Diritto Processuale Civile MOD A

01/10/19

Preappello dicembre-gennaio: programma del parziale I libro del cpc cioè

dedicato ai principi generali, tutto il Liebman salvo le prove e primi due

capitoli Tarzia

Codice di procedura civile e codice civile

Codice di procedura diviso in 4 libri:

• principi generali

• Processo di cognizione

• Processo di esecuzione forzata

• Procedimenti speciali

Che cos’è il diritto processuale civile?

Innanzitutto è un diritto, cioè una materia composta da materie giuridiche

vincolanti, norme cogenti e che hanno anche delle sanzioni nel caso della

mancata osservanza. A volte queste sanzioni sono dette “interne” allo stesso

processo (serie di atti continuati che vanno avanti verso un fine ultimo, cioè

la sentenza). Ci sono delle attività che si possono compiere solo a pena di

preclusione (cioè sforato un termine di tempo non si può più compiere ad es.

art. 167). Art. 183 disciplina le memorie che entrambe le parti possono fare

per sviluppare il processo, questo art. dà possibilità di fare determinate azioni

in un determinato momento.

Ci sono anche delle sanzioni, sempre all’interno del processo, ma che hanno

degli effetti sostanziali cioè vanno al di là del processo. Art. 96 parla di

responsabilità aggravata —> se si usa il processo in malo modo (litigante

temerario ? ) tende a colpire i casi in cui un soggetto utilizzi il processo in

modo indebito, fuori da quella che dovrebbe essere la sua logica. La

conseguenza è che il giudice può anche condannarlo al risarcimento del

danno.

Il processo è un fenomeno molto articolato che ha tante funzioni e

sfumature. Diritto processuale, nel senso che si insiste sulla valenza

sistematica e delle garanzie, più che sulla forma.

Il diritto processuale occupa delle relazioni che riguardano i privati, studia gli

strumenti di tutela dei diritti che hanno natura privata. Non è comunque

escluso che anche la pubblica amministrazione possa essere soggetta alla

giurisdizione ordinaria.

Comunque in sè questa materia appartiene al diritto pubblico, in quanto i

giudici sono un potere dello stato.

Il processo

Il processo è un fenomeno complesso in cui in una situazione controversa tra

due o più soggetti uno di questi decide di rivolgersi all’autorità per ottenere

tutela di un suo diritto che afferma leso, attraverso un provvedimento

giurisdizionale.

Il processo ha differenti funzioni:

• tutela dei diritti o altri situazioni soggettive;

• Ricerca della verità: corretta ricostruzione dei fatti. L’attività del giudice

quindi ha delle analogie con l’attività dello storico, ma con alcune

differenze: lo storico è molto più libero rispetto al giudice, libero

nello scopo. Il giudice invece ha un dovere essendo una funzione

dello stato, ha un munus publico ? Il processo non può finire “pari”, il

giudice non può non pronunciarsi —> principio dell’onere della prova

il giudice può decidere anche se non ne è convinto, in base alle

sviluppo del processo. C’è una differenza anche nel metodo: il

giudice deve seguire le norme del processo e nella ricostruzione

della verità deve utilizzare le prove. Tendenzialmente le prove sono

tipiche, individuate dal legislatore.

• Scopo di dare certezza alle situazioni giuridiche: il processo nasce da una

situazione di incertezza (cioè la controversia), per poi arrivare ad

una situazione di certezza;

• Funzione sociale: di garantire l’ordine sociale;

• Funzione anche di favorire i soggetti più deboli: per esempio casi di

processi minorili, casi di diritto del lavoro. Questa funzione viene

attivata con l’ampliamento dei poteri del giudice.

La giustizia è rappresentata da una dea bendata —> imparziale, applica il

diritto indipendentemente da chi siano i protagonisti.

La dea bendata porta con se anche una bilancia (cognizione) e una spada

(esecuzione forzata). La bilancia vuole rappresentare il decidere, in modo

ponderato, sentimento del giudizio, attività logica e razionale. Allo stesso

tempo questo giudizio è autoritativo, giudizio al quale lo stato stesso

attribuisce una particolare auctoritas.

