Diritto processuale penale

Diritto processuale penale

Capitolo primo

Sistema penale e diritto processuale penale

Il conoscere giudiziale: premessa

L'intuito del giure penale è di frenare la violenza del legislatore, mentre l'intuito degli ordinamenti procedurali è di frenare la violenza dei magistrati: così nello splendore paludato della lingua italiana del secondo ottocento, scriveva Francesco Carrara, il maestro della scuola classica, nel quadro di un’opera somma, il programma del corso di diritto criminale, una pietra miliare della cultura penalistica italiana ed europea. V’è che ancor oggi costituisce la sintesi straordinaria del ruolo del sistema penale nel quadro dell’esperienza giuridica e, insieme, la consapevolezza della confluenza delle sue due anime, quella sostanziale e quella processuale, in un’unità inscindibile: il tunnel di vagheggiati anacronistici divorzi tra il diritto sostanziale e il processo, non di rado attraversato in tempi pregressi, si è sempre correlato a visioni campanilistiche, amplificando miopie, scontando pregiudizi culturali e generando equivoci.

Le premesse garantistiche di contesto del diritto penale sostanziale dettano limiti nella messa a fuoco delle scelte incriminatrici, e a ciò si riferisce la formula del frenare la violenza del legislatore; mentre compito della norma processuale è frenare la violenza dei magistrati, e perciò regolamentare, in un quadro di garanzie, l’uso del potere che l’esercizio della giurisdizione penale necessariamente involve.

Sta qui, dunque, il punto introduttivo dell’esperienza processuale penale: il conoscere di avvio di ogni esplorazione giudiziale differisce da ogni altra attività umana di acquisizione di nuova conoscenza perché implica, sempre e comunque, esercizio di potere; le norme processuali penali perimetrano e regolano l’uso di tale potere, iscrivendolo in una cornice di garanzia e scongiurando, con ciò, il rischio che il potere trascenda in arbitrio.

Converrà meglio tratteggiare gli apparati concettuali qui adoperati. Era Irnerio, il leggendario Maestro dell’XI-XII secolo cui si deve, all’origine dell’università moderna, la fondazione della scuola di Bologna, a chiarire - secondo quanto tramandatoci da Bulgaro, suo prestigioso allievo - che il processo è "actus trium personarum: actoris intendentis, rei actionem evitantis, iudicis in medio cognoscentis”.

Sugli scenari del processo v'è, dunque, anzitutto un attore (actor), che propone al giudice la domanda di giudizio nei confronti della propria controparte, attivando con ciò il meccanismo dell'accertamento giudiziale; dialetticamente contrapposta v'è, poi, la controparte dell'attore, il reus (oggi lo chiameremmo imputato), nei cui confronti la domanda giudiziale è proposta, il quale è posto in grado di dispiegare le proprie difese in ordine all'oggetto della domanda medesima; in posizione di equidistanza dall'uno e dall'altro c'è, infine, il giudice, che è terzo rispetto alle parti e che, in ciò, assume la veste di in medio cognoscens.

Spetta al giudice, dunque, coordinare le complesse attività del conoscere giudiziale (il giudice è il cognoscens, colui il quale "conosce") spendendo la propria posizione di terzietà (il giudice si colloca in medio tra accusa e difesa); le garanzie della giurisdizione, oggi compendiate, sulla scorta di una tradizione antica, nella formula ellittica del “giusto processo”, convergono al fine di assicurare che il conoscere giudiziale sia metodologicamente corretto sotto il profilo dialettico e sia, nel contempo, rispettoso della dignità delle persone coinvolte.

Le due anime del sistema penale

Avremo modo di tornare, di seguito, più analiticamente sulla cornice costituzionale del “giusto processo": occorrerà, d'altronde, subito brevemente tratteggiare i rapporti tra il diritto processuale penale e il diritto penale sostanziale.

Converrà muovere da una consapevolezza elementare: spetta al diritto penale sostanziale coagulare le norme incriminatrici, tipizzando le condotte meritevoli di sanzione penale e fissando le regole generali per la loro applicazione; spetta al diritto processuale penale individuare i paradigmi procedimentali idonei a consentire l'accertamento della responsabilità penale dell'imputato e l'applicazione in concreto a questi, ove ritenuto colpevole, della sanzione penale.

