatto per cui si procede, abbia visto, anche se riprodotta in fotografia o

altrimenti, la persona da riconoscere;

c) se la stessa gli sia stata indicata o descritta;

d) se vi siano altre circostanze che possano influire sull'attendibilità del riconoscimento.

Nel verbale deve essere fatta menzione degli adempimenti previsti e delle dichiarazioni rese, il

tutto a pena di nullità della ricognizione.

In assenza di colui che deve effettuare il riconoscimento, il giudice procura la presenza di almeno

due persone (c.d. distrattori) il più possibile somiglianti, anche nell'abbigliamento, a quella

sottoposta a ricognizione. Invita, quindi, quest'ultima a scegliere il suo posto rispetto alle altre,

curando che si presenti, sin dove è possibile, nelle stesse condizioni nelle quali sarebbe stata vista

dalla persona chiamata a operare il riconoscimento. Nuovamente introdotta la persona chiamata

alla ricognizione, il giudice le chiede se riconosca taluno dei presenti e, in caso affermativo, la

invita a indicare chi abbia riconosciuto e a precisare se ne sia certa (art. 214).

Per la ricognizione di cose (art. 215), si procede in maniera analoga collocando l’oggetto da

riconoscere tra almeno altri due similari e assicurandosi che l’esito dell’atto sia immune da

influenze e fatti precostituiti. Ovviamente l’atto in questione si riferisce a cose rilevanti per il

processo, ossia al corpo del reato o a cose a questo pertinenti.

Il terzo tipo di ricognizione concerne fatti privi di materialità fisica e quindi apprezzabili con sensi

diversi da quello della vista. Si tratta di suoni, voci, odori e altro, percepibili con l’udito, il tatto,

l’olfatto, il gusto, e da riconoscere facendo uso di tali sensi. Il modo di procedere per questo tipo di

ricognizioni ha una semipiena regolamentazione, essendo rimessa al giudice la scelta di

accorgimenti volti a dare attendibilità all’esito della ricognizione. In particolare, dovrà sempre

procurarsi la presenza di similari realtà fenomeniche (art. 216).

Per tutti i tre tipi di ricognizione (personale, reale e generica o fenomenica) il rispetto delle regole

dettate è sancito a pena di nullità e questa sanzione coinvolge anche la mancata menzione nel

verbale delle modalità di svolgimento.

Infine, la ricognizione può essere plurima sia nel senso che le persone che vi procedono sono più

di una (pluralità attiva), sia nel senso che più sono le persone, le cose e i fenomeni da riconoscere

(pluralità passiva). Anche in questi casi vanno adottate cautele per evitare interferenze ed

influenze tra i vari atti ricognitivi (art. 217) e tra le varie persone.

L'esperimento giudiziale

L’esperimento giudiziale è ammesso quando occorre accertare se un fatto sia o possa essere

avvenuto in un determinato modo (art. 218). L'esperimento consiste nella riproduzione, per quanto

è possibile, della situazione in cui il fatto si afferma o si ritiene essere avvenuto e nella ripetizione

delle modalità di svolgimento del fatto stesso; ovviamente il fatto storico di reato è irripetibile:

scopo dell'esperimento è quello di valutare la verosimiglianza della ricostruzione dello stesso

riproducendone le modalità di svolgimento.

Questo mezzo di prova può essere disposto in dibattimento, ma può essere condotto anche

durante le indagini preliminari con lo strumento dell'incidente probatorio, quando debba svolgersi

su di una cosa o un luogo il cui stato è soggetto a modificazione non evitabile.

Il giudice dirige lo svolgimento delle operazioni; può anche d'ufficio designare un esperto per

l'esecuzione di quelle tra esse che richiedono specifiche conoscenze (art.219).

L'attendibilità dell'esperimento è subordinata alla possibilità di riprodurre esattamente e a posteriori

tutte le condizioni nelle quali si afferma essere avvenuto il fatto da ricostruire e che abbiano

ragionevolmente influito sulla dinamica dello stesso; l'impossibilità di riprodurre fedelmente siffatte

condizioni potrebbe costituire il limite naturale dell'esperimento.

Tuttavia oggi è possibile ricostruire un fatto naturale mediante computer nella realtà virtuale sulla

base delle prove raccolte (computer generated evidence); l'animazione sostituisce la

rappresentazione vivente del fatto da provare e permette di simulare la successione degli

accadimenti secondo le medesime regole fisiche che governano il mondo reale. Tale strumento

può essere comunque ammesso solo se sussistono le condizioni richieste per l'assunzione della

prova atipica. Infatti occorre garantire che siano controllate in contraddittorio: l'accuratezza e

completezza dei dati reali raccolti; l'affidabilità dell'hardware e del software utilizzati; la

qualificazione professionale dell'operatore che inserisce i dati e li elabora.

LA PROVA SCIENTIFICA

Considerazioni preliminari

Si definisce scientifica quella prova che, partendo da un fatto dimostrato, utilizza una legge

scientifica per accertare l’esistenza di un ulteriore fatto da provare. Poiché il rapporto tra il fatto

noto e quello da provare è espresso da una regola, la prova scientifica rientra nella più vasta

categoria della prova critica o indizio.

Si può definire scienza quel tipo di conoscenza che ha per oggetto i fatti della natura ed è ordinata

secondo un insieme di leggi scientifiche collegate tra loro in modo sistematico.

Se si accoglie la concezione tradizionale secondo cui la scienza è illimitata, completa e infallibile, è

sufficiente che il giudice nomini un perito e gli imponga l’obbligo di operare secondo verità. Infatti

nel sistema misto prevalentemente inquisitorio, recepito nella versione originaria del codice del

1930, si riteneva sufficiente che il perito avesse un obbligo di verità; quindi la perizia si svolgeva in

segreto: il perito individuava la legge scientifica, unica e infallibile, la applicava al caso concreto e

forniva la valutazione del dato probatorio. Valutazione alla quale il giudice poteva aderire, allora,

senza motivare. In tale sistema era insito dunque il pericolo che la prova scientifica apparisse

diversa da tutte le altre prove e sottratta alle regole ordinarie.

Oggi è mutata la nozione di scienza. Il post – positivismo ci insegna che la scienza è limitata,

incompleta e fallibile; ne deriva che ciascuna parte del processo penale ha il diritto di mettere in

dubbio l’ipotesi che è stata formulata da un’altra parte o dal perito nominato dal giudice. Pertanto, il

diritto alla prova deve essere garantito anche con riguardo a quel particolare tipo di prova che è la

prova scientifica. Poiché, peraltro, anche nel sistema attuale la perizia è un mezzo di prova gestito

dal giudice e non facilmente accessibile alle parti, il diritto alla prova si deve poter esercitare anche

al di fuori della perizia. Non può essere accettata la tesi secondo cui il contraddittorio opera

soltanto in relazione alla formazione della prova dichiarativa. Il legislatore del 1988 aveva di fronte

l’esempio del sistema accusatorio puro di matrice angloamericana, ma ha deciso di non accogliere

tale modello. Nel sistema accusatorio puro non esiste una prova del giudice: le parti possono

nominare testimoni esperti che compiono le loro operazioni in segreto, formulano un parere e

sono sottoposti ad esame incrociato in aula. Se le prove prodotte appaiono insufficienti e lacunose

egli di regola non ha il potere di disporre una perizia. Il sistema accusatorio puro ha il vantaggio del

contradditorio, ma ha anche lo svantaggio che il giudice ha un ruolo passivo. Il codice italiano,

invece, non ha abbandonato il giudice alla mera iniziativa di parte e cioè non ha accolto il principio

dispositivo forte, secondo cui sono ammessi soltanto i mezzi di prova richiesti dalle parti.

Nel codice del 1988 il giudice ha mantenuto il potere di nominare un perito quando ha necessità di

svolgere indagini specialistiche, ma questo potere può essere esercitato d’ufficio soltanto in

dibattimento, sia su richiesta di parte sia d’ufficio, oppure, se crede, limitarsi ad utilizzare le

conoscenze scientifiche che emergono dall’esame incrociato dei consulenti tecnici di parte,

nominati dal PM, dall’imputato e dalla parte civile.

La perizia

La perizia è un mezzo di prova finalizzato ad integrare le conoscenze del giudice con quelle di un

esperto; essa è infatti disposta quando occorre svolgere indagini o acquisire dati o valutazioni che

richiedono specifiche competenze tecniche, scientifiche o artistiche. La perizia svolge tre funzioni

(art. 220.1): svolgere indagini per acquisire dati probatori; acquisire dati probatori selezionandoli e

interpretandoli; acquisire valutazioni sui dati assunti.

La perizia non è l’unico strumento che permette di raggiungere le finalità indicate: esiste anche la

consulenza tecnica di parte entro e fuori dei casi di perizia: sia il PM sia le parti private possono

avvalersi dell’opera di esperti fin dalla fase delle indagini preliminari. Quindi il giudice si trova di

fronte ad una alternativa: utilizzare le valutazioni operate da un consulente tecnico di parte oppure

disporre una perizia.

La perizia si caratterizza per essere un mezzo di prova particolarmente garantito: sin dalla fase del

conferimento dell’incarico si instaura un contraddittorio tra il perito ed i consulenti delle parti, i quali

possono assistere alle operazioni ed avanzare osservazioni e richieste.

Tuttavia ogni potere decisionale e valutativo compete unicamente al perito; perciò le parti potranno

soltanto cercare di dimostrare al giudice l’erroneità o la lacunosità della perizia. Da ciò emerge la

funzione para – giudiziale del perito, al quale è demandato di risolvere le questioni tecnico –

scientifiche e di fornire un aiuto al giudice.

È indubbio che l’esecuzione di una perizia presenta vari vantaggi: ridurre i rischi di errore,

favorendo il confronto tra esperti; economizzare tempi e risorse; far sì che l’esperto nominato dal

giudice non persegua interessi di parte; è una scelta quasi obbligata qualora le parti private non

siano in grado di operare un proprio accertamento mediante consulenti tecnici.

La perizia è ammessa quando occorre svolgere indagini o acquisire dati o valutazioni che

richiedono specifiche competenze tecniche, scientifiche o artistiche (art. 220, comma 1). Essa può

essere ammessa anche d’ufficio nell’udienza preliminare (art. 422) e nel dibattimento (art. 224,

comma 1 e 508).

Durante le indagini preliminari la perizia può essere svolta nella forma dell’incidente probatorio e

quindi soltanto a richiesta del PM o dell’indagato. Essa è disposta dal giudice per le indagini

preliminari nelle ipotesi previste dall’art. 392, ossia quando la persona, le cose o i luoghi da

esaminare sono soggetti a modificazione non evitabile; quando si prevede che la perizia durerà più

di 60 giorni; quando l’accertamento tecnico determina esso stesso modificazioni delle cose o delle

persone tali da rendere l’atto non ripetibile.

Il legislatore non fornisce al giudice un criterio espresso che indichi quando una prova è scientifica

e, di conseguenza, quando questa può introdotta nel processo. Tuttavia, quando si è in presenza

di metodi innovativi debbono operare alcune specifiche cautele. In particolare, il giudice è tenuto a

verificare la sussistenza di una serie di requisiti che la dottrina ha enucleato richiamando la

sentenza Daubert, emessa dalla Corte Suprema statunitense nel 1993. Tale pronuncia ha

elaborato i criteri sulla base dei quali il giudice deve valutare quando un determinato metodo

scientifico costituisce o meno una conoscenza scientifica. La sentenza indica questi criteri di

affidabilità:

1. verificabilità del metodo: una teoria è scientifica se può essere controllata mediante

esperimenti;

2. falsificabilità: la teoria scientifica deve essere stata sottoposta a tentativi di falsificazione i

quali, se hanno avuto esito negativo, la confermano nella sua credibilità;

3. sottoposizione al controllo della comunità scientifica: il metodo deve essere stato reso

noto in riviste specializzate in modo da essere controllato dalla comunità scientifica;

4. conoscenza del tasso di errore: occorre che al giudice sia resa nota la percentuale di

errore accertato o potenziale.

Il giudice sceglie il perito in base a precisi vincoli: tra gli iscritti negli appositi albi o (al di fuori di tali

albi) tra persone fornite di particolare competenza (sulla quale dovrà dare congrua motivazione).

Sono previste situazioni di incompatibilità, simili a quelle previste per il giudice; in particolare non

può prestare ufficio di perito, a pena di nullità: il minorenne, l’interdetto, l’inabilitato e chi è affetto

da infermità di mente; chi è interdetto anche temporaneamente dai pubblici uffici ovvero è

interdetto o sospeso dall’esercizio di una professione o di un’arte; chi è sottoposto a misure di

sicurezza personali o a misure di prevenzione; chi non può essere assunto come testimone o ha

facoltà di astenersi dal testimoniare o chi è chiamato a prestare ufficio di testimone o di interprete;

chi è stato nominato consulente tecnico nello stesso procedimento o in un procedimento

connesso.

Il perito ha l’obbligo di prestare il suo ufficio, salvo che sussista una dei motivi di astensione

dell’art. 36.

Il perito deve presentarsi in udienza ed impegnarsi ad adempiere al proprio ufficio secondo verità

(art. 226.1). La formulazione dei quesiti spetta al giudice, ma con la più ampia garanzia del

contraddittorio: il giudice sentite le parti presenti (il perito, le parti e i loro consulenti tecnici) formula

i quesiti. Da questo momento i consulenti possono assistere allo svolgimento della perizia,

presentare al giudice osservazioni e riserve e, infine, proporre specifiche indagini.

Una volta che il giudice ha precisato i quesiti, il perito gode di propri poteri di direzione e di

impulso; tuttavia egli resta sotto il controllo del giudice sia nel momento in cui prende contatto con

il materiale probatorio, sia quando occorre risolvere questioni relative ai propri poteri. In particolare,

il perito può prendere visione del materiale probatorio, ma può conoscere solo gli atti acquisibili al

fascicolo per il dibattimento.

Il giudice può autorizzare il perito ad assistere all’esame delle parti o all’assunzione di prove (art.

228.2). Il perito può chiedere notizie all’imputato, all’offeso e ad altre persone informate, con il

limite che gli elementi acquisiti possono essere utilizzati solo ai fini dell’accertamento peritale.

Infine, il giudice ha il potere di adottare tutti gli altri provvedimenti che si rendono necessari per

l’esecuzione delle operazioni peritali (art. 224.2).

Il prodotto finale di tale mezzo di prova è la relazione che il perito, di regola, svolge oralmente

oppure, eccezionalmente e su autorizzazione del giudice, formula per iscritto. Dopo aver svolto la

relazione, il perito è sottoposto all’esame incrociato su richiesta di parte.

Al pari di quanto avviene per gli altri mezzi di prova, il giudice non è vincolato dalla perizia: può

disattenderne le conclusioni dando adeguata motivazione del proprio dissenso.

L’art. 220.2 pone il divieto di ammissione di perizie volte ad accertare il carattere e la personalità,

l’abitualità o la professionalità nel reato, la tendenza a delinquere, il carattere e la personalità

dell’imputato e in genere le qualità psichiche indipendenti da cause patologiche; in definitiva sono

ammesse sull’imputato soltanto quelle perizie che tendono ad accertare una malattia mentale.