Aspetto oggettivo del processo —> situazione controversa. Crisi di

cooperazione. Dal punto di vista oggettivo questa controversia riguarda

aspetti giuridici. L’oggetto del processo è costituito da diritti soggettivi,

rapporti giuridici o status personali. Non ha per oggetto dei fatti. Ci sono

processi che hanno ad oggetti diritti semplici, a volte status personali quindi

situazioni giuridiche molto articolati.

Dal punto di vista soggettivo il nostro processo tendenzialmente ha 3

protagonisti: attore, convenuto e giudice. Ma le parti sono due. “Litis

consortio” quando il processo è plurisoggettivo.

Il processo ha lo scopo di chiudere una situazione di incertezza attraverso un

provvedimento autoritativo, cioè la sentenza: atto autoritativo che rimane

comunque un atto compiuto da un giudice personale fisica e non è scontato

che sia conforme alla giustizia —> per questo vi è la possibilità che queste

sentenze siano impugnate.

• primo grado

• Secondo grado

• Giudizio di legittimità davanti alla Cassazione

Una volta che si sono esauriti gli elementi di impugnazione ordinaria,

arriviamo ad una situazione che si chiama giudicato.

Passato in giudicato —> formale ??

Giudicato —> sostanziale ??

Le fonti del diritto processuale civile sono molte: codice di procedura civile:

ha subito molte modifiche, ma è ancora quello del 1940. Nel 1950 ci fu una

grande modifica e una svolta liberale. 1973 ci fu la riforma del lavoro. In

questi ultimi anni ci sono state tante riforme processuali molto significative.

Il diritto processuale civile viene considerato molto spesso un diritto

strumentale, di conseguenza il rito viene modellato in base alle finalità da

perseguire. Il legislatore ha dato delle particolari caratteristiche a seconda del

settore. Questo ha portato ad una proliferazione di riti —> nel 2011 c’è stato

un decreto legislativo che ha affermato che la grande quantità di riti nuoceva

direttamente ai cittadini (all’epoca erano più di 25 i riti). Ora ci sono

solamente 3 diversi riti (rito ordinario di cognizione, rito del lavoro e processo

sommario di cognizione art. 702 bis —> rito voluto per contrarre i tempi del

processo).

Norme costituzionali che si occupano del processo civile

I capitolo del libro Tarzia.

Il processo risponde ad una esigenza del diritto pubblico, i magistrati sono

organi dello stato e quindi personificano un dovere dello stato.

Le norme costituzionali hanno una duplice differenza da norme ordinarie:

• Dal punto di vista formale: sono sovraordinate rispetto alle norme

ordinarie, a tal punto che per una loro modifica occorrono

procedimenti, ma fungono anche da cartina al tornasole. Resistenza

superiore delle norme costituzionali rispetto norme ordinarie;

• Le norme costituzionali riguardano principi: norme che si limitano a dare

una linea programmatica sulla quale poi si devono costruire gli

istituiti del nostro ordinamento.

Abbiamo due comparti di norme:

• alcune si occupano della magistratura in senso ampio, ruolo dei

magistrati: garanzie costituzionali della magistratura;

• Altre invece hanno maggiore riguardo alla posizione del singolo cittadino

che affronta il processo civile, si occupano dello svolgimento

concreto del processo.

Il nostro diritto non è un fenomeno stabile, ma dinamico e modellabile che

cambia a seconda delle istanze della società.

Vaglio di ammissibilità —> terminava con un decreto che non poteva essere

impugnato. La corte costituzionale e il legislatore successivamente, sono

intervenuti su questo aspetto. Contro questo decreto si poteva fare un

reclamo. Nel 2006 la corte costituzionale intervenne su questo norma

dichiarandola incostituzionale in quanto si sottopone ad una condizione

eccessiva la possibilità di iniziare un processo.

Le norme della Costituzione possono essere suddivise sulla base di un altro

criterio: alcune di queste norme hanno la caratteristica di toccare

direttamente dei diritti e delle libertà fondamentali del singolo. Norme che

operano nel processo, ma dandoci l’idea che un processo per essere corretto

deve rispettare tali norme e se non lo fa il processo stesso è viziato in modo

tale che il cittadino può far valere direttamente questo vizio. Art. 24 II comma

—> diritto di difesa. Norma che riguarda direttamente tutti i partecipanti al

processo. Una violazione di questo diritto può portare anche all’annullamento

del processo. Si dice che queste norme siano self-executing, possono essere

fatte valere direttamente nel processo.