V'è, tra le due anime del sistema penale, un rapporto di reciproca implicazione: la norma processuale penale sarebbe cieca ove attraverso essa non si intendesse accertare la commissione di un reato previsto dal diritto sostantivo; poiché, d'altronde, ai fini dell'applicazione in concreto della norma penale sostanziale è indefettibile dar luogo all'attivazione del meccanismo processuale, il solo diritto sostantivo non sarebbe idoneo a realizzare gli scopi del sistema penale: non si può applicare in concreto una sanzione penale se non attraverso i meccanismi del processo.

Ogni vacua esercitazione dialettica condotta in chiave di prevalenza del diritto sostanziale sul processo o viceversa risulterebbe, dunque, sterile e, prima ancora, impostata in termini erronei: non v'è alcuna pretesa “graduatoria" tra l'una e l'altra anima del sistema, essendo entrambe indefettibili ai fini della realizzazione degli scopi del sistema nel suo complesso.

Cid posto, converrà, d'altronde, non trascurare come gli sviluppi storici dell'una e dell'altra disciplina vantino ben diverse ascendenze: non è secondario segnalare che il diritto processuale penale (o, meglio, la "procedura penale", come allora era burocraticamente denominata) ha acquisito, negli ordinamenti istituzionali dei Corsi di laurea in Giurisprudenza, autonomia didattica solo nel 1938, essendo fino ad allora la disciplina relegata ad appendice del diritto penale.

Sarà il caso di muovere da una pagina di metà secolo scorso, nota e suggestiva, di Francesco Carnelutti. Si tratta di un saggio pubblicato nel 1946, dal titolo emblematico (l'autore, nel suo raffinato istrionismo, volle intitolarlo Cenerentola), che si apre, sulle orme della tradizione favolistica, con queste parole: "C'erano una volta tre sorelle, che avevano in comune uno de' genitori: si chiamavano la scienza del diritto penale, la scienza del processo penale, la scienza del processo civile. Ora accadde che la seconda, al confronto con le altre due, ch'erano assai belle e prospere, abbia avuto 'un'infanzia infelice. Con la prima le toccò dividere, per lungo tempo, la medesima stanza; e quella si prese il buono e il meglio per sé".

E' palese come l'assenza di autonomia didattica della "procedura penale” ne avesse confinato le poche disattente cure nell'ambito di qualche cenno posto in coda all'insegnamento del diritto penale: i penalisti si occuparono ben poco di quel terreno, lasciato incolto; erano radi gli studi scientifici dedicati a temi squisitamente processualpenali; sul piano didattico, nei corsi istituzionali di lezione di diritto penale tali spazi, già di per sé esigui, spesso venivano di fatto annullati dall'impellenza di affrontare altre parti di programma più consone all'insegnamento del diritto sostantivo; i manuali di diritto penale dedicavano di solito, per parte loro, pochi e superficiali cenni ai temi processualpenalistici (il già indicato Programma del corso di diritto criminale di Francesco Carrara, che dedica l'ampia ultima parte al Processo criminale, è una felice, straordinaria eccezione).

Bens'intende, dunque, la suggestiva metafora carneluttiana: la "procedura penale" aveva vissuto vita grama fino alla svolta dell'autonomia didattica conquistata nel 1938; da quel momento, con l'istituzione, nelle Facoltà di Giurisprudenza, delle Cattedre universitarie di "procedura" distinte da quelle di diritto penale, si riattivava un volano virtuoso, dischiudendosi spazi prima sconosciuti sul piano tanto dell'insegnamento istituzionale quanto della ricerca scientifica.

Eppure, la denominazione istituzionale della disciplina era, non per caso, "procedura penale", e tale si sarebbe mantenuta fino alla riforma dell'esame di abilitazione per esercizio della professione (allora) di procuratore legale, varata nel 1989, che anticipo in questo la scelta terminologica definitiva consacrata dalla riforma universitaria del 1999: solo da allora la disciplina ha stabilmente assunto la denominazione di “diritto processuale penale”.