Il consulente tecnico di parte

Le parti possono nominare consulenti tecnici in relazione ad una perizia già disposta (art. 225), sia

al di fuori della perizia (art. 233).

Quando è stata disposta la perizia, il pubblico ministero e le parti private hanno facoltà di nominare

propri consulenti tecnici in numero non superiore, per ciascuna parte, a quello dei periti (art.

225.1).

I consulenti tecnici possono assistere al conferimento dell’incarico al perito e presentare al giudice

richieste, osservazioni e riserve, delle quali è fatta menzione nel verbale; inoltre possono poi

partecipare alle operazioni peritali, proponendo al perito specifiche indagini e formulando

osservazioni e riserve, delle quali deve darsi atto nella relazione per contrastare il risultato di una

perizia già svolta. Se sono nominati dopo l’esaurimento delle operazioni peritali, i consulenti tecnici

possono esaminare le relazioni e richiedere al giudice di essere autorizzati a esaminare la

persona, la cosa e il luogo oggetto della perizia, al di fuori della perizia (art. 230.3).

L’oggetto della consulenza tecnica di parte è identico a quella della perizia: esso è indicato nell’art.

220. Per contro, è differente la disciplina giuridica che regola i due istituti.

Il perito svolge indagini ed acquisisce risultati probatori per conto del giudice; gli esiti delle

operazioni tecniche sono destinati a confluire direttamente nel fascicolo per il dibattimento e sono

utilizzabili nella decisione finale. Il consulente di parte propone valutazioni tecniche, che si

traducono in un parere esposto oralmente o in memorie (art. 223.1).

Identico è lo strumento col quale il perito ed il consulente tecnico sono sentiti in dibattimento: essi

sono sottoposti all’esame incrociato, che si svolge in forme simili a quelle con le quali è escusso il

testimone. A differenza del perito, che assume l’obbligo penalmente sanzionato di far conoscere la

verità, nessun obbligo del genere è previsto dal codice per il consulente di parte.

I consulenti tecnici della parte pubblica e quelli delle private possono svolgere la propria attività

anche quando il giudice non ha disposto la perizia (art. 233). Il codice detta una regolamentazione

unitaria alla quale sfugge soltanto il consulente del PM limitatamente alla fase delle indagini

preliminari. Ciò premesso, il consulente nominato da una parte privata può svolgere investigazioni

difensive per ricercare e individuare elementi di prova e può conferire con le persone che possono

dare informazioni (art. 391bis) nonché visionare, previa autorizzazione, il materiale che l’autorità

giudiziaria ha posto sotto sequestro (art. 233bis.1).

Nell’indicare il titolare della facoltà di nomina del consulente tecnico fuori della perizia, l’art. 233.1

fa riferimento a “ciascuna parte”. Il termine va riferito anche alla persona offesa e all’indagato, che

nelle indagini preliminari sono parti “potenziali”. Tali persone possono nominare consulenti in

numero non superiore a due.

Il consulente tecnico del pubblico ministero

Vi sono norme apposite che regolano i consulenti della pubblica accusa. Nelle fasi dell’udienza

preliminare e del giudizio il pubblico ministero può nominare consulenti tecnici sia nel caso della

perizia (art. 225), sia fuori dei casi di perizia ai sensi dell’art. 233. Il PM nomina il consulente

tecnico di regola scegliendo una persona iscritta negli albi dei periti. Egli agisce come parte ed è

libero di chiedere o meno l’esame del consulente in dibattimento. La differenza rispetto al

consulente tecnico della parte privata sta nell’interesse pubblico che muove l’attività del pubblico

ministero. L’obbligo spettante a quest’ultimo di svolgere altresì accertamenti su fatti e circostanze a

favore dell’indagato (art. 358), deve intendersi riferito anche al consulente tecnico nominato dalla

parte pubblica.

Nella sola fase delle indagini preliminari il PM può nominare consulenti tecnici in base ad una

normativa che costituisce un’ulteriore specificazione dell’art. 233. I risultati delle consulenze

devono essere inseriti nel fascicolo delle indagini.

La perizia che richiede atti idonei ad incidere sulla libertà personale

Può accadere che nel corso della perizia si renda necessario compiere atti idonei a incidere sulla

libertà personale dell’indagato o di altre persone; si pensi ai rilievi di campioni biologici finalizzati

all’estrazione del profilo del DNA. Nel codice del 1988 non esisteva una disciplina espressa in

relazione al compimento di tali attività. Il problema si poneva qualora l’individuo sottoposto alle

attività peritali negava il proprio consenso allo svolgimento delle stesse. In assenza di

collaborazione da parte del periziando, infatti, l’unica via praticabile sarebbe consistita

nell’esecuzione coattiva di tali atti. Tuttavia un’attività del genere doveva misurarsi con l’art. 13

Cost., in base al quale la libertà personale è inviolabile.

Sulla delicata questione è intervenuta la Corte costituzionale con sentenza 238/1996. La Consulta

aveva dichiarato l’illegittimità dell’art. 224.2 nella parte in cui consentiva al giudice di ordinare

coattivamente la sottoposizione dell’indagato o di terzi allo svolgimento di attività peritali, idonee ad

incidere sulla libertà personale dell’imputato o dell’indagato o di terzi, senza prevedere i casi e i

modi in relazione a simili attività. Con la medesima sentenza, la Corte aveva sottolineato che atti

del genere possono essere compiuti soltanto in presenza di ulteriori requisiti di sostanza:

l’accertamento non deve violare la dignità della persona umana né deve porre in pericolo la vita,

l’integrità fisica o la salute dell’interessato.

Dopo più di un decennio di silenzio, il legislatore è intervenuto a disciplinare la materia con la L.

85/2009. Tale normativa si attiene alle linee direttrici tracciate dalla Corte costituzionale. Il nuovo

art. 224bis reca, infatti, una regolamentazione delle ipotesi in cui nel corso della perizia si renda

necessario effettuare prelievi ed esperimenti medici coattivi.

La disciplina trova applicazione soltanto nel caso in cui la persona sottoposta alla perizia non presti

il proprio consenso ai prelievi ed agli accertamenti suddetti. Qualora infatti l’interessato sia

consenziente, i prelievi e gli accertamenti possono essere effettuati nel corso delle comuni attività

peritali, senza particolari formalità.

Differenti considerazioni si impongono qualora l’individuo non presti il proprio consenso. In tale

ipotesi trova applicazione la disciplina del nuovo art. 224 bis, che reca un attento bilanciamento tra

la tutela della libertà personale e l’esigenza di accertamento dei fatti.

Anzitutto, la norma precisa che la perizia coattiva è consentita quando si procede per un delitto

doloso o preterintenzionale, consumato o tentato, per il quale la legge stabilisce la pena

dell’ergastolo o della reclusione superiore nel massimo a tre anni e negli altri casi espressamente

previsti dalla legge. In secondo luogo, occorre che la perizia risulti assolutamente indispensabile

per la prova dei fatti. Infine, la norma indica quali sono le attività che possono essere compiute. In

particolare l’esecuzione coattiva riguarda gli atti idonei ad incidere sulla libertà personale, come

quelli per determinare il profilo del DNA. Se, per un verso, non si è provveduto a prevedere un

elenco tassativo delle attività che possono essere compiute, per altro verso, sono state precisati i

limiti oltre i quali gli atti idonei a incidere sulla libertà personale non si possono spingere. In

particolare, non possono essere disposte operazioni che contrastino con divieti posti dalla legge o

che possano mettere in pericolo la vita, l’integrità fisica o la salute della persona o del nascituro,

ovvero che, secondo la scienza medica, possono provocare sofferenze di non lieve entità (art.

224bis, comma 4).

La perizia coattiva viene disposta con ordinanza motivata (art. 224bis, comma 2). Il provvedimento

che dispone la perizia coattiva deve contenere a pena di nullità:

a) le generalità della persona da sottoporre all’esame e quanto altro valga ad identificarla;

b) l’indicazione del reato per cui si procede, con la descrizione sommaria del fatto;

c) l’indicazione specifica del prelievo o dell’accertamento da effettuare e delle ragioni che lo

rendono assolutamente indispensabile per la prova dei fatti;

d) l’avviso della facoltà di farsi assistere da un difensore o da persona di fiducia;

e) l’avviso che, in caso di mancata comparizione non dovuta a legittimo impedimento, potrà

essere ordinato l’accompagnamento coattivo;

f) l’indicazione del luogo, del giorno, e dell’ora stabiliti per il compimento dell’atto e delle

modalità di compimento.

L’ordinanza è notificata all’interessato, all’imputato e al suo difensore nonché alla persona offesa

almeno 3 giorni prima di quello stabilito per l’esecuzione delle operazioni peritali (art. 224bis,

comma 3).

Qualora la persona invitata a presentarsi non compare senza addurre un legittimo impedimento, il

giudice può disporre che sia accompagnata, anche coattivamente, nel luogo, nel giorno e nell’ora

stabiliti. Se, pur comparendo, rifiuta di prestare il proprio consenso agli accertamenti, il giudice

dispone che siano eseguiti coattivamente.

LA PROVA DOCUMENTALE

Documento e “documentazione”

Il codice non contiene una definizione espressa di documento, ma fornisce due requisiti: uno

positivo, l’altro negativo. Per quanto riguarda il requisito positivo, a norma dell’art. 234, comma 1,

affinché vi sia un documento è sufficiente, in alternativa, che si tratti di uno scritto o di un oggetto

comunque idoneo a rappresentare un fatto, una persona o una cosa; non è rilevante l'operazione

mediante la quale la rappresentazione è incorporata. Circa il requisito negativo, l'oggetto

rappresentato deve essere un atto o fatto differente dagli atti processuali compiuti nel

procedimento nel quale il documento è acquisito. Viceversa, se l'oggetto rappresentato è un atto

del medesimo procedimento, il codice non utilizza il termine documento, bensì il termine

documentazione.

La definizione di documento

Per atto del procedimento si intende comunemente quell'atto che persegue le finalità del

procedimento e che è compiuto da uno dei soggetti legittimati. Dal codice può comunque ricavarsi

una definizione: può essere definito documento quella rappresentazione di un fatto che è

incorporata su di una base materiale con un metodo analogico o digitale. Quindi il concetto di

documento comprende quattro elementi:

1. il fatto rappresentato: nel concetto di fatto rappresentato devono essere ricompresi sia i

"fatti persone o cose", sia i contenuti che sono espressi nelle dichiarazioni di scienza o di

volontà; quindi il fatto rappresentato è tutto ciò che può essere oggetto di prova;

2. la rappresentazione: essa è la riproduzione di un fatto; le modalità possono essere le più

varie (parole, immagini suoni ecc.);

3. l'incorporamento: esso è l'operazione mediante la quale la rappresentazione è fissata su

di una base materiale;

4. la base materiale sulla quale è incorporata la rappresentazione può essere la più varia: è

sufficiente la idoneità a conservare la rappresentazione al fine di riprodurla quando occorra.

Il documento può essere tradizionale, ossia una rappresentazione di fatto che è incorporata su

una base materiale con un metodo analogico, oppure informatico, ossia una rappresentazione di

un fatto che è incorporata in una base materiale con un metodo digitale.

Il documento anonimo

La prova documentale può esser valutata dal giudice nella sua attendibilità quando è noto l'autore

del documento, il quale viene chiamato a deporre al fine di valutare la sua credibilità (art. 194,

comma 2). Un tale accertamento non è possibile quando l'autore del documento è ignoto. Infatti,

se il documento anonimo contiene una dichiarazione, l’art. 240, comma 1 prevede la sanzione

dell’inutilizzabilità, mentre se contiene una rappresentazione diversa dalla dichiarazione, il codice

non dà alcuna regolamentazione.

Poiché vale la regola generale del libero convincimento del giudice, da cui deriva che le ipotesi di

inutilizzabilità di elementi di prova devono essere previste espressamente, i documenti anonimi

che siano diversi dalle dichiarazioni possono essere utilizzati dal giudice.

Ancora, il codice prevede che il documento possa essere sottoposto alle parti private o ai testimoni

se occorre verificarne la provenienza (art. 239). Da tale disposizione si ricava che il documento

cessa di essere anonimo quando il suo autore ne riconosce la paternità.

Il codice prevede due eccezioni al divieto di utilizzare il documento anonimo contenente

dichiarazioni anonime. Infatti, sono utilizzabili le dichiarazioni che costituiscono corpo del reato,

cioè le dichiarazioni mediante le quali è stato commesso il reato oppure le dichiarazioni che ne

costituiscono il prodotto, il profitto o il prezzo (art. 253, comma 2); e sono utilizzabili le dichiarazioni

che provengono comunque dall'imputato (art. 240, comma 1), nel senso di dichiarazioni che sono

presentate ("prodotte") dall'imputato. Ovviamente il valore probatorio sarà limitato poiché sarà

difficile dimostrare l'attendibilità della dichiarazione.

La disciplina di determinati documenti

Il codice vieta l'acquisizione di documenti aventi determinati oggetti. La violazione del divieto

comporta l'inutilizzabilità dell'elemento di prova che se ne potrebbe ricavare.

L’art. 234, comma 3 vieta l’acquisizione di documenti che contengono informazioni sulle voci

correnti nel pubblico intorno ai fatti dei quali si tratta nel processo.

L’uso di documenti concernenti la moralità delle persone che partecipano al processo penale è

regolamentato in modo rigoroso. Il codice pone un generale divieto di utilizzazione (art. 234.3),

rispetto al quale sono tuttavia previste delle eccezioni.

Ai fini del giudizio sulla personalità dell’imputato e della persona offesa dal reato i documenti

utilizzabili sono tassativamente indicati dall’art. 236, comma 1: si tratta dei certificati del casellario

giudiziale, della documentazione esistente presso gli uffici del servizio sociale degli enti pubblici e

presso gli uffici di sorveglianza nonché delle sentenze irrevocabili di qualunque giudice italiano e

delle sentenze straniere riconosciute.

Il codice pone l'obbligo di acquisire i documenti che costituiscono corpo del reato qualunque sia la

persona che li abbia formati o li detenga. Ai sensi dell’art. 253, comma 2 sono corpo del reato le

cose sulle quali o mediante le quali il reato è stato commesso nonché le cose che ne costituiscono

il prodotto, il profitto o il prezzo.

Inoltre è consentita l'acquisizione, anche di ufficio, di qualsiasi documento proveniente

dall'imputato, anche se sequestrato presso altri o da altri prodotto. Tale disposizione trova un limite

nel divieto di sequestro in presenza di segreti tutelati dal codice di procedura penale e nel divieto di

sequestrare presso il difensore carte o documenti relativi all'oggetto della difesa e la

corrispondenza tra l'imputato ed il proprio difensore.

L'uso di atti di altri procedimenti

L’art. 238 permette alle parti di ottenere, a determinate condizioni, che siano acquisite le prove e gli

atti che sono stati assunti in un altro procedimento penale o civile; in tal caso la "documentazione"

delle prove e degli atti viene considerata dal codice come "documento", poiché è stata assunta in

un altro procedimento; essa è valutata dal giudice del dibattimento ad quem in base ai criteri di

credibilità e attendibilità.

