Diritto Processuale Civile - Domande Aperte in ordine alfabetico

Accertamenti incidentali ex art. 34 c.p.c.

Con l'espressione «accertamenti incidentali» l'art. 34 c.p.c. si riferisce alla decisione di questioni

che, per legge o per espressa richiesta di parte, si rende necessario risolvere con una pronuncia

suscettibile di divenire cosa giudicata. Tali questioni si caratterizzano per essere: incidentali, in

quanto sorgono nel contesto di un giudizio intrapreso su domanda diversa; e pregiudiziali, perché,

rispetto alla decisione su questa domanda diversa, si pongono come un punto da superare

necessariamente nell'iter logico-giuridico occorrente alla pronuncia. Si risolvono, dunque, in

accertamenti da effettuare all'interno di un processo, circostanza che li differenzia dal caso in cui il

processo deve essere sospeso nell'attesa che ne sia definito un altro, di natura pregiudicante. E

consistono in accertamenti che devono far stato anche al di fuori del processo nel quale ne sorge

l'occasione, circostanza che li differenzia dalla risoluzione di questioni delle quali il giudice

conosce, ordinariamente, incidenter tantum.

Acquiescenza

L‘acquiescenza è la seconda causa estintiva del potere di impugnazione e consiste in una

manifestazione di volontà della parte soccombente di accettare la sentenza quindi, l‘acquiescenza ha

come effetto quello di escludere la proponibilità delle impugnazioni, con l‘eccezione delle ipotesi di

revocazione straordinaria, ossia le ipotesi di cui ai numeri 1,2,3 e 6 dell‘art. 395 c.p.c., in quanto si

tratta di casi in cui la parte viene a conoscenza di vizi che danno luogo alla possibilità di proporre la

revocazione straordinaria in un momento successivo. L‘acquiescenza, operando come una rinunzia

ad opera del soccombente del proprio diritto d‘impugnare (tanto che ne determina l‘estinzione)

presuppone due condizioni: che la sentenza sia venuta giuridicamente in vita tramite la

pubblicazione; che l‘impugnazione non sia stata ancora proposta (in tal caso non opererebbe

l‘acquiescenza, bensì l‘istituto della rinuncia all‘impugnazione). L‘acquiescenza è disciplinata

dall‘art. 329 c.p.c., che ne prevede diverse forme: acquiescenza espressa, che consiste in una

dichiarazione unilaterale non recettizia da parte del soccombente (art. 329, comma 1, c.p.c.);

acquiescenza tacita, che risulta indirettamente da atti incompatibili con la volontà di impugnare la

sentenza (art. 329, comma 1, c.p.c.); acquiescenza tacita qualificata, che è disciplinata dall‘art. 329,

comma 2, c.p.c., per il quale: «l‘impugnazione parziale importa acquiescenza alle parti della

sentenza non impugnate». In questo caso, quindi, è la legge stessa che, al verificarsi di un certo

evento, ricollega ipso iure il venir meno del potere di impugnazione. Tale evento è rappresentato

dall‘impugnazione parziale, cioè dal fatto che la parte abbia impugnato solo una parte, cioè un

«capo» della sentenza (ad es.ha impugnato una singola statuizione su una delle più domande

cumulate, oppure una singola statuizione su una delle più questioni), ed abbia omesso di impugnare

le altre parti della sentenza.

Assegnazione

L'assegnazione è una vendita fatta al creditore stesso. Il codice parla indistintamente di

assegnazione, ma in realtà sotto quest‘unica denominazione rientrano 3 istituti distinti:

1) L‘assegnazione satisfattiva, che è prevista nell‘espropriazione mobiliare, quando oggetto del

pignoramento sono somme di denaro o beni che la legge equipara al denaro ai fini esecutivi

(titoli di credito, beni il cui valore risulta da listini di borsa o di mercato, oggetti di oro e

argento);

2) L‘assegnazione dei crediti, che ha luogo nell‘espropriazione mobiliare presso terzi.

Nell‘espropriazione presso terzi avente ad oggetto crediti, l‘assegnazione rappresenta la modalità

ordinaria per il soddisfacimento del creditore (in luogo della vendita forzata). L‘assegnazione dei

crediti avviene di regola pro solvendo; ciò vuol dire che il debitore escusso non garantisce solo

circa l‘esistenza del credito, ma anche circa l‘adempimento del debitor debitoris. Di conseguenza

il diritto dell‘assegnatario verso il debitore escusso si estingue solo con la riscossione del credito

da parte dell‘assegnatario.

3) L‘assegnazione sostitutiva della vendita, che in sostanza altro non è che una vendita forzata del

bene pignorato fatta al creditore anziché ad un terzo offerente. L‘art. 506 stabilisce il prezzo

minimo che il creditore acquirente deve pagare nell‘assegnazione sostitutiva della vendita: tale

prezzo deve coprire almeno le spese di esecuzione ed i crediti privilegiati. L‘assegnazione, così

come la vendita, è un atto espropriativo; dunque essa può essere chiesta solo dal creditore

procedente o dal creditore intervenuto munito di titolo esecutivo.

L‘istanza di assegnazione può essere chiesta negli stessi termini previsti per la vendita (entro 45

gg. dal pignoramento). Sull‘istanza di assegnazione il giudice dispone con ordinanza.

L‘assegnazione può essere chiesta a vantaggio di uno solo o di più creditori; se però vi sono una

pluralità di creditori (oltre a quello procedente), l‘assegnazione, pur potendo essere chiesta da

ciascuno di loro munito di titolo, può essere disposta dal giudice solo con l‘accordo di tutti i

creditori.

Atti preliminari all'inizio dell'esecuzione forzata

L‘art 479 c.p.c, dispone che: salvo disposizione contraria della legge, l‘esecuzione forzata deve

essere preceduta dalla notificazione al debitore del titolo esecutivo e dell‘atto di precetto. Gli atti

preliminari all‘esecuzione hanno la funzione di preannunciare al debitore, il proposito del creditore

favorendogli , la possibilità di conoscere gli elementi dell‘esecuzione preannunciata e constatarne la

legittimità, se opportuno e inoltre la possibilità di adempiere, in maniera spontanea, la propria

obbligazione evitando l‘esecuzione e le spese ad essa connesse. Di conseguenza, la notifica di

questi atti costituisce una condizione di procedibilità dell‘azione che, se manca, legittima il debitore

ad opporsi all‘esecuzione.

Atto di citazione

La fase introduttiva costituisce la fase iniziale del processo ordinario di cognizione nella quale

hanno luogo gli atti introduttivi delle parti del processo: dell’attore (l’atto di citazione) e del

convenuto