Perché, dunque, la formula “procedura penale”, pur se la "sorella maggiore" aveva assunto, per tradizione, già da tempo il nome di "diritto processuale civile"? E, per quanto oggi più importa, sul piano dello studio istituzionale della disciplina: v'è differenza tra “procedura penale" e "diritto processuale penale"?— —Nomina insegnavano i padri sunt consequentia rerum, pur se era · Leonardo Sciascia a sottolineare che vale anche il contrario, nel senso che spesso sono "le cose" a essere "conseguenza dei nomi", a risentire di ipoteche, miopie culturali, pregiudizi.

Sono iscritti nell'Ottocento europeo precipitati linguistici del divario terminologico tra "procedura penale" e i "diritto processuale civile": contrapposta al Zivilprocessrecht tedesco si colloca la Procedure criminelle francese; il primo, testualmente traslitterato, diventa, in Italia, “diritto processuale civile”, mentre la seconda diviene "procedura criminale” e, di seguito, “procedura penale”.

La “procedura" raccoglie, concettualmente, l'eredità cinque-seicentesca della pratica causarum criminalium: proprio questo titolo recavano le esposizioni pratiche delle sequenze empiriche di accertamento dei fatti di reato; mere "istruzioni per l'uso", erano— —ad esse pur con lodevoli eccezioni solitamente estranei intenti di tipo sistematico.

Insomma, la pratica causarum criminalium era solo, come si è efficacemente rimarcato, una meccanica (CORDERO), priva di qualsivoglia intento speculativo; il "diritto processuale”, invece, ambiva a ricostruire un sistema, ponendone in luce il ruolo di garante e custode di valori.

Ma davvero può dirsi che la scienza del processo penale sia una mera pratica causarum, una meccanica che gestisce sequenze di atti a scopi meramente empirici? Nessuno, oggi, potrebbe più sostenerlo: i valori coinvolti nel processo penale hanno spessori di tale portata (si pensi, senza pretese di esaustività, alla tutela della libertà personale, della libertà di domicilio, della libertà e segretezza di conversazioni e comunicazioni; si pensi al diritto di difesa, alla naturalità e precostituzione del giudice, alla presunzione di non colpevolezza; si pensi all'intelaiatura di valori custoditi dalle regole del "giusto processo") da rendere più che evidenti le complesse dimensioni sistematiche coinvolte, peraltro ormai adeguatamente esplorate, con finezza di sensibilità, dalla scienza processualpenalistica.

Il corpus codicistico che ospita il baricentro della disciplina normativa ordinaria continua a esibire la denominazione tradizionale di "codice di procedura penale", e la “procedura penale” si è raffinatamente scritto - continua a essere un "bellissimo nome, dai fondali affascinanti" (CORDERO); s'intende, tuttavia, come la formula “diritto processuale penale" costituisca non già vuota rivendicazione di nobiltà ma opportuna calibratura terminologica idonea a denotare contenuti.

Occorrerà, d'altronde, dar conto, pur se necessariamente per cenni, di quanto complessa sia stata, specie nelle epoche più vicine a noi, l'evoluzione dei rapporti tra il diritto penale e il processo. Varrà, in proposito, l'acuta metafora tracciata, a pochi anni dall'entrata in vigore del codice di rito del 1988, da Tullio Padovani: da, un diritto processuale "servo muto” del diritto penale (era l'epoca della "procedura" priva di autonomia didattica, dissolta nell'insegnamento più antico e nobile) si era transitati all'era del "servo loquace" (susseguente alla conquista dell'autonomia didattica), che, via via affrancatosi dall'antica servitù, era divenuto prima "socio paritario" e, infine, proprio con il varo del codice di procedura penale del 1988, "socio tiranno" del diritto penale sostantivo; già da adesso converrà segnalare, ad esempio, gli squilibri che il sistema dei procedimenti speciali (e, segnatamente, del giudizio abbreviato e del "patteggiamento") ha provocato nel quadro tradizionale dei congegni della commisurazione della pena.

Bastino, per il momento, questi cenni appena svolti: ciò che importa, in questa sede introduttiva, è che sia percepita la profonda unitarietà del sistema penale, retta da sofisticati equilibri dinamici tra le due anime di cui si compone, talché le modifiche che coinvolgano l'una dimensione non potranno che riverberare i loro effetti sulla complessiva distribuzione delle forze, preludendo alla creazione di una nuova entropia macrosistemica.