Dall’art. 238 è ricavabile un regime che varia in base a molteplici aspetti. In sintesi, gli atti di un

altro procedimento, pur essendo formalmente considerati “documento” dall’art. 238, seguono un

regime di utilizzabilità dibattimentale che è simile a quello che vige per la “documentazione”

raccolta all’interno del singolo procedimento penale. Ciò vale in generale. Più nel dettaglio,

innanzitutto, i verbali delle prove di altri procedimenti che sono stati assunti nell’incidente

probatorio o nel dibattimento penale, o in giudizio civile definito con sentenza che abbia acquistato

autorità di giudicato, sono utilizzabili nel procedimento ad quem, purché non consistano in

dichiarazioni (art. 238, commi 1 e 2). In secondo luogo, i verbali delle prove raccolte nell’incidente

probatorio o nel dibattimento, che consistono in dichiarazioni, sono utilizzabili contro l’imputato

soltanto se il suo difensore aveva partecipato all’assunzione della prova (art. 238, comma 2bis).

Inoltre, i verbali di prove, che sono state assunte in un giudizio civile definito con sentenza che

abbia acquistato autorità di giudicato e che consistono in dichiarazioni, sono utilizzabili contro

l’imputato soltanto se nei suoi confronti la sentenza civile fa stato. Di regola, sono utilizzabili nel

procedimento ad quem gli atti di altri procedimenti penali e civili che siano non ripetibili. La norma

si applica sia alle ipotesi di cd. non ripetibilità originaria, che caratterizza l’atto sin dal momento in

cui è compiuto; sia alle ipotesi nelle quali la ripetizione sia divenuta impossibile per cause

sopravvenute. Infine, i verbali contenenti dichiarazioni che non rientrino nelle ipotesi fin ora

elencate possono essere utilizzati nel dibattimento soltanto nei confronti dell’imputato che vi

consenta (art. 238.4).

La possibilità di utilizzare prove o atti di un altro procedimento incontra un limite generale: le parti

del procedimento ad quem hanno il diritto di ottenere l’esame della persona le cui dichiarazioni

sono state acquisite, purché l’atto sia ripetibile (art. 238, comma 5). Se l’esame ha luogo, la lettura

dei verbali di dichiarazioni può avvenire soltanto dopo che la persona è stata interrogata (art.

511bis).

Infine, l’art. 238bis (introdotto con la L. 356/1992, finalizzata alla repressione della criminalità

mafiosa) consente che le sentenze irrevocabili possano essere acquisite ai fini della prova di un

fatto in esse accertato. Ne consegue che la decisione può essere utilizzata per ritenere provato il

fatto accertato nella sentenza.

I documenti illegali

Il codice prevede la sanzione dell'inutilizzabilità rafforzata dall'obbligo di distruzione in relazione a

due categorie di documenti, che in sintesi possiamo definire spionaggio e dossieraggio illegali.

Quello che definiamo spionaggio illegale è indicato all’art. 240.2 con la seguente espressione:

"dati e contenuti di conversazioni o comunicazioni relativi a traffico telefonico e telematico,

illegalmente formati o acquisiti". Ci si riferisce alle intercettazioni non autorizzate dall'autorità

giudiziaria.

Ciò che definiamo dossieraggio illegale è indicato, sempre dall’art. 240.2, con la seguente

espressione: "documenti formati attraverso la raccolta illegale di informazioni". Dall'oggetto della

condotta (raccolta di informazioni) si ricava che si tratta del trattamento illecito di dati personali che

è punito dagli articoli 167 - 171 del codice della privacy.

In relazione a queste due categorie di documenti sono previsti i seguenti obblighi e divieti. Il PM

deve disporre l'immediata decretazione e custodia in luogo protetto dei documenti illegali. È vietato

effettuare copie in qualunque forma e in qualunque fase del procedimento. Il PM entro 48 ore deve

chiedere al giudice per le indagini preliminari di disporre la distruzione dei relativi documenti,

supporti ed atti.

Le operazioni di distruzione si svolgono nel contraddittorio tra le parti. L’art. 240, comma 4 prevede

che il giudice per le indagini preliminari, entro 48 ore dalla richiesta del PM fissa un'udienza in

camera di consiglio da tenersi entro dieci giorni con la partecipazione facoltativa delle parti

interessate.

Sentite le parti comparse, il giudice per le indagini preliminari legge il provvedimento in udienza e,

qualora ne ravvisi i presupposti, dispone la distruzione e vi dà esecuzione subito dopo alla

presenza del PM e dei difensori delle parti.

La disciplina in esame è stata oggetto di una pronuncia di incostituzionalità che ha inteso

rafforzare il contraddittorio camerale. L’art. 240 commi 4 e 5, nella sua versione originaria,

prevedeva lo svolgimento di un contraddittorio facoltativo. La Corte costituzionale, con la sentenza

173/2009, ha dichiarato l’illegittimità di tali norme, nella parte in cui non prevedono l’applicazione di

una disciplina modellata sullo svolgimento dell’incidente probatorio. In particolare, all’udienza

dovrà applicarsi l’art. 401.1 in base al quale essa si svolge in camera di consiglio con la

partecipazione necessaria del PM e del difensore dell’indagato e con la partecipazione facoltativa

del difensore della persona offesa.

La declaratoria di incostituzionalità ha avuto ad oggetto anche ulteriori aspetti della disciplina. L’art.

240.6, nella sua versione originaria, disciplinava il verbale di distruzione. Ma tale

regolamentazione, pur essendo unanimemente condivisa negli scopi di tutela, era stata oggetto di

critiche da tutti i fronti, culminate anche in una serie di questioni di costituzionalità. Il difetto più

grave veniva ravvisato nel fatto che la distruzione dei materiali illegali era disposta senza

contemplare alcuna eccezione per il corpo del reato.

La Corte costituzionale, con la sentenza 173/2009, ha rilevato che la disciplina censurata attuava

un bilanciamento insoddisfacente tra le istanze contrapposte, costituite dalla necessità di tutelare

la riservatezza e dall’esigenza di garantire il diritto alla prova e l’accertamento dei fatti.

Alla luce di tali rilievi, la Corte costituzionale ha rafforzato il contenuto rappresentativo del verbale:

esso diviene un vero e proprio surrogato di quel corpo del reato che deve essere distrutto. La

funzione primaria del verbale è quella di costituire una prova sostituiva del corpo del reato. Da tale

impostazione consegue che tanto più il verbale risulta dettagliato, tanto meglio esso esplica la

propria funzione “surrogatoria”. Resta fermo quel limite invalicabile a tutela della riservatezza che è

costituito dal divieto di far riferimento alle informazioni contenute nel documento illecito.

I MEZZI DI RICERCA DELLA PROVA

Profili generali

Il codice denomina mezzi di ricerca della prova le ispezioni, le perquisizioni, i sequestri e le

intercettazioni di comunicazioni. Tali atti si distinguono dai mezzi di prova sotto numerosi profili.

Innanzitutto, l'elemento probatorio si forma in seguito all'esperimento del mezzo di prova, mentre

attraverso il mezzo di ricerca della prova entra nel procedimento un elemento probatorio che

preesiste allo svolgersi del mezzo stesso. In secondo luogo, i mezzi di prova possono essere

assunti solo davanti al giudice nel dibattimento o nell'incidente probatorio, mentre i mezzi di ricerca

della prova possono essere disposti dal giudice, dal PM e, in alcune ipotesi, possono essere

compiuti dalla polizia giudiziaria. Infine, i mezzi di ricerca della prova si basano di regola sul fattore

"sorpresa" e quindi non consentono il preventivo avviso al difensore dell'indagato quando sono

compiuti nella fase delle indagini; viceversa i mezzi di prova possono essere assunti durante le

indagini preliminari solo con la piena garanzia del contraddittorio mediante l'istituto dell'incidente

probatorio.

Le ispezioni

L'ispezione (art. 244) consiste nell’osservare e descrivere persone, luoghi e cose allo scopo di

accertare le tracce e gli altri effetti materiali del reato. Essa è disposta dall'autorità giudiziaria con

decreto motivato quando occorre accertare le tracce e gli altri effetti materiali del reato. Se il reato

non ha lasciato tracce o effetti materiali, o se questi sono scomparsi o sono stati cancellati o

dispersi, alterati o rimossi, l'autorità giudiziaria descrive lo stato attuale e, in quanto possibile,

verifica quello preesistente, curando anche di individuare modo, tempo e cause delle eventuali

modificazioni.

Se necessario l'ispezione si svolge con l'impiego di poteri coercitivi: sia il giudice che il PM

possono chiedere l'intervento della polizia giudiziaria e, se necessario, della forza pubblica.

L'ispezione personale (art. 245) ha una normativa particolare. Prima di procedere all'ispezione

personale, l'interessato è avvertito della facoltà di farsi assistere da persona di fiducia, purché

questa sia prontamente reperibile e idonea a norma dell'art. 120. L'ispezione personale è eseguita

nel rispetto della dignità e del pudore di chi vi è sottoposto (art. 245.2). L'ispezione può essere

eseguita anche per mezzo di un medico. In questo caso l'autorità giudiziaria può astenersi

dall'assistere alle operazioni (art. 245.3).

All'imputato e a chi abbia l'attuale disponibilità del luogo in cui è eseguita l'ispezione è consegnata,

nell'atto di iniziare le operazioni e sempre che essi siano presenti, copia del decreto che dispone

tale accertamento. Nel procedere all'ispezione di luoghi o cose, l'autorità giudiziaria può

ordinare, enunciando nel verbale i motivi del provvedimento, che taluno non si allontani prima che

le operazioni siano concluse e può far ricondurre coattivamente sul posto il trasgressore (art. 246).

L'ispezione è disposta con decreto motivato.

La L. 48/2008 ha previsto la possibilità di ispezione anche di sistemi informatici; in tal caso devono

essere adottate adeguate cautele tecniche (art. 244.2).

Nel corso dell'udienza preliminare o dibattimentale l'ispezione è disposta dal giudice. Durante le

indagini preliminari l'ispezione è compiuta dalla polizia di propria iniziativa in situazione di urgenza

sotto la forma di accertamenti e rilievi.

Quando il PM procede ad ispezione personale, il difensore dell'indagato deve essere preavvisato

almeno 24 ore prima. Tuttavia nei casi di assoluta urgenza, quando vi è fondato motivo di ritenere

che il ritardo possa pregiudicare la ricerca o l'assicurazione della prova, il PM può procedere

anche prima del termine fissato, dandone avviso al difensore senza ritardo. Se vi è fondato motivo

di ritenere che le tracce possano essere alterate, il PM può procedere prima del termine fissato

anche senza darne avviso. È fatta salva in ogni caso la facoltà del difensore di intervenire. Inoltre

quando omette l'avviso o procede prima del termine, il PM deve specificamente indicare, a pena di

nullità, i motivi della deroga e le modalità dell'avviso (art. 364.6).

Le perquisizioni

La perquisizione (art. 247) consiste nel ricercare una cosa da assicurare al procedimento o una

persona da arrestare.

La perquisizione personale è disposta quando vi è fondato motivo di ritenere che taluno occulti,

sulla persona, il corpo del reato o le cose pertinenti al reato. La perquisizione locale è disposta

quando vi è fondato motivo di ritenere che il corpo del reato o cose pertinenti al reato si trovino in

un determinato luogo ovvero che in esso possa eseguirsi l'arresto dell'imputato o dell'evaso (art.

247, comma 1). La perquisizione informatica è disposta quando vi è fondato motivo di ritenere

che dati, informazioni, programmi informatici o tracce comunque pertinenti al reato si trovino in un

sistema informatico o telematico, sebbene protetto da misure di sicurezza; devono essere adottate

misure tecniche dirette ad assicurare la conservazione dei dati originali e ad impedirne

l'alterazione (art. 247, comma 1bis).

Nel compiere una perquisizione devono essere osservate alcune formalità a tutela dei diritti di

libertà garantiti dalla Costituzione. Se deve essere eseguita la perquisizione di una persona,

occorre consegnare a questa una copia del decreto con l'avviso della facoltà di farsi assistere da

persona di fiducia, purché prontamente reperibile ed almeno 14enne (art. 249). Se deve essere

eseguita la perquisizione di un luogo, va consegnata copia del decreto all'interessato ed a colui

che abbia la disponibilità del luogo, se costoro sono presenti. Ad essi deve essere dato avviso

della facoltà di farsi assistere o rappresentare da una persona di fiducia, alle solite condizioni che

questa sia prontamente reperibile ed idonea.

Le cose rinvenute nel corso della perquisizione, se costituiscono corpo del reato o sono pertinenti

al reato sono sottoposte a sequestro; se nel corso della perquisizione si trova la persona ricercata,

si dà esecuzione all'ordinanza di custodia cautelare o ai provvedimento di arresto e di fermo.

La perquisizione è disposta dall'autorità giudiziaria con decreto motivato. In particolare, nel corso

dell'udienza preliminare o dibattimentale la perquisizione è disposta dal giudice; nel corso delle

indagini preliminari la perquisizione è ordinata dal PM, che vi provvede personalmente o

delegandola ad un ufficiale di polizia giudiziaria (art. 247.3).

Sempre nel corso delle indagini preliminari la polizia giudiziaria può procedere di sua iniziativa a

perquisizione personale o locale, ma solo in flagranza di reato o nel caso di evasione. La polizia

giudiziaria deve trasmettere il verbale delle operazioni senza ritardo al PM del luogo nel quale la

perquisizione è stata eseguita e la pubblica accusa convalida la perquisizione nelle 48 ore

successive, se ne ricorrono i presupposti.

Il sequestro probatorio

Il codice prevede tre distinte forme di sequestro: il sequestro probatorio (art. 253), il sequestro

preventivo (art. 321) ed il sequestro conservativo (art. 316). Il primo è un mezzo di ricerca della

prova, gli altri due sono misure cautelari. Comune ai tre tipi di sequestro è la caratteristica di creare

un vincolo di indisponibilità su una cosa mobile od immobile, attraverso uno spossessamento

coattivo.

Il sequestro probatorio è previsto dall’art. 253, il quale dispone che l’Autorità giudiziaria (giudice

o P.M.) può disporre il sequestro: del corpo di reato, ossia le cose sulle quali o mediante le quali

il reato è stato commesso, nonché le cose che costituiscono il prodotto, il profitto o il prezzo del

reato; delle cose pertinenti al reato, ossia quelle che servono anche indirettamente ad accertare

l’illecito e il suo autore e che quindi hanno un legame con l’accertamento dell’illecito.

Dunque il sequestro probatorio consiste nell'assicurare una cosa mobile o immobile al

procedimento per finalità probatorie, mediante lo spossessamento coattivo della cosa e la

creazione di un vincolo di indisponibilità sulla medesima. Tale vincolo di indisponibilità serve per

conservare immutate le caratteristiche della cosa, al fine dell'accertamento dei fatti. Devono

sussistere due requisisti. Un requisito naturalistico, per cui è necessario che vi sia un bene

materiale, e un requisito giuridico, per cui occorre che si tratti del corpo del reato o di una cosa

pertinente al reato e che la cosa sia necessaria per l’accertamento dei fatti.