Altre norme invece hanno un potere più attentato: art. 111 detta i canoni del

giusto processo e tra questi c’è anche il canone della ragionevole durata.

Dopo essere stata condannata per violazione di questo principio, l’Italia ha

introdotto la Legge Pinto ha stabilito che se un processo dura oltre la

ragionevole durata, la parte che per ottenere giustizia ha atteso un tempo

irragionevole, può ottenere una somma di denaro che può compensare in

parte questa illegittima durata del processo.

Norme che si occupano della magistratura

“la giustizia è amministrata in nome del popolo. I

Art. 101 Costituzione

giudici sono sottoposti solo alla legge”. La giustizia costituisce una funzione

dello stato ed esercitata per nessun altro fine se non quello di rispondere al

benessere del popolo.

II comma:

• ci ricorda che è ancora valido il principio della divisione dei poteri, i

giudici non possono disapplicare la legge.

• I giudici sono soggetti solo alla legge, diverso rispetto dei giudici nei

confronti della legge rispetto per es.agli atti della pubblica

amministrazione.

• Nel nostro ordinamento non vale il cosiddetto vincolo del precedente,

come succede nei paesi di common law che si basano sulle decisioni

dei magistrati precedenti. Il giudice non è vincolato nel nostro

ordinamento. I precedenti giudiziari ovviamente hanno una loro

forza. Questo principio sta scemando dovute alle recenti riforme

processuali (art. 363 c.p.c anche nei casi in cui non si arrivi in

cassazione, il procuratore generale di cassazione può chiedere

comunque che la corte applichi il principio che in quella ipotesi

avrebbe dovuto informare la fattispecie. Art. 374 la corte di

cassazione a volte si pronuncia a sezione unite a 9 magistrati,

questo articolo afferma che la sezione semplice (5 magistrati) non

può di sua iniziativa decidere il caso in contrasto con le sezioni unite.

“La funzione giurisdizionale è esercitata da magistrati ordinari

Art. 102 Cost

istituiti e regolare dalle norme sull’ordinamento giudiziario ”. I magistrati

ordinari sono i giudici di pace, tribunali (giudici di primo grado), corte

d’appello (giudice di secondo grado) e corte di cassazione. Per capire se una

causa spetta ad un giudice ordinario vengono applicate le regole di

competenza.

“Non possono essere istituiti giudici straordinari o speciali, possono

II comma

solo istituirsi sezioni specializzate anche con cittadini estranei alla

magistratura”. Giudici straordinari istituiti dopo l’evento che essi devono

giudicare, vengono creati ad hoc per una determinata causa (come per es.

processo di Norimberga). Nel nostro ordinamento è vietato per garantire

principio di imparzialità.

I giudici speciali non sono istituiti post factum, ma devono giudicare solo

specifiche controversie —> qui l’dea sottostante era quella di non inventare

giudici che abbiano delle specifiche controversie perché sembrerebbe toglierli

dalla soggezione alla legge.

Art. 25 Cost garanzia del giudice naturale: “nessuno può essere distolto da

giudice naturale precostituito per legge”.

Art. 104, 107, 108 Cost

Norma che si occupano del processo

Art. 24 Cost “tutti possono agire in giudizio...”

I comma —> diritto di azione e di accesso

ai tribunali. Ci dà una dimensione molto ampia: tutti possono agire in giudizio.

Richiedere cioè tutela giurisdizionale agli organi giurisdizionali attraverso il

processo. “Per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi” parallelismo tra

queste due figure. Questa norma nasce in reazione ad un periodo cupo della

guerra e del regime. Norme che vuole avere un significato di garanzia.

Capire da un lato se questo diritto sia un diritto incondizionato che non possa

mai tollerare dei limiti, e dall’altro capire come si deve esprimere. Il diritto di

azione deve essere un diritto libero tendenzialmente privo di barriere, però si

giurisdizione condizionata,

è posto nel tempo il tema dal nel senso che il

legislatore ha introdotto delle attività considerate preliminari alla possibilità di

un soggetto di rivolgersi agli organi. Il legislatore ha introdotto degli step

intermedi —> come nel diritto del lavoro (tentativo di conciliazione), le

recenti riforme comunque hanno soppresso l’obbligatorietà di questo step.

mediazione obbligatoria

Altri casi sono quelli per es. della civile e

commerciale introdotte nel 2010.