Si pensi, d'altronde, ancora a titolo esemplificativo, ai rapporti tra struttura sostanziale della fattispecie e dinamiche della prova penale: sarebbe artificioso considerare l'una e le altre alla stregua di mondi separati, corridoi stagni privi di interferenze reciproche; il legislatore sostanziale, nel concepire le proprie scelte incriminatrici, dovrebbe tener conto delle potenzialità e dei limiti dei sistemi probatori, meccanismi attraverso i quali l'accusa adempirà al proprio onere della prova, l'imputato dispiegherà la propria difesa e l'offeso dal reato eserciterà le proprie garanzie partecipative; sarebbe, d'altronde, semplicistico trascurare che il sistema probatorio penale, pur nella sua unitarietà di fondo, si atteggia, sotto il profilo operativo, in termini profondamente diversi laddove occorra provare, a titolo di esempio, il fatto materiale di lesione o di omicidio, la partecipazione ad associazione di tipo mafioso o il dolo di concorso esterno.

Si pensi, per concludere, ancora a titolo di esempio, al ruolo della "provata condotta illecita" quale eccezione al contraddittorio ex art. 111, comma 5, Cost.: il "contraddittorio inquinato", pur radicando anzitutto un concetto di genere, si atteggia in termini del tutto diversi in sede di accertamento di un fatto bagatellare di tipo monosoggettivo e nei processi per fatti di criminalità organizzata; la coscienza di questa—la complessità cui conquista si palesa, peraltro, non disagevole al termine dello studio - si pone come indispensabile ai fini della comprensione non epidermica del ruolo stesso del diritto processuale penale nella vita del diritto.

Capitolo secondo

Il sistema delle fonti

La centralità della Costituzione nel sistema delle fonti

L'insegnamento tradizionale ha, sin dall'Ottocento, abitualmente posto al centro del sistema delle fonti del diritto processuale penale il corpus codicistico deputato a contenere la disciplina del processo: al primo codice di procedura penale dell'Italia unitaria, varato nel 1865 attraverso l'estensione all'intero territorio nazionale del codice del Regno di Sardegna del 1859, seguì dapprima il codice del 1913, di seguito il codice del 1930; mentre solo nel 1988 - secondo percorsi che saranno a breve riepilogati a tratti - si pervenne al primo codice dell'età repubblicana.

Fatta eccezione per il codice del 1988, dunque, gli altri codici di rito erano stati varati nel vigore dello Statuto albertino: un testo costituzionale breve, concesso da Carlo Alberto di Savoia a seguito dei moti rivoluzionari del 1848, che risentiva fortemente dei rapporti asimmetrici tra potere e libertà tipici di una monarchia non avanzata; una Costituzione, soprattutto, flessibile, che dunque occupava, nel sistema delle fonti, un rango pari a quello della legge ordinaria.

Proprio questa è la ragione per la quale si era, nel tempo, tralaticiamente continuato a ripetere che la fonte principe del diritto processuale penale fosse il codice di rito di volta in volta vigente. L'affermazione va ripensata, oggi, alla luce della rivoluzione copernicana apportata all'intera tavola dei valori della convivenza civile dalla Costituzione repubblicana del 1948: i rapporti tra autorità e libertà sono stati interamente ripensati attraverso la valorizzazione del principio personalistico; il baricentro del sistema si sposta sui diritti inviolabili della persona, riconosciuti e garantiti, in apicibus, dall'art. 2 Cost.; le stesse libertà negative di origine liberale (prime tra tutte, nell'orizzonte che qui più importa, la libertà personale, la libertà di domicilio, la libertà e segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione) sono risultate trasfigurate nella nuova cornice della primazia costituzionale della tutela della persona umana. Ove si abbia cura di considerare che il processo penale è il luogo istituzionale più sensibile al mutare dei rapporti tra autorità e libertà, sarà agevole intendere come la cornice costituzionale abbia assunto il ruolo di baricentro strategico nel quadro del sistema delle fonti.

Converrà, d'altronde, rammentare che, secondo un'impostazione autorevole, il diritto processuale penale è diritto costituzionale applicato (NOBILI): come luogo per antonomasia di composizione e contrapposizione di autorità e libertà, si tratta del terreno che più da vicino risente, in chiave di normazione, di interpretazione e di prassi, del mutare...