Il sequestro è mantenuto fin quando sussistono le esigenze probatorie (art. 262.1). Il limite

massimo è la sentenza irrevocabile, dopodiché la cosa deve essere restituita, salvo che ne sia

stata ordinata la confisca (art. 262.4).

Il sequestro è disposto dall'autorità giudiziaria con decreto motivato; al sequestro procede

personalmente l'autorità giudiziaria ovvero un ufficiale di polizia giudiziaria delegato con lo stesso

decreto.

Nel corso del dibattimento il sequestro probatorio è disposto dal giudice. Nel corso delle indagini

preliminari il decreto è emanato, di regola, dal PM; la polizia giudiziaria, se vi è fondato pericolo nel

ritardo e il PM non può intervenire tempestivamente ovvero non ha ancora assunto la direzione

delle indagini, effettua il sequestro e il relativo verbale è trasmesso entro 48 ore al PM del luogo

dove il sequestro è stato eseguito, il quale, nelle 48 ore successive, convalida il sequestro con

decreto motivato, se ne ricorrono i presupposti (art. 355.2).

Contro il decreto di sequestro, l'indagato, la persona alla quale le cose sono state sequestrate e

quella che avrebbe diritto alla loro restituzione, possono proporre richiesta di riesame, sulla quale

decide in composizione collegiale il tribunale del capoluogo della provincia nella quale ha sede

l'ufficio che ha emesso il provvedimento. Quando invece sorge la questione sulla necessità di

mantenere o meno il sequestro, durante le indagini preliminari la persona interessata può

presentare al PM richiesta motivata di restituzione della cosa sequestrata (art. 263.4). Il PM decide

con decreto motivato, contro il quale l'interessato può presentare opposizione al giudice per le

indagini preliminari, che provvede in camera di consiglio. È possibile infine impugnare il

provvedimento del giudice con ricorso per cassazione.

L’art. 256 disciplina il caso in cui la cosa da sequestrare si trovi nella disponibilità di persone tenute

al segreto professionale, d’ufficio o di Stato: in tali ipotesi, l’autorità giudiziaria non può disporre il

sequestro in via immediata. Infatti l’autorità procedente deve richiedere preliminarmente la

consegna della cosa da ricercare, consentendo così al depositario di opporre il segreto. Più

precisamente, la persona tenuta al segreto, a fronte della richiesta dell’autorità giudiziaria, ha un

immediato dovere di esibizione e consegna; può opporre un rifiuto solo dichiarando per iscritto

l’esistenza di un segreto inerente alla propria professione o al proprio ufficio. La decisione

sull’esistenza del segreto spetta al giudice penale se si tratta di segreto professionale o di ufficio

(art. 256.2); spetta al presidente del consiglio dei ministri se si tratta di segreto di Stato (art. 256,

commi 3 e 5).

(segue) Custodia e restituzione

A norma dell’art. 259, le cose sequestrate sono affidate in custodia alla cancelleria del giudice o

alla segreteria del P.M., a seconda della fase procedimentale. Quando ciò non è possibile o non è

opportuno, l'autorità giudiziaria dispone che la custodia avvenga in luogo diverso, determinandone

il modo e nominando un altro custode, idoneo a norma dell'articolo 120.

Se si tratta di atti o documenti, questi possono essere acquisiti anche in copia, anziché in originale;

se il documento originale da sequestrare è incluso in un volume o in un registro, questo viene

acquisito per intero. Le cose sequestrate, se possibile, sono racchiuse in involucri contrassegnati e

assicurati da sigilli, che, ove occorra, sono rimossi e riapposti dalla A.G. (artt. 260 e 261). La

simbologia del vincolo giuridico del sequestro può manifestarsi, oltre che in tale apposizione di

sigilli, nell’uso di cartelli o altri mezzi idonei a significare il vincolo imposto.

Il sequestro probatorio, quale mezzo strumentale alla formazione della prova, ha durata

necessariamente limitata nel tempo e finalizzata al processo. Il sequestro in questione, infatti, ha

finalità di accertamento dei fatti oggetto di imputazione; ha quindi natura di istruzione probatoria ed

è legato alla vita del processo.

Con esso non vanno confusi né il sequestro preventivo né il sequestro conservativo. Pertanto il

sequestro probatorio deve cessare quando viene meno l’esigenza probatoria. Esso però può

convertirsi in sequestro preventivo o conservativo, sempre che ricorrano i diversi presupposti che li

caratterizzano e venga emesso dal G.I.P. o dal giudice dibattimentale la relativa ordinanza, che è

prerogativa esclusiva del giudice che procede. Il P.M. infatti può disporre, con decreto, solo il

sequestro probatorio sicché egli deve proporre istanza di conversione al giudice (art. 262) per

trasformarlo in sequestro preventivo o conservativo. In mancanza di conversione il P.M., il G.I.P. o

il giudice del dibattimento, a seconda delle fasi, dispongono la restituzione delle cose sequestrate

all’avente diritto, a meno che sorga controversia, nel qual caso la risoluzione va rimessa al giudice

civile.

In ordine alla restituzione delle cose sequestrate, se il procedimento si trova nella fase delle

indagini preliminari, l’istanza va presentata al P.M. il quale, con decreto motivato, provvederà alla

restituzione o al rigetto della domanda. Contro il provvedimento del P.M. l’interessato può proporre

opposizione, sulla quale decide il giudice (art. 263.5). Chiusa la fase delle indagini, ogni decisione

sulla restituzione delle cose sequestrate spetta al giudice.

Le intercettazioni di conversazioni o comunicazioni

Nel codice non si trova alcuna definizione di intercettazione. Il problema è stato risolto dalla

giurisprudenza di legittimità: è intercettazione quella captazione, ottenuta mediante strumenti

tecnici di registrazione, del contenuto di una conversazione o di una comunicazione segreta in

corso tra due o più persone, quando l'apprensione medesima è operata da parte di un soggetto

che nasconde la sua presenza agli interlocutori. I requisiti sono tre. Innanzitutto, la segretezza, per

cui i soggetti devono comunicare tra loro col preciso intento di escludere estranei dal contenuto

della comunicazione e secondo modalità tali da tenere quest’ultima segreta. In secondo luogo, gli

strumenti di captazione, per cui il soggetto che intercetta deve usare strumenti tecnici di

registrazione che siano idonei a superare le cautele elementari, che dovrebbero garantire la libertà

e la segretezza del colloquio, e a captarne i contenuti. Infine, la terzietà e la clandestinità, per cui

il soggetto captante deve essere assolutamente estraneo al colloquio e deve operare in modo

clandestino.

Differiscono dalle intercettazioni perché non hanno per oggetto una comunicazione: il

pedinamento mediante apparecchiatura satellitare GPS, che può essere disposto dalla polizia

giudiziaria come mera attività atipica; l'acquisizione di tabulati del traffico telefonico; la

registrazione fonografica occultamente eseguita da uno degli interlocutori.

Il legislatore prevede i requisiti necessari per procedere all’intercettazione; essi variano a seconda

che i procedimenti abbiano ad oggetto reati comuni o reati di criminalità organizzata o ad essa

equiparata.

Nel caso dei reati comuni, le intercettazioni possono essere disposte nei procedimenti relativi ai

reati previsti dall’art. 266, comma 1, ossia per i:

a) delitti non colposi per i quali è prevista la pena dell'ergastolo o della reclusione superiore

nel massimo a 5 anni determinata a norma dell'art. 4;

b) delitti contro la P.A. per i quali è prevista la pena della reclusione non inferiore nel massimo

a 5 anni determinata a norma dell'art. 4;

c) delitti concernenti sostanze stupefacenti o psicotrope;

d) delitti concernenti le armi e le sostanze esplosive;

e) delitti di contrabbando;

f) reati di ingiuria, minaccia, usura, abusiva attività finanziaria, abuso di informazioni

privilegiate, manipolazione del mercato, molestia o disturbo alle persone col mezzo del

telefono;

f-bis) delitti previsti dall'articolo 600-ter, comma 3, del codice penale, anche se relativi al

materiale pornografico di cui all'articolo 600-quater, comma 1 del medesimo codice.

Perché l’intercettazione possa essere disposta occorre che dagli atti di indagine risultino gravi

indizi di reato (art. 267.1), cioè indizi dell’avvenuta commissione di uno di quei reati che

consentono l’intercettazione. Nella valutazione dei gravi indizi di reato si applica l’art. 203.

Sempre sotto un profilo probatorio, l’intercettazione deve essere assolutamente indispensabile ai

fini della prosecuzione delle indagini; ciò avviene quando la prova non può essere acquisita con

mezzi diversi dall’intercettazione.

La durata dell’intercettazione non può superare i 15 giorni, ma può essere prorogata dal giudice

con decreto motivato per periodi successivi di 15 giorni.

Nei casi sopra enunciati il codice consente l’intercettazione di comunicazioni tra presenti,

denominate intercettazioni ambientali (art. 266.2). Qualora queste avvengano nel domicilio

privato, l’intercettazione è consentita soltanto se vi è fondato motivo di ritenere che nel domicilio

medesimo si stia svolgendo l’attività criminosa.

Nei procedimenti relativi ai delitti di criminalità organizzata, i requisiti per procedere alle

intercettazioni sono in qualche modo “attenuati”. Tra i gravi delitti sono previsti: i delitti di criminalità

organizzata; la minaccia con il mezzo del telefono; il terrorismo; i delitti contro la libertà individuale.

Nei procedimenti per questi reati sono attenuati i requisiti probatori perché l’intercettazione è

ammessa quando vi sono sufficienti indizi di reato e quando l’intercettazione è necessaria per lo

svolgimento delle indagini. La durata dell’intercettazione non può superare i 40 giorni, ma può

essere prorogata per periodi successivi di 20 giorni; se vi è urgenza, alla proroga provvede il PM

con provvedimento sottoposto a convalida del giudice. Nei reati di criminalità organizzata, o ad

essa equiparata, le intercettazioni ambientali nel domicilio privato sono consentite anche se non vi

è motivo di ritenere che nei luoghi predetti si stia svolgendo l’attività criminosa.

(segue) Il procedimento

In base all’art. 267, il PM deve chiedere al GIP l’autorizzazione a disporre le intercettazioni; inoltre,

deve trasmettere gli atti dai quali si ricava l’esistenza dei presupposti delle medesime, operando

una scelta all’interno del fascicolo. L’autorizzazione è concessa al giudice con decreto motivato.

Nei casi di urgenza, quando vi è fondato motivo di ritenere che dal ritardo possa derivare grave

pregiudizio alle indagini, l'intercettazione è disposta dal PM con decreto motivato che deve essere

comunicato al giudice per le indagini preliminari non oltre 24 ore. Il giudice entro le 48 ore

successive decide sulla convalida con decreto motivato. In caso di mancata convalida,

l'intercettazione non può essere proseguita ed i risultati non possono essere utilizzati (art. 267.2).

Dopo che il giudice ha autorizzato le intercettazioni il PM emana un decreto con cui regola,

innanzitutto, le modalità delle operazioni, cioè stabilisce ad esempio quali sono le linee telefoniche

da controllare. Le operazioni possono essere compiute per mezzo degli impianti installati nella

procura della Repubblica. Tuttavia, quando tali impianti risultano insufficienti o inidonei o

sussistono eccezionali ragioni di urgenza, il PM può disporre, con decreto motivato, il compimento

delle operazioni mediante impianti di pubblico servizio o in dotazione della polizia giudiziaria. Con

lo stesso decreto, inoltre, il PM regola la durata delle operazioni, che non può superare i 15 giorni,

qualora permangano i gravi indizi e l’assoluta indispensabilità ai fini della prosecuzione delle

indagini.

In base ai requisiti previsti dal codice sono intercettabili sia le utenze riferibili agli indagati, sia

quelle riferibili ai testimoni, sia infine le utenze riferibili a persone estranee ai fatti, quando queste

ultime possono essere destinatarie di comunicazioni provenienti da indagati o da testimoni.

Quanto alle modalità di esecuzione delle operazioni, si hanno varie fasi.

Innanzitutto, le comunicazioni intercettate sono registrate. Di tali operazioni si redige verbale, in

cui si trascrive, anche sommariamente, il contenuto delle comunicazioni intercettate. Si tratta dei

c.d. brogliacci d’ascolto, utilizzabili già durante le indagini preliminari per chiedere al giudice le

misure cautelari. In secondo luogo e in base all’art. 268, comma 4, vi è la regolamentazione delle

intercettazioni e i verbali sommari si trasmettono al PM, che opera un primo controllo preliminare

sulla loro estensibilità. Superato positivamente tale controllo, il PM dispone che siano depositati

nella segreteria i verbali e le registrazioni delle quali il difensore può prendere cognizione, ma

senza facoltà di estrarne copia. Una volta effettuato il deposito, deve essere dato avviso ai

difensori che possono ascoltare le registrazioni e esaminare gli atti. Il PM e le parti private hanno

l’onere di chiedere al GIP l’acquisizione delle intercettazioni. Il giudice fissa la data della c.d.

udienza di stralcio e fa dare avviso al PM e ai difensori almeno 24 ore prima. In questa fase, il

giudice ha un limitato potere di filtro, poiché si limita a stralciare le registrazioni di cui è vietata

l’utilizzazione e dispone l’acquisizione delle registrazioni indicate dalle parti che non appaiano

manifestamente irrilevanti. Le registrazioni non rilevanti sono conservate dal PM in un archivio

separato fino alla sentenza irrevocabile (art. 269, commi 1 e 2). Successivamente il giudice

dispone la trascrizione delle registrazioni che ha ammesso; devono essere osservate le

garanzie previste per la perizia (art. 268.7). A tal fine, i difensori sono avvisati delle operazioni e

possono ottenere copia dei verbali (art. 268.8).

Si è detto che i verbali e le registrazioni di tutte le intercettazioni sono conservate dal PM in un

archivio separato fino alla sentenza irrevocabile (art. 269, commi 1 e 2). Ogni persona interessata

può chiedere al giudice che ha autorizzato o convalidato l’intercettazione la distruzione della

registrazione che la riguarda in quanto non necessaria per il procedimento. A tal fine si svolge

un’udienza in camera di consiglio a norma dell’art. 127, nella quale il giudice decide la distruzione

(art. 269.2). Analoga decisione è presa in camera di consiglio anche d’ufficio dal giudice che ha

dichiarato l’inutilizzabilità dell’intercettazione in ogni stato e grado del processo, ex art. 271.3. Ai

sensi di questo articolo, le inutilizzabilità scattano: qualora le intercettazioni siano state eseguite

fuori dei casi consentiti dalla legge; qualora le intercettazioni siano state compiute non rispettando i

presupposti e le forme del provvedimento di attuazione e di esecuzione; qualora le intercettazioni

siano state compiute senza registrare la comunicazione e senza redigere il verbale sommario delle

operazioni; oppure siano state compiute al di fuori degli impianti installati nella procura della

repubblica, senza che siano motivate le ragioni di urgenza.