Negoziazione assistita introdotto nel 2014 —> le parti si rivolgono agli

avvocati i quali negoziano una soluzione.

La Corte Costituzionale afferma che l’art. 24 non è un dogma assoluto, la

cosa importante è chela compressione al diritto all’accesso immediato al

tribunale sia ragionevole e proporzionata.

Diverso per gli arbitrati obbligatori: considerati incostituzionale rispetto

all’art. 24.

Come si sviluppa questo diritto? La legge deve anche assicurare che la tutela

effettiva.

giurisdizionale sia L’art. viene rivestito di questa regola della

effettività della tutela giurisdizionale. Necessità di provvedimenti che

assicurino il risultato ottenuto —> a volte la sentenza del giudice non basta.

Si devono dare degli strumenti per garantire che il risultato possa essere

ottenuto anche contro la volontà del soggetto convenuto.

Ci sono delle ipotesi che impongono invece di agire immediatamente:

giurisdizionale cautelare serve per far si che in alcuni casi di tutele più

pressanti si possa agire in maniera più rapida.

“la difesa è diritto inviolabile in tutti gli stati e gradi del

II comma —>

procedimento” diritto di difesa. Principio del contraddiorio per il quale il

nostro processo deve essere sempre costituito come un rapporto dialettico,

tale per cui, rispetto a qualsiasi attività della parte, l’altra parte deve essere

sempre messa in condizioni di difendersi.

Dal punto di vista dell’oggetto riguarda tutte le attività che vengono in

processo. Si deve esplicare sul piano dei fatti (allegazioni di fatto). Il principio

del contraddittorio si deve esplicare sul piano del diritto. Si deve esplicare

anche sul piano delle prove.

Il contraddittorio riguarda anche le eventuali iniziative del giudice. Il giudice

non può decidere su una causa sulla base di qualcosa da lui recepito senza

aver sollecitato le parti a difendersi.

L’art. 24 II comma si ricollega all’art. 3 in quanto in particolare le posizione

dell’attore e del convenuto non sono identiche tra di loro.

Il processo per essere tale ha bisogno del contraddittorio, il contraddittorio

differenzia il processo da dei meri procedimenti in cui manca la componente

dialettica.

02/10/19

Duplice controllo della Corte Costituzionale e CEDU

La corte costituzionale sindaca solo sulle norme di legge.

La corte europea controlla non solo le norme di legge, ma anche le singole

vicende processuali.

Efficacia diversa: se la corte costituzionale accoglie una questione che le

viene sottoposta dichiara incostituzionale la norma la quale viene espulsa

dall’ordinamento (efficacia diretta). La CEDU ha una portata diversa: invita lo

stato membro ad adeguarsi e modificare la normativa, non ha effetto diretto

ma di indirizzo.

Art. 111 Cost

Un primo aspetto importante è che le norme sul processo devono essere

norme di legge, quindi c’è una chiara riserva di legge in questo ambito.

Il giudice ha un più o meno ambito di discrezionalità: alcuni hanno

sottolineato che questo deve essere, dove è possibile limitato, in quanto

potrebbe andare in contrasto con il giusto processo regolato dalla legge.

Questa interpretazione forse è un po’ troppo, occorre però sempre un giudizio

di proporzione. Il giudice non può essere un mero esecutore materiale della

legge. “principio del contraddittorio”

Art 111 cpc il contraddittorio non riguarda

solo le parti, ma anche gli eventuali interventi del giudice.

II comma: se il giudice vuole rilevare una questione di ufficio dà un termine

compreso tra 20 e 40 gg alle parti per poter presentare una memoria. La

norma comunque non è considerata troppo garantistica per il contraddittorio

in quanto indica un solo termine.

“In condizioni di parità” principio di parità delle armi tra le parti: una delle

declinazione del contraddittorio è quella per cui la posizione delle parti deve

essere equivalente.

“Davanti ad un giudice imparziale” vi sono casi di imparzialità oggettiva e

soggettiva.

“La legge ne assicura la ragionevole durata ” vi è l’idea che il processo per

essere giusto deve rispettare una ragionevole durata.

Legge Pinto n. 89/2001 intitolata “sulla previsione di un’equa riparazione in

caso di durata irragionevole del processo”. Riparazione non si in