Di regola, i risultati delle intercettazioni non possono essere utilizzati in procedimenti diversi da

quelli nei quali sono state disposte, salvo che risultino indispensabili per l’accertamento dei delitti

per i quali è obbligatorio l’arresto in flagranza (art. 270.1).

(segue) Le attività successive alla registrazione: eccezioni in presenza di esigenze di rilievo

costituzionale

Occorre esaminare la normativa valevole per le ipotesi eccezionali, nelle quali alla conversazione

intercettata prendano parte persone per le quali vige un divieto di intercettazione in considerazione

della loro qualità o del segreto alle quali sono vincolate.

In base alla sentenza della Corte costituzionale n. 1/2013, vi sono intercettazioni inutilizzabili per

ragioni sostanziali, derivanti dalla violazione di una protezione assoluta del colloquio per la qualità

degli interlocutori o per la pertinenza del suo oggetto. In dette ipotesi, il contraddittorio consistente

nel deposito e nell’udienza di stralcio risulterebbe antitetico rispetto alla ratio della tutela. Pertanto,

in presenza di situazioni del genere, il PM deve svolgere un primo controllo, in seguito al quale la

procedura è regolata da discipline speciali.

Nei confronti delle persone vincolate da un segreto professionale qualificato sono previsti un

divieto di acquisizione e un divieto di utilizzazione. Il divieto di acquisizione è posto dall’art. 103,

comma 5 e vale per le intercettazioni dirette delle conversazioni o comunicazioni dei difensori,

degli investigatori privati e incaricati in relazione al procedimento, dei consulenti tecnici e dei loro

ausiliari e delle conversazioni tra i medesimi e le persone da loro assistite.

Il divieto di utilizzazione è previsto per le intercettazioni eseguite in violazione delle disposizioni

precedenti (art. 103.7) e per le intercettazioni relative a conversazioni o comunicazioni delle

persone indicate nell’art. 200, comma 1 (art. 271.2), cioè nei confronti dei soggetti che sono

vincolati da un segreto professionale qualificato.

La sentenza 1/2013 ha affermato che, in questi casi, il PM è tenuto a non depositare le

registrazioni e deve chiedere al giudice una distruzione in segreto, cioè senza che abbia luogo

alcuna udienza camerale. Infatti un’apertura al contraddittorio aggraverebbe la lesione della

segretezza e comporterebbe il rischio di indebite divulgazioni.

Dalla Costituzione è ricavabile il principio della riservatezza delle conversazioni e comunicazioni

del Capo dello Stato. Anche le registrazioni del Presidente della Repubblica devono essere

distrutte dal giudice su richiesta del PM senza il contraddittorio con le parti private (art. 271).

In base all’art. 270bis, introdotto dalla L. 124/2007, il PM deve disporre l’immediata secretazione e

custodia di documenti, supporti e atti in luogo protetto; quindi, deve chiedere al presidente del

consiglio dei ministri se le informazioni sono coperte da segreto di Stato. Se la risposta è positiva,

l’autorità giudiziaria non può utilizzare le notizie coperte da segreto.

Il codice regola anche le intercettazioni che non siano state autorizzate dall’autorità giudiziaria.

L’intercettazione illecita è inutilizzabile e non conoscibile dalle parti; il PM deve ordinarne la

secretazione e la custodia in luogo protetto e deve chiedere al giudice di disporne l’immediata

distruzione (art. 240.3). Il provvedimento viene adottato in udienza camerale nel contraddittorio tra

le parti (art. 401) in base a quanto deciso dalla sentenza costituzionale 173/2009, che ha imposto

l’applicazione delle forme dell’incidente probatorio.

(segue) Le intercettazioni nei confronti dei parlamentari

Le intercettazioni che riguardano i membri del parlamento sono disciplinate dalla L. 140/2003,

modificata da varie sentenze della Corte costituzionale. Le intercettazioni riguardanti i parlamentari

si dividono in tre categorie. Si ha intercettazione diretta quando sono sottoposti ad intercettazione

utenze o luoghi appartenenti al parlamentare o nella sua disponibilità; mentre si ha intercettazione

indiretta quando l’attività di captazione interessa utenze intestate a differenti soggetti che, tuttavia,

possono ritenersi interlocutori abituali del parlamentare, o concerne luoghi a lui non appartenenti,

ma che possono presumersi dal medesimo frequentati. Per disporre un’intercettazione diretta o

indiretta nei confronti di un parlamentare, è necessaria una preventiva autorizzazione a procedere

della Camera di rappresentanza. Si ha, infine, intercettazione casuale quando non è disposta su

utenze riferibili al parlamentare e l’ingresso di quest’ultimo nell’area di ascolto è del tutto

accidentale.

Il GIP se ritiene irrilevanti i verbali e le registrazioni delle conversazioni intercettate, nel corso di un

procedimento a carico di terzi, alle quali abbia preso parte un parlamentare, sentite le parti, a tutela

delle riservatezza, ne decide, in camera di consiglio, la distruzione. Viceversa, se il giudice

considera rilevanti tali intercettazioni, deve chiedere un’autorizzazione alla Camera cui il

parlamentare appartiene; l’autorizzazione è necessaria solo nel caso in cui la conversazione

intercettata debba essere utilizzata sia nei confronti del parlamentare, sia nei confronti di terzi.

Quando l’autorizzazione non viene concessa, le intercettazioni sono inutilizzabili nei confronti del

parlamentare coinvolto, ma potranno essere impiegate nei confronti di terzi e, quindi, i relativi

verbali e le registrazioni non devono essere distrutti.

Qualora, invece, l’autorità giudiziaria intenda utilizzare i risultati delle intercettazioni

esclusivamente nei confronti di persone diverse dal parlamentare, non occorre alcuna

autorizzazione.

I nuovi strumenti della tecnica: i tabulati telefonici e le videoriprese

L’acquisizione dei tabulati del traffico telefonico è disciplinata dall’art. 132 d.lgs. 196/2003, in base

al quale i tabulati relativi al traffico telefonico sono conservati dal fornitore per 24 mesi dalla data in

cui la comunicazione alla quale essi si riferiscono è intervenuta. I dati relativi al traffico telematico

sono conservati per 12 mesi decorrenti dalla medesima data. Entro i predetti termini, il PM

dispone, con decreto motivato, l’acquisizione dei dati presso il fornitore, anche su istanza

dell'imputato, dell'indagato, dell'offeso e delle altre parti private. Il difensore dell'imputato o

dell'indagato può chiedere direttamente al fornitore i dati relativi alle utenze intestate al proprio

assistito.

Per quanto riguarda le videoriprese, in assenza di una espressa regolamentazione legislativa, la

Corte Costituzionale e la Sezioni unite della Cassazione hanno regolato la materia in questo modo.

Innanzitutto, la ripresa di comportamenti comunicativi costituisce una forma di intercettazione e

quindi ne segue la disciplina. In secondo luogo, la ripresa di comportamenti non comunicativi ha

una disciplina differente a seconda del luogo nel quale viene posta in essere. In particolare, è stata

prospettata una tripartizione tra luoghi domiciliari, luoghi riservati e luoghi pubblici.

Per quanto riguarda i luoghi domiciliari, trattandosi di luoghi rientranti nel concetto di domicilio, le

riprese devono considerarsi vietate in assenza di un’espressa regolamentazione legislativa dei

casi e modi di tale apprensione. I luoghi riservati sono luoghi diversi dal domicilio, ma comunque

caratterizzati da una particolare aspettativa di riservatezza, per i quali la videoripresa è utilizzabile

come prova atipica, purché sia autorizzata con provvedimento motivato dell'autorità giudiziaria.

Infine, i luoghi pubblici sono luoghi nel cui ambito non è configurabile alcuna aspettativa di

riservatezza con riferimento alle immagini. Pertanto le videoriprese possono essere effettuate

anche dalla polizia giudiziaria di propria iniziativa e si tratta di un atto non ripetibile della polizia

giudiziaria che nel dibattimento può essere utilizzato come prova atipica.

LE MISURE PRECAUTELARI E LE MISURE CAUTELARI

LE MISURE PRECAUTELARI

Considerazioni preliminari

In tema di libertà personale, l’art. 13 Cost. proclama l’inviolabilità della stessa ma ne ammette la

limitazione solo per atto motivato dell’Autorità Giudiziaria e nei soli casi previsti dalla legge (misure

cautelari). Inoltre,

quando non è possibile attendere che si svolga il procedimento cautelare, in quanto il destinatario

della misura coercitiva potrebbe sottrarsi alle ricerche, si dà all’organo maggiormente presente sul

luogo dei delitti, cioè la polizia giudiziaria, il potere di agire tempestivamente, a condizione che la

magistratura sia investita del caso in termini brevissimi. Per cui, in casi eccezionali di necessità e

urgenza, la P.G. può adottare provvedimenti provvisori da assoggettare a convalida dell’A.G. entro

il termine perentorio indicato dall'art. 391, comma 7 (96 ore), pena la perdita di efficacia. Queste

misure sono dette precautelari per indicare che consistono in un anticipo della tutela predisposta

mediante le misure cautelari.

Dunque, in materia precautelare, la nostra Costituzione, tenuto conto del bene primario della

libertà individuale su cui le misure vanno ad incidere, ha previsto un regime di doppia riserva.

Riserva di legge, perché ai sensi dell’art. 13 Cost. è riservata solo alla legge la previsione dei casi

in cui la libertà personale può essere ristretta (riserva assoluta di legge); riserva di giurisdizione,

in quanto il medesimo art. 13 prevede che in tale materia possa intervenire solo l’A.G. (P.M. o

giudice) con atti motivati.

L’arresto

L’arresto in flagranza è un provvedimento che di regola è disposto dalla polizia giudiziaria ed

eccezionalmente dai privati (art. 380, 381, 383).

È in situazione di flagranza (detto stato di flagranza in senso pieno) colui che viene colto nell'atto di

commettere il reato. È in situazione di quasi flagranza il soggetto che, subito dopo il reato, è

inseguito dalla polizia giudiziaria, dalla persona offesa o da altre persone ovvero è sorpreso con

cose o tracce dalle quali appaia che abbia commesso il reato immediatamente prima.

L'arresto in flagranza è obbligatorio per la polizia giudiziaria (art. 380, comma 1):

- in presenza di un delitto non colposo (consumato o tentato) per il quale la legge stabilisce

la pena dell'ergastolo o della reclusione non inferiore nel minimo a 5 anni e nel massimo a

20 anni;

- in presenza di certi delitti previsti nell’art. 380.2 (ad es. associazione mafiosa, traffico di

stupefacenti, furto aggravato, rapina, estorsione, pornografia minorile e altri) per i quali

sono presenti esigenze di tutela della collettività, anche se tali delitti non rientrano nei limiti

edittali sopra indicati;

- in caso di furto aggravato in cui il colpevole abbia addosso armi o narcotici senza farne uso

o se il fatto è commesso da tre o più persone o anche da una sola che simuli di essere un

pubblico ufficiale o un incaricato di pubblico servizio (art. 87bis introdotto dalla L. 94/2009).

Negli stessi casi in cui è obbligatorio per la polizia, l'arresto può essere effettuato da ogni persona

se il delitto è procedibile d'ufficio (art. 383.1). Il soggetto che ha eseguito l'arresto in flagranza deve

senza ritardo consegnare la persona ristretta nella libertà e le cose costituenti il corpo del reato alla

polizia giudiziaria, che redige il verbale della consegna e ne rilascia copia (art. 383.2).

L'altra ipotesi di arresto è denominata facoltativa dal codice, nel senso che è rimesso alla

discrezionalità dell'ufficiale od agente di polizia valutare se la misura è giustificata dalla gravità del

fatto ovvero dalla pericolosità del soggetto desunta dalla sua personalità o dalle circostanze del

fatto (art. 381.4). In presenza di tali condizioni l'arresto facoltativo in flagranza è consentito quando

si procede:

- per un delitto non colposo per il quale la legge stabilisce la pena della reclusione superiore

nel massimo a tre anni;

- per un delitto colposo per il quale la legge stabilisce la pena della reclusione non inferiore

nel massimo a cinque anni;

- nelle ipotesi previste dall’art. 381.2, ad esempio violenza o minaccia al pubblico ufficiale,

lesione personale volontaria, furto, danneggiamento aggravato, truffa, corruzione di

minorenni, evasione;

- per i delitti di falsa attenzione sull’identità personale e fraudolente alterazioni per impedire

tale identificazione (introdotto con il d.l. 92/2008).

L'arresto obbligatorio o facoltativo non è mai consentito quando tenuto conto delle circostanze del

fatto, appare che questo è stato compiuto nell'adempimento di un dovere o nell'esercizio di una

facoltà legittima ovvero in presenza di una causa di non punibilità (art. 385). Qualora si tratti di un

delitto perseguibile a querela, l'arresto può essere eseguito se la querela è proposta anche con

dichiarazione resa oralmente all'ufficiale o agente di polizia presente sul luogo.

Accanto al concetto tradizionale di flagranza, il legislatore ha aggiunto una nuova ipotesi di

flagranza differita che autorizza la polizia giudiziaria ad operare l’arresto di persone che abbiano

commesso atti violenti nelle manifestazioni sportive. La polizia ha il potere di arrestare in flagranza

i responsabili fino a 48 ore dal compimento del fatto. Ciò è possibile sulla base di documentazione

video – fotografica dalla quale emerga inequivocabilmente il fatto.

Il fermo

Il fermo è un provvedimento che può esser disposto di regola dal P.M. quando, a norma dell’art.

384, comma 1, vi siano gravi indizi a carico dell'indagato; sussistano specifici elementi di prova

che fanno ritenere fondato il pericolo di fuga; si proceda per un delitto per il quale la legge

stabilisce la pena dell'ergastolo o della reclusione non inferiore nel minimo a due anni e superiore

nel massimo a sei anni.

Gli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria possono procedere al fermo in via sussidiaria prima

che il P.M. abbia assunto la direzione delle indagini (art. 384, comma 2), qualora sia

successivamente individuato l'indiziato (art. 384, comma 3) e qualora sopravvengano specifici

elementi che rendano fondato il pericolo che l'indiziato sia per darsi alla fuga e non sia possibile,

per la situazione di urgenza, attendere il provvedimento del P.M. (art. 384, comma 3).

Il P.M. non è titolare del potere di arresto in flagranza, tuttavia può disporre il fermo anche nelle

ipotesi nelle quali vi sia la flagranza, purché il delitto rientri nei limiti edittali del fermo e siano

presenti le condizioni che legittimano quest'ultimo provvedimento.

Allontanamento d’urgenza dalla casa famiglia

La L. 93/2013, nella prospettiva di una maggiore tutela dei cittadini contro la violenza, in particolare

quella familiare, ha introdotto nel codice, con l’art. 384bis, una nuova misura precautelare che si

affianca ai tradizionali arresto e fermo: l’allontanamento d’urgenza dalla casa familiare, che

costituisce una forma anticipata di adozione della misura cautelare vera e propria prevista dall’art.

282bis. Infatti, gli ufficiali e gli agenti di P.G. hanno facoltà di disporre, previa autorizzazione del

P.M., l’allontanamento urgente dalla casa familiare, con il divieto di avvicinarsi ai luoghi

abitualmente frequentati dalla persona offesa, nei confronti di chi è colto in flagranza dei delitti di

cui all’art. 282bis (prostituzione e pornografia minorile, violenza sessuale), ove sussistano fondati

motivi per ritenere che le condotte criminose possano essere reiterate ponendo in grave ed attuale

pericolo la vita o l’integrità fisica della persona offesa.

Eseguito l’allontanamento, troveranno applicazione gli artt. 385 ss. fino a giungere all’udienza di

convalida innanzi al G.I.P. È anche ammessa la celebrazione del giudizio direttissimo ai sensi

dell’art. 449.5.

La convalida dell’arresto e del fermo

Il procedimento di convalida dell'arresto e del fermo attua due principi fondamentali posti dalla

Costituzione. In primis, il principio in base al quale le misure limitative della libertà personale

possono essere applicate soltanto dal giudice; pertanto l'arresto e il fermo, quali provvedimenti

provvisori e temporanei, devono essere sottoposti alla convalida del giudice (art. 13, comma 3

Cost.). In secondo luogo, il principio in base al quale la polizia giudiziaria è sotto la diretta

disponibilità dell'autorità giudiziaria (art. 109 Cost.).

Il procedimento di convalida dell'arresto e del fermo può esser suddiviso in tre fasi.

Nella prima fase la polizia giudiziaria pone l'arrestato a disposizione del P.M.. Gli ufficiali e gli

agenti di polizia giudiziaria hanno vari doveri. In particolare, innanzitutto, danno immediata notizia

del provvedimento al P.M. del luogo ove l’arresto o il fermo è stato eseguito e trasmettono

l'informativa di reato (art. 386.1). In secondo luogo, avvertono l'arrestato od il fermato della facoltà

di nominare un difensore di fiducia (art. 386.1). Se non è nominato un difensore di fiducia,

chiedono al P.M. la designazione del difensore d'ufficio. Inoltre, informano immediatamente

dell'arresto o del fermo il difensore (art. 386.2). Col consenso dell'arrestato danno ai familiari di

quest'ultimo notizia dell'esecuzione della misura. Infine, devono porre l'arrestato od il fermato a

disposizione del P.M. al più presto e, comunque, non oltre le 24 ore. Devono trasmettere al P.M. il

verbale dell'arresto sempre entro le 24 ore. Il P.M. può autorizzare una dilazione, in modo che

comunque sia possibile presentare al giudice il verbale entro 48 ore dall'arresto.

Nella seconda fase, il P.M. chiede la convalida dell'arresto (o del fermo) al giudice. Il P.M.

può procedere all'interrogatorio dell'arrestato o del fermato dando previo avviso al difensore, che

ha facoltà di essere presente all'atto (art. 388.1). All'inizio dell'interrogatorio l'inquirente, dopo aver

dato l'avviso della facoltà di non rispondere, informa l'arrestato del fatto per cui si procede e delle

ragioni che hanno determinato il provvedimento, comunicandogli inoltre gli elementi a suo carico e,

se non può derivarne pregiudizio per le indagini, le fonti (art. 388.2).

Il P.M. ordina la liberazione senza chiedere la convalida al giudice quando: risulta evidente che

l'arresto od il fermo è stato eseguito per errore di persona o fuori dai casi consentiti dalla legge; la

misura è divenuta inefficace perché sono decorsi i termini per porre l'arrestato a disposizione del

P.M. o per chiedere la convalida al giudice (art. 389).

Il P.M. ordina la liberazione, ma deve egualmente chiedere al giudice la convalida, quando, pur

considerando giustificato l'arresto od il fermo, ritiene di non dover chiedere al giudice l'applicazione

di una misura cautelare coercitiva.

La terza fase consiste nell'udienza di convalida che si svolge davanti al giudice. Essa inizia

con la richiesta di convalida che deve essere presentata dal P.M. al G.I.P. entro 48 ore dall'arresto

(art. 390.1). Ricevuta la richiesta, il G.I.P. fissa l'udienza di convalida entro le 48 ore successive.

L'udienza si svolge in camera di consiglio con la partecipazione facoltativa del P.M. e necessaria

del difensore dell'arrestato (art. 391.1) . L'arrestato non è obbligato ad intervenire, ma se è

presente deve essere interrogato dal giudice (art. 391.3). L'arresto o il fermo cessa di avere

efficacia se l'ordinanza di convalida non è pronunciata o depositata nelle 48 ore successive al

momento in cui l'arrestato o il fermato è stato posto a disposizione del giudice (art. 391.70); e cioè

dal momento in cui il giudice ha ricevuto la richiesta di convalida.

In sede di convalida sono prese due distinte decisioni. In primo luogo, il giudice accerta se l'arresto

o il fermo è stato legittimamente eseguito e se sono stati osservati i termini perentori per porre

l'arrestato a disposizione del P.M. (art. 386.3) e per chiedere la convalida (art. 390.1); quindi

decide con ordinanza se convalidare o meno l'arresto o il fermo. Il provvedimento di convalida può

essere oggetto di ricorso per cassazione (art. 391.4). In secondo luogo, il giudice valuta se

sussistono i presupposti della misura cautelare richiesta dal P.M. (art. 391.5). L'ordinanza è

impugnabile presso il tribunale della libertà. I due accertamenti sono indipendenti fra di loro.

La cognizione del giudice è limitata al fatto di reato, come appare nella richiesta di convalida

formulata dal P.M.. Infatti il giudice non può modificare il fatto storico addebitato, ma soltanto

valutare la sua esistenza in base agli elementi addotti. Gli è inoltre consentito di attribuire al fatto

storico una qualificazione giuridica diversa da quella data dal P.M., ma ciò vale solo ai fini della

decisione in oggetto e non influisce sulle successive indagini.

LE MISURE CAUTELARI

Considerazioni introduttive

Tra l’inizio del procedimento penale ed il momento in cui la sentenza viene eseguita passa un

tempo che può essere anche molto ampio, in relazione al rito che viene adottato ed all’eventualità

che le parti abbiano proposto le impugnazioni previste dalla legge. Ebbene, durante questo

periodo di tempo possono sorgere pericoli per lo svolgersi del procedimento penale e

specificamente per l’accertamento dei fatti e per l’efficacia della sentenza. Al fine di evitare tali

rischi sono previste le misure cautelari.

Le misure cautelari hanno caratteristiche che le differenziano dagli altri provvedimenti che possono

essere emanati dal giudice penale.

La prima caratteristica è la strumentalità rispetto al procedimento penale, poiché le misure

cautelari hanno lo scopo di evitare che si verifichino determinati pericoli per il procedimento

penale. In secondo luogo, l’urgenza, che ricorre quando un ritardato intervento rende probabile il

verificarsi di uno dei fatti temuti. Una terza caratteristica è la prognosi di colpevolezza allo stato

degli atti, per cui l'applicazione di una misura cautelare personale richiede l'accertamento di gravi

indizi di colpevolezza (art. 273) basato sugli elementi di prova che l'accusa è riuscita a

raccogliere sin dall'inizio delle indagini; tale accertamento non deve essere sommario, anzi il

codice impone che esso sia fondato su elementi di prova e adeguatamente motivato (art. 292).

Altra caratteristica è l’immediata esecutività. Il provvedimento è immediatamente esecutivo e

rimane tale anche nel caso in cui contro di esso sia stata proposta impugnazione. Ciò significa che

la P.G. ha il potere di adempiere al relativo comando in modo coercitivo, anche contro la volontà di

colui che vi si oppone. Ulteriore caratteristica è la provvisorietà degli effetti del provvedimento

che, quindi, non condizionano la decisione finale del giudice; da tale caratteristica derivano due

corollari. In primo luogo, il provvedimento cautelare mantiene la sua esecutività fino a che non sia

divenuta esecutiva la sentenza definitiva. In secondo luogo, il provvedimento cautelare è

revocabile o modificabile in attesa della sentenza definitiva.

Ancora, la Costituzione esige che la legge preveda espressamente i casi ed i modi nei quali il

provvedimento dell'autorità giudiziaria può porre limiti alle libertà personale e domiciliare (articoli

13 e 14 Cost.), si tratta dei principi di riserva di legge e di passività.

Inoltre, le misure cautelari hanno il carattere della giurisdizionalità, infatti sono disposte con

provvedimento emanato dal giudice e PM e polizia giudiziaria non hanno il potere di disporre

misure cautelari. Tuttavia la riserva di giurisdizione non è assoluta: infatti sia la Costituzione (art.

13.3) sia il codice ammettono che i provvedimenti temporanei possano esser disposti dal PM e

dalla polizia giudiziaria.

Infine, l’impugnabilità. Infatti, nei confronti dei provvedimenti cautelari è possibile presentare

impugnazione. La Costituzione (111.7) impone al legislatore, quanto meno, il ricorso per

cassazione per violazione di legge contro tutti i provvedimenti che comportano una limitazione

della libertà personale. Il codice ha esteso questa garanzia perché ha previsto per tutti i

provvedimenti cautelari anche un'impugnazione di merito, e cioè l'appello od il riesame.

I tipi di misure cautelari

Il codice prevede varie categorie di misure cautelari. Questa molteplicità è tipica del sistema

accusatorio, perché permette di configurare la custodia in carcere come ultima possibilità residuale

da applicarsi soltanto quando le esigenze cautelari esistenti in concreto non possono essere

soddisfatte con nessuna delle altre misure (art. 275.3). La fondamentale distinzione è tra misure

personali e misure reali. Le misure personali comportano limiti alla libertà personale o alla

libertà di determinazione nei rapporti familiari e sociali. Le misure personali si dividono in tre

ulteriori categorie: misure coercitive; misure interdittive; misure di sicurezza applicate

provvisoriamente a scopi cautelari. Le misure reali, toccano singoli beni mobili o immobili ed

impongono il divieto di disporre di tali beni. Il codice prevede il sequestro conservativo e il

sequestro preventivo.

MISURE CAUTELARI PERSONALI IN GENERALE

Le disposizioni generali sulle misure cautelari personali: la riserva di legge e di

giurisdizione

Le disposizioni generali sulle misure cautelari personali attuano e rafforzano i principi costituzionali

della riserva di legge e di giurisdizione. Sotto il primo profilo, la Costituzione permette la restrizione

della libertà personale solo nei casi e modi previsti dalla legge (art. 13.2). Da ciò si ricava che il

potere di limitare la libertà personale, definita dalla Costituzione inviolabile, ha il carattere

dell’eccezionalità e pertanto può essere esercitato soltanto nei casi espressamente previsti dalla

legge. La riserva di giurisdizione è attuata dell'art. 279 del codice, secondo cui sull'applicazione e

sulla revoca delle misure nonché sulle modifiche delle loro modalità esecutive, provvede il giudice

che procede.

Prima dell'esercizio dell'azione penale provvede il giudice per le indagini preliminari. La riserva di

legge è attuata dall'articolo 272, secondo cui le libertà della persona possono essere limitate con

misure cautelari soltanto a norma delle disposizioni del presente titolo. Infatti le misure cautelari

possono essere soltanto richieste dal PM delle disposizioni del presente titolo (titolo I libro IV).

Poiché il giudice deve motivare il suo provvedimento, ne deriva che il PM ha l'onere di convincerlo

che sussistono in concreto i presupposti che fondano la singola misura.

Dopo che la misura coercitiva è stata eseguita (o notificata), l'imputato ha diritto di essere sentito

dal giudice in un interrogatorio definito di garanzia, in cui il difensore ha la possibilità di conoscere

la richiesta del PM e gli atti che quest'ultimo ha presentato al giudice (art. 293.3).

Le condizioni generali di applicabilità

Il codice pone alcune condizioni generali di applicabilità delle misure cautelari personali.

Innanzitutto, la gravità del delitto. Il codice (art. 280 e 287) dispone che non sono applicabili le

misure coercitive ed interdittive nei procedimenti per le contravvenzioni. Inoltre non si possono

applicare misure coercitive ed interdittive al di sotto di una soglia minima di gravità del delitto

addebitato; tale soglia fa riferimento alla pena detentiva stabilita nel massimo per il delitto.

Nel regolare l’applicazione delle misure cautelari personali il codice distingue tre fondamentali

categorie di delitti. Nella prima categoria rientrano i delitti punibili con la reclusione fino a 3anni, per

i quali di regola nessuna misura cautelare personale può essere disposta. Nella seconda categoria

rientrano i delitti punibili nel massimo con la reclusione superiore a 3 anni, ma inferiore a 4, per i

quali sono applicabili le misure coercitive diverse dalla custodia in carcere. Nella terza categorie

rientrano i delitti punibili nel massimo con la reclusione di almeno 5 anni o con l'ergastolo, per i

quali è applicabili anche la misura della custodia in carcere.

Seconda condizione generale di applicabilità delle misure cautelari personali è la punibilità in

concreto del delitto. Questo requisito è descritto dall’art. 273, comma 2 e può essere sintetizzato,

affermando che occorre che il delitto addebitato all’imputato sia punibile in concreto. In caso

contrario, non vi è la possibilità di applicare alcuna misura cautelare personale. Infatti, nessuna

misura può essere applicata se risulta che il fatto è stato compiuto in presenza di una causa di

giustificazione o di non punibilità o se sussiste una causa di estinzione del reato ovvero una causa

di estinzione della pena che si ritiene possa essere irrogata.

Terzo e ultimo requisito è la presenza di gravi indizi di reità. L’art. 273 pone, come requisito della

misura cautelare personale, l’esistenza di gravi indizi di colpevolezza. Il termine indizio qui

comprende sia le prove logiche che quelle rappresentative e quindi indica un elemento acquisito

durante le indagini a prescindere dalla sua natura di prova rappresentativa o logica. Ovviamente,

poiché in genere le misure cautelare sono applicate nella fase delle indagini preliminari, si tratta di

una base probatoria provvisoria, in attesa di ricevere una piena conferma attraverso il

contraddittorio dibattimentale. Il giudice quindi deve formulare il giudizio prognostico concernente

la probabilità che si pervenga alla condanna sugli elementi esistenti allo stato degli atti, i quali, in

ragione del principio della presunzione di innocenza, devono prospettare come molto probabile la

reità dell'indagato.

Le esigenze cautelari

Alle condizioni generali di applicabilità si aggiunge un ulteriore requisito. Infatti, le misure personali

possono essere applicate soltanto quando esiste in concreto almeno una delle esigenze cautelari

indicate tassativamente dall’art. 274. La tassatività ha lo scopo di impedire, nei limiti del possibile,

che si tenda, attraverso le misure cautelari, ad anticipare l’applicazione della sanzione penale. Ciò

è espressamente inibito dalla presunzione di innocenza (art. 27.2 Cost.), che vieta appunto

l’applicazione della pena prima che si stata pronunciata sentenza definitiva di condanna.

Prima esigenza cautelare è il pericolo di inquinamento della prova. Il PM deve dimostrare che vi

sono in concreto situazioni di attuale pericolo sia per l'acquisizione della prova (pericolo di

occultamento), sia per l'acquisizione in modo genuino (pericolo di alterazione). La situazione di

pericolo deve essere fondata su circostanze di fatto espressamente indicate nel provvedimento a

pena di nullità (art. 292.2 lett. c).

La seconda esigenza è il pericolo di fuga. Questa esigenza ricorre quando l'imputato si è dato

alla fuga o vi è in concreto il pericolo che si dia alla fuga; occorre tuttavia che il giudice ritenga

possibile che all'imputato possa essere irrogata con la sentenza una pena superiore a due anni di

reclusione.

Terza e ultima esigenza è il pericolo che vengano commessi determinati reati. La misura

coercitiva può essere applicata quando vi è il pericolo che l’imputato commetta una delle seguenti

categorie di delitti: gravi delitti con l'uso di armi o di altri mezzi di violenza personale; gravi delitti

diretti contro l'ordine costituzionale; delitti di criminalità organizzata; delitti della stessa specie di

quello per il quale si procede.

Il pericolo deve essere desunto da specifiche modalità del fatto di reato e dalla personalità

pericolosa dell'autore del fatto, con il limite che la pericolosità deve essere ricavata dai precedenti

penali e da comportamenti o atti concreti, che devono essere specificatamente indicati. Vi è un

ulteriore limite: l’arresto può essere disposto soltanto quando per tali delitti è prevista la pena

della reclusione di almeno 4 anni nel massimo e la custodia in carcere può essere disposta

soltanto quando per tali delitti è prevista la pena della reclusione di almeno 5 anni nel massimo.

I criteri di scelta delle misure

Passando ai criteri di scelta delle misure, il giudice, dopo aver ricevuto la richiesta del PM e

dopo aver accertato che esistono sia i gravi indizi di reità, sia almeno una delle esigenze cautelari,

dispone la misura con ordinanza. Tuttavia il suo potere è vincolato dalla legge a limiti formali e

sostanziali.

Sotto il profilo formale, il giudice non può disporre una misura più grave di quella richiesta dal PM.

Da un punto di vista sostanziale, egli ha il potere-dovere di scegliere la misura cautelare in base ai

criteri che sono espressamente indicati nell’art. 275. In base a tale articolo, la misura cautelare

deve essere, innanzitutto, adeguata alle esigenze cautelari presenti in concreto. In base al

principio di adeguatezza il giudice deve valutare la specifica idoneità di ciascuna misura in

relazione alla natura e al grado delle esigenze cautelari da soddisfare nel caso concreto (art.

275.1). Una volta che il PM abbia adempiuto all'onere di provare l'esistenza di una determinata

esigenza cautelare, occorre che vi sia piena corrispondenza funzionale tra la misura da adottare e

il pericolo che si vuole evitare. Per una specifica esigenza cautelare il codice impone una

ponderazione ancora più accurata. Se vi è il pericolo di inquinamento della prova, il giudice deve

fissare la data di scadenza dell’efficacia della misura cautelare, tenuto conto del tempo necessario

a compiere le indagini preventivate (art. 292.2 lett. d). Se la misura è la custodia in carcere, essa,

di regola, non deve avere una durata superiore a 30 giorni, salvo che il delitto addebitato sia di

particolare gravità.

In secondo luogo, la misura cautelare deve essere proporzionata alla gravità del fatto e della

sanzione che potrà essere irrogata.

Infine, la misura cautelare deve essere graduata. In base al principio di gradualità la custodia

cautelare in carcere può essere disposta solo quando ogni altra misura risulti essere inadeguata

(art. 275.3). Nella motivazione dell'ordinanza il giudice deve esporre le concrete e specifiche

ragioni per le quali le esigenze cautelari non possono essere soddisfatte con altre misure.

In sostanza, entro il ventaglio delle misure prefigurate dalla legge, il giudice deve individuare quelle

astrattamente idonee a tutelare le esigenze cautelari nel caso concreto e scegliere la meno

afflittiva. Soltanto in tal modo è possibile ridurre al minino indispensabile la limitazione delle libertà

dell’individuo in un momento anteriore rispetto alla pronuncia della condanna definitiva. Tale

disciplina costituisce attuazione del criterio del minor sacrificio che ispira la disciplina della custodia

cautelare nel nostro ordinamento.

Valutazione delle esigenze cautelari dopo la sentenza di primo grado

La L. 128/2001 (c.d. pacchetto sicurezza) ha ampliato la facoltà del giudice di valutazione delle

esigenze cautelari, dopo la sentenza di condanna in primo grado. In tal caso, infatti, il giudice può

valutare la sussistenza del pericolo di fuga e del pericolo della reiterazione delle condotte

criminose, anche alla luce di quanto emerso nel corso del procedimento in ordine alle modalità del

fatto, ad elementi sopravvenuti e all’esito del processo (art. 275.1bis). Inoltre, contestualmente alla

sentenza di condanna in appello ai sensi del nuovo comma 2ter dell’art. 275, l’adozione della

misura cautelare è obbligatoria se ricorre una delle esigenze cautelari di cui all’art. 274; se la

condanna riguarda uno dei delitti elencati nell’art. 380 (ipotesi di arresto obbligatorio) e se la

persona sia stata condannata nei 5 anni precedenti per un delitto della stessa indole.

La novità della riforma è soprattutto quella di introdurre, in modo cauto e indiretto, una forma di

esecutività della sentenza di secondo grado, prima del passaggio in giudicato della sentenza,

rendendo obbligatoria, in alcuni casi, l’applicazione della misura cautelare.

MISURE CAUTELARI PERSONALI COERCITIVE E INTERDITTIVE

Le misure coercitive non custodiali

Le misure coercitive attengono a forme di privazione o limitazione della libertà personale; si

distinguono in custodiali e non custodiali.

Le misure coercitive obbligatorie o non custodiali implicano la limitazione, ma non la

soppressione della libertà di locomozione. Più specificamente, l’indagato è sottoposto al divieto di

presentarsi in determinati luoghi ovvero all’obbligo di presentarsi periodicamente in un dato luogo

(Ufficio di P.G.) o di permanere costantemente in una certa località (obbligo di dimora). La

trasgressione della misura non costituisce il reato di evasione, mancando la fuoriuscita da un luogo

circoscritto. È una misura coercitiva non custodilale, innanzitutto, il divieto di espatrio (art. 281),

che impone all'imputato di non uscire dal territorio nazionale senza l'autorizzazione del giudice. In

secondo luogo, l’obbligo di presentarsi alla polizia giudiziaria (art. 282), che impone

all'imputato di presentarsi presso gli uffici della polizia giudiziaria nei giorni e nelle ore indicati dal

giudice. Altra misura coercitiva non custodiale è l’allontanamento dalla casa familiare (art.

282bis), che impone all'imputato di lasciare subito la casa familiare ovvero di non farvi rientro e di

non accedervi senza autorizzazione. Sono misure coercitive non custodiali sia il divieto di dimora

(art. 283.1), che impone all'imputato di non dimorare in un determinato luogo e di non accedervi

senza l'autorizzazione del giudice, sia l’obbligo di dimora (art. 283, commi 2- 6), che impone

all'imputato di non allontanarsi, senza l'autorizzazione del giudice, da un comune o da una sua

frazione. Infine, il divieto di avvicinarsi ai luoghi frequentati dalla persona offesa (art. 282ter,

introdotto con D. L. 11/2009), con cui il giudice può prescrivere all’imputato di non avvicinarsi a

determinati luoghi, abitualmente frequentati dalla persona offesa, dai prossimi congiunti o da

persone legate da relazione affettiva o convivenza con la persona offesa.

Le misure coercitive custodiali

Le misure coercitive custodiali comportano per l'imputato una situazione di custodia, dalla quale

derivano due conseguenze: quella negativa consiste nella configurabilità del delitto di evasione,

ove l'imputato si allontani dal luogo di custodia; quella positiva sta nel fatto che il periodo trascorso

in custodia sarà computato come esecuzione della pena detentiva, nel caso in cui questa debba

essere eseguita in seguito a condanna. Le misure custodiali sono di tre tipologie.

L’arresto domiciliare (art. 284) impone all'imputato di non allontanarsi dalla propria abitazione o

da altro luogo di privata dimora ovvero da un luogo pubblico di cura o di assistenza. A tale misura

si possono aggiungere limiti alla facoltà dell'imputato di comunicare con persone diverse da quelle

che con lui coabitano. È poi possibile un'attenuazione della misura dell’arresto domiciliare, quando

l’imputato è autorizzato a recarsi al lavoro. Una modalità di esecuzione degli arresti domiciliari è

costituita dal braccialetto elettronico, mediante il quale si controlla se il suo portatore si trova

negli spazi a lui concesso. Tale modalità esecutiva può essere disposta qualora il giudice la ritenga

necessaria in relazione alla natura e al grado delle esigenze cautelari, che ricorrono nel caso

concreto (art. 275bis.1);

La custodia in carcere (art. 285) è la misura più grave delle misure coercitive; con il relativo

provvedimento il giudice dispone che l'imputato sia condotto in un istituto di custodia a

disposizione dell'autorità giudiziaria.

Se l'imputato necessita di cure specialistiche che non possono essere fatte in un luogo di

detenzione, il giudice ne dispone la custodia cautelare in un luogo di cura. Se la malattia è un

infermità mentale e l'imputato non è socialmente pericoloso, il giudice dispone il ricovero presso il

servizio psichiatrico ospedaliero, cioè in un centro di igiene mentale); se invece l'imputato è

socialmente pericoloso (cioè può commettere nuovi reati) il giudice deve disporre il ricovero in un

ospedale psichiatrico giudiziario o in una casa di cura e custodia.

Le misure interdittive

Le misure interdittive si differenziano dalle misure coercitive perché non incidono sulla libertà fisica

o su quella di locomozione, ma limitano temporaneamente l’esercizio di determinate facoltà o

diritti, in tutto o in parte. In generale, le misure interdittive sono applicabili in riferimento a delitti

punibili in astratto con pena edittale superiore a tre anni nel massimo. Come tutte le misure

cautelari, quelle interdittive soggiacciono alla duplice condizione della sussistenza di gravi indizi di

reità e delle esigenze cautelari.

Le misure in esame sono di tre tipi, sicché anche per esse si pone un’esigenza di gradualità e

adeguatezza rispetto alla specifica finalità cautelare perseguita dal giudice. Esse possono trovare

applicazione solo per quei reati in cui le qualità soggettive sospese rilevano in modo specifico,

quali particolari modalità della condotta criminosa o in funzione del bene giuridico protetto dal

singolo reato. La loro durata massima è di 2 mesi.

La sospensione dall’esercizio della potestà dei genitori (art. 288) consiste nella temporanea

interdizione dall’esercizio della responsabilità genitoriale. L’esigenza cautelare può essere più

pressante in tema di delitti contro la libertà sessuale, corruzione di minorenni o abuso di mezzi di

correzione o disciplina, commessi in danno di prossimi congiunti; allora la misura può essere

disposta prescindendo dalla soglia della gravità della pena contemplata dall’art. 287.

La sospensione dall’esercizio di un pubblico ufficio o servizio (art. 289) consiste in

un’inibizione provvisoria ad un pubblico ufficiale incaricato di pubblico servizio, nell’esercizio delle

funzioni o del servizio.

Il divieto di esercitare determinate professioni, imprese o uffici direttivi delle persone

giuridiche e delle imprese (art. 290) consiste nell’interdizione temporanea ad esercitare le attività

inerenti a determinate professioni, imprese o uffici non pubblici, sempreché ricorrano esigenze

cautelari.

MISURE CAUTELARI PERSONALI: FORMA ED ESECUZIONE DEI PROVVEDIMENTI

L'applicazione delle misure cautelari personali

Il procedimento con cui sono applicate le misure coercitive ha subito alcune modifiche dall’entrata

in vigore del codice, operate dalla L. 332/1995.

L'applicazione delle misure cautelari personali avviene in due fasi. Nella prima vi è una decisione

del giudice fondata su una richiesta che è presentata dal PM senza che sia sentita la difesa; nella

seconda fase il GIP deve interrogare l'indagato ed il difensore ha diritto di esaminare i verbali degli

atti che sono stati valutati dal giudice.

Le due fasi hanno una caratteristica comune. Il potere di controllo che può essere esercitato dal

giudice è molto limitato; inoltre all'indagato non è riconosciuto il diritto alla prova ed il giudice

decide solo su atti e documenti scritti.

Prima fase: la richiesta del pubblico ministero e la decisione del giudice

La prima fase del procedimento applicativo ha inizio quando il PM chiede per scritto al GIP

l'adozione di una misura cautelare personale, presentandogli gli elementi su cui la richiesta si

fonda e termina quando il giudice prende una decisione sulla richiesta, provvedendo con

ordinanza. La procedura è segreta, e cioè deve svolgersi all'insaputa dell'indagato e del suo

difensore. La struttura del procedimento rispetta il principio della separazione delle funzioni,

secondo cui il PM non ha il potere di limitare la libertà personale dell’indagato. Il PM ha soltanto il

potere di rivolgere una richiesta al GIP, presentandogli gli elementi su cui la richiesta si fonda

(art. 291.1), cioè i verbali degli atti delle indagini preliminari.

La L. 332/1995 ha inserito dei correttivi. In base a tale legge, il PM ha l'obbligo di presentare al

giudice gli elementi su cui la richiesta si fonda, nonché tutti gli elementi a favore dell'imputato e le

eventuali deduzioni e memorie difensive già depositate. Il giudice ha un limite al suo potere di

decidere sulla richiesta presentata dal PM: non può applicare una misura più grave di quella

richiesta. Viceversa, il giudice può applicare sia la misura richiesta, sia una misura meno grave;

ma può anche non applicare misura alcuna, se ritiene che non sussistano le esigenze cautelari o

le condizioni di applicabilità.

Inoltre, la motivazione dei provvedimenti cautelari deve essere esaustiva e deve rispettare una

struttura prefissata. Infatti, l'ordinanza deve contenere l'esposizione delle specifiche esigenze

cautelari e degli specifici indizi che giustificano in concreto la misura disposta, con l'indicazione

degli elementi di fatto da cui sono desunti e dei motivi per i quali essi assumono rilevanza. E il

giudice deve esporre i motivi per i quali sono stati ritenuti rilevanti gli elementi a carico e i motivi

per i quali sono stati ritenuti non rilevanti gli elementi forniti dalla difesa. L'ordinanza è nulla se non

contiene la valutazione degli elementi a carico ed a favore dell'imputato.

Per quanto riguarda l’esecuzione del provvedimento cautelare, l'ordinanza che dispone la custodia

cautelare è eseguita, su incarico del PM, dalla polizia giudiziaria mediante consegna all'imputato di

copia del provvedimento, con avvertimento della facoltà di nominare un difensore di fiducia.

L'ordinanza che dispone una misura non custodiale è notificata all'imputato.

Seconda fase: l'interrogatorio di garanzia

La seconda fase del procedimento applicativo ha inizio nel momento in cui la misura cautelare

personale è eseguita; si conclude con l'interrogatorio davanti al giudice che ha deciso

l'applicazione della misura stessa. Questo interrogatorio nella prassi è denominato di garanzia

perché assume una funzione prevalentemente difensiva. Infatti, al termine di tale atto, il giudice

valuta se permangono le condizioni di applicabilità e le esigenze cautelari e quando ne ricorrono le

condizioni, deve provvedere alla revoca o alla sostituzione della misura disposta.

Il GIP deve depositare immediatamente in cancelleria, insieme all'ordinanza applicativa della

misura, anche la richiesta del PM e gli atti presentati con la stessa. Un avviso di deposito deve

essere notificato al difensore, che può esaminare gli atti in cancelleria ed estrarne copia.

L’interrogatorio di garanzia è un adempimento che deve essere compiuto dal giudice che ha deciso

in ordine all’applicazione della misura coercitiva o interdittiva quando questa è disposta durante le

indagini preliminari, o durante l’udienza preliminare, o fino alla dichiarazione di apertura del

dibattimento.

All’interrogatorio di garanzia deve provvedere il giudice che ha deciso in ordine all’applicazione

della misura cautelare (art. 294.1); quando la misura cautelare è disposta dalla corte d’assise o dal

tribunale, all’interrogatorio procede il presidente del collegio o uno dei componenti da lui delegato

(comma 4bis).

L'interrogatorio condotto dal giudice deve avvenire entro un termine breve: 5 giorni se è disposta la

custodia in carcere; 10 giorni per tutte le altre misure; inoltre, deve svolgersi entro 48 ore se il PM

ne fa istanza nella richiesta di custodia cautelare.

ESTINZIONE DELLE MISURE CAUTELARI PERSONALI

La revoca e la sostituzione delle misure cautelari personali

Il codice prevede tre ipotesi nelle quali può esser modificata la misura cautelare applicata.

Innanzitutto, la revoca deve essere immediatamente disposta: quando si accerti che le condizioni

generali di applicabilità risultano mancanti, anche per fatti sopravvenuti; nonché quando si accerti

che siano venute meno completamente le esigenze cautelari e, quindi, pericolo di inquinamento

delle prova, pericolo di fuga o pericolo del compimento di gravi delitti.

In secondo luogo, la sostituzione in melius della misura (o la sua applicazione con modalità

meno gravose), deve esser disposta: quando le esigenze cautelari, pur non essendo venute meno,

risultano attenuate; quando la misura non appare più proporzionata all'entità del fatto od alla

sanzione che si ritiene potrà essere inflitta.

La revoca e la sostituzione in meluis di regola possono essere disposte dal giudice su richiesta

dell'imputato o del PM ed eccezionalmente possono essere disposte anche d'ufficio nel corso

dell'interrogatorio di garanzia, oppure in udienza o in situazioni ad essa equiparate.

Infine, la sostituzione in peius della misura (o la sua applicazione con modalità più gravose) può

esser disposta dal giudice solo su richiesta del PM: quando le esigenze cautelari risultano essersi

aggravate (art. 299.4); nonché quando l'imputato ha trasgredito alle prescrizioni che concernono la

misura (art. 276).

Le cause dì estinzione delle misure cautelari personali

Le misure cautelari personali si estinguono in due modi differenti:

1. ope iudicis, cioè in seguito ad un provvedimento del giudice che accerta il modificarsi

dei presupposti applicativi (un provvedimento di revoca o di sostituzione);

2. ope legis (di diritto), cioè per perdita di efficacia dovuta al verificarsi di determinati eventi

previsti dalla legge.

L'estinzione del diritto si verifica in vari casi. Innanzitutto, quando per il medesimo fatto e nei

confronti della medesima persona, alla quale è stata applicata la misura, intervenga un

provvedimento anche non definitivo che esclude l'addebito (decreto o ordinanza di archiviazione,

sentenza di non luogo a procedere o sentenza di proscioglimento). In secondo luogo, quando sia

decorso il termine massimo di durata della singola misura cautelare prima della definizione del

procedimento con sentenza di condanna irrevocabile. Ancora, quando una misura disposta per

esigenze probatorie non sia rinnovata entro il termine fissato dal giudice nel provvedimento con

sentenza di condanna irrevocabile. Nonché, quando, disposta la misura cautelare coercitiva o

interdittiva, l'imputato non sia stato interrogato dal giudice nel termine indicato dalla legge. Ancora,

quando la misura, disposta dal giudice dichiaratosi incompetente, non è confermata dal giudice

competente entro 20 giorni. Inoltre, quando a seguito di condanna la pena irrogata è stata

dichiarata estinta o è stata condizionalmente sospesa. Infine, quando a seguito di condanna la

pena irrogata è inferiore o eguale alla custodia cautelare già subita.

Quando il giudice accerta la caducazione automatica della misura cautelare per uno dei motivi

appena elencati, egli adotta i provvedimenti necessari per l'immediata cessazione degli effetti della

misura stessa e, se si tratta di custodia cautelare, dispone l'immediata liberazione della persona

interessata.

Le più importanti cause di estinzione delle misure cautelari personali sono: la sentenza di

proscioglimento, che comporta l'immediata perdita di efficacia della misura che sia stata

applicata in riferimento ad un determinato fatto di reato, quando per il medesimo sia stata

pronunciata una sentenza di proscioglimento o un provvedimento analogo (sentenza di non luogo

a procedere o l'archiviazione); nonché il superamento dei termini massimi di durata della

misura.

(segue) Termini massimi di durata della custodia cautelare

A proposito del superamento dei termini massimi di durata della custodia cautelare, il termine

massimo è stato posto allo scopo di attuare due garanzie costituzionali. Infatti, da un lato, l’art. 13,

comma 5 Cost. prevede che la legge stabilisce i limiti massimi della carcerazione preventiva e,

dall’altro, l’art. 27, comma 2 Cost. stabilisce che l’imputato non è considerato colpevole sino alla

condanna definitiva.

La misura cautelare coercitiva rischierebbe di diventare un’anticipazione della sanzione, ove non

fosse previsto un termine massimo per la sua applicazione. L’istituto della decorrenza del termine

serve, pertanto, ad evitare che nell’applicazione pratica sia stravolta la funzione cautelare delle

misure coercitive.

Prendendo in esame solo i termini massimi delle misure coercitive custodiali, occorre premettere

che per le misure non custodiali i termini sono doppi rispetto a quelli previsti per le misure

custodiali, mentre le misure interdittive perdono efficacia dopo 2 mesi dall’inizio della loro

esecuzione.

Non è agevole classificare i termini di custodia cautelare previsti dal codice, poiché prevede varie

tipologie di termini. Da un lato, vi sono i termini massimi intermedi o di fase, ricollegate a

determinate fasi o gradi del procedimento, dall’altro vi è il termine massimo complessivo.

I termini intermedi hanno la caratteristica di essere autonomi tra loro e cioè operano soltanto in

quella determinata fase (o grado) del procedimento. Una volta conclusa la fase anteriore, inizia a

decorrere il successivo termine intermedio, anche se il periodo di tempo precedente non è stato

utilizzato per intero. Il primo termine intermedio copre il periodo di tempo che va dall'inizio delle

indagini preliminari al rinvio a giudizio o all'ordinanza che dispone il giudizio abbreviato. In

relazione ai più gravi delitti, entro un anno deve intervenire il decreto che dispone il giudizio. Il

secondo termine intermedio copre il periodo di tempo che va dal rinvio a giudizio fino alla

sentenza di condanna di primo grado. In relazione ai più gravi delitti, la condanna deve intervenire

entro un anno e sei mesi. Il terzo termine intermedio copre il periodo di tempo dell'appello. La

condanna in grado di appello deve intervenire entro un anno e sei mesi. Il quarto termine

intermedio copre il periodo di tempo del ricorso per cassazione. La sentenza irrevocabile deve

intervenire entro un anno e sei mesi.

Il termine massimo complessivo si riferisce alla durata dell'intero procedimento. Esso costituisce

il limite entro il quale deve intervenire la sentenza di condanna irrevocabile ed opera a prescindere

dalla durata dei singoli termini intermedi; per i delitti più gravi il termine è di sei anni.

L’art. 304, comma 6 prevede i cd. termini finali comprensivi della sospensione, oltre i quali la

custodia cautelare non può comunque protrarsi. I termini finali consistono in un allungamento dei

termini massimi (intermedi e complessivi). I termini finali intermedi sono pari al doppio dei termini

intermedi illustrati; il termine finale complessivo è pari al termine complessivo aumentato della

metà (cioè a nove anni per i reati più gravi).

Ove la custodia cautelare superi i termini massimi previsti dal codice, la stessa si estingue di diritto

e l'imputato deve essere liberato immediatamente. La custodia è ripristinata se l'imputato ha

trasgredito le prescrizioni della nuova misura cautelare o se è stata emessa sentenza di condanna

in primo o secondo grado e vi è pericolo di fuga.

L’esame della regolamentazione dei termini di custodia cautelare non sarebbe completo senza un

cenno alla disciplina repressiva del fenomeno delle c.d. contestazioni a catena. Con tale

espressione si allude a quelle ipotesi, patologiche, nelle quali in tempi successivi il PM chieda ed

ottenga l'emissione di più ordinanze applicative della custodia cautelare nei confronti del

medesimo imputato in relazione al medesimo fatto o a fatti comunque già noti ab initio all'autorità

giudiziaria. Tale comportamento persegue lo scopo di spostare in avanti l'inizio della decorrenza

dei termini di custodia cautelare, così da prolungare la durata della misura ed aggirare i limiti

stabiliti dalla legge. Il codice (art. 297.3) prevede una apposita disciplina in relazione a tale prassi

illegittima, stabilendo che se nei confronti del medesimo imputato sono emesse più ordinanze che

dispongono la medesima misura per uno stesso fatto, anche se diversamente circostanziato o

qualificato, ovvero per fatti diversi commessi anteriormente alla emissione della prima ordinanza in

relazione ai quali sussiste connessione qualificata, i termini decorrono dal giorno in cui è stata

eseguita o notificata la prima ordinanza e sono commisurati alla imputazione più grave

(retrodatazione automatica). Il codice precisa altresì che tale disciplina non si applica

relativamente alle ordinanze per fatti non desumibili dagli atti prima del rinvio a giudizio disposto

per il fatto con il quale sussiste il vincolo di connessione.

La sospensione del decorso dei termini

Il decorso dei termini di custodia cautelare può essere sospeso soltanto in ipotesi tassativamente

indicate. Sono previste dal codice tre cause sospensive generali, che si riferiscono a tutti i reati e

sono disposte dal giudice con ordinanza appellabile.

La prima ipotesi si ha in caso di sospensione o rinvio del dibattimento, dell'udienza preliminare o

del giudizio abbreviato per impedimento dell'imputato o del suo difensore oppure su richiesta di

questi ultimi. La seconda, nelle ipotesi di sospensione o rinvio del dibattimento, dell'udienza

preliminare o del giudizio abbreviato dovuti alla mancata presentazione, all'allontanamento o alla

mancata partecipazione di uno o più difensori che rendano privo di assistenza uno o più imputati.

La terza, nel giudizio ordinario o nel rito abbreviato durante la pendenza dei termini per la

redazione della motivazione.

La causa sospensiva speciale è applicabile soltanto nei procedimenti relativi ai delitti di criminalità

organizzata, terrorismo e simili e che è disposta dal giudice su richiesta del PM con ordinanza

appellabile. Essa è prevista qualora l'accertamento risulti particolarmente complesso; la

sospensione per complessità opera durante il tempo in cui sono tenute le udienze o si delibera la

sentenza nel giudizio di primo grado o nel giudizio sull’impugnazione.

Inoltre il decorso dei termini di custodia cautelare può essere sospeso per una durata che non può

comunque eccedere un ammontare prefissato. Si tratta dei termini finali, calcolati in relazione

all'ammontare dei termini intermedi e complessivi. La durata della custodia non può superare il

doppio dei termini intermedi o il termine complessivo aumentato della metà; vi è poi un termine

finale detto sussidiario che opera soltanto se più favorevole rispetto agli altri termini finali ed è pari

a 2/3 del massimo della pena temporanea prevista per il reato contestato o ritenuto in sentenza.

IMPUGNAZIONI DELLE MISURE CAUTELARI PERSONALI

Le impugnazioni contro le misure cautelari personali

Il codice prevede tre mezzi di impugnazione dei provvedimenti che applicano, modificano o

revocano le misure cautelari: il riesame, l'appello ed il ricorso per cassazione. Il procedimento

relativo al singolo mezzo di impugnazione si svolge in modo autonomo rispetto al procedimento

penale, che segue il suo corso. Pertanto, l'impugnazione contro una misura cautelare costituisce

un procedimento incidentale, che si sviluppa parallelamente al procedimento principale.

Competente a decidere sul riesame e sull’appello è il tribunale (in composizione collegiale) del

capoluogo del distretto di corte d'appello nel quale ha sede il giudice che ha disposto la misura

(art. 309.7), detto tribunale della libertà.

Riesame

Il riesame è un’impugnazione completamente devolutiva, che permette all'imputato di ottenere il

controllo giurisdizionale sulla legittimità e sul merito del provvedimento che applica una misura

coercitiva ab initio; per questo il tribunale delle libertà ha il potere di valutare la legittimità ed il

merito della misura coercitiva senza essere vincolato né dagli eventuali motivi del ricorso

dell'imputato, né dalla motivazione del provvedimento che ha applicato la misura.

Per quanto riguarda il procedimento, la richiesta di riesame deve essere presentata nella

cancelleria del tribunale della libertà dall'imputato o dal suo difensore entro il termine di 10 giorni a

pena di inammissibilità. Tale termine decorre per l'imputato dall'esecuzione o dalla notificazione del

provvedimento e per il difensore dalla notifica dell'avviso di deposito dell'ordinanza che dispone la

misura.

Il presidente fa dare immediato avviso all'autorità procedente (che durante le indagini preliminari è

il PM), la quale entro 5 giorni dalla richiesta di riesame deve trasmettere al tribunale sia gli atti

presentati quando aveva chiesto la misura cautelare, sia tutti gli elementi sopravvenuti a favore

della persona sottoposta alle indagini.

Entro 10 giorni dalla ricezione degli atti il tribunale deve depositare il dispositivo della sua

decisione.

Il tribunale ha un potere cognitivo limitato poiché decide sulla base degli atti scritti e dei documenti

presentati e non su tutti gli atti di indagine raccolti fino a quel momento. Inoltre, per effetto della L.

397/2000, il difensore può presentare direttamente al tribunale delle libertà i risultati delle indagini

private.

L'udienza si svolge in camera di consiglio, cioè con un contraddittorio facoltativo: il PM e il

difensore dell'imputato devono essere preavvisati e possono partecipare all'udienza; se presenti,

essi hanno il diritto di esporre oralmente le proprie conclusioni.

In particolare, non si può disporre l'audizione di persone, né l'assunzione di prove non rinviabili, né

imporre al PM di svolgere determinate indagini.


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MarkM91

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Corso di laurea: Corso di laurea in Giurisprudenza
SSD:
Università: Bari - Uniba
A.A.: 2016-2017

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher MarkM91 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto processuale penale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bari - Uniba o del prof Triggiani Nicola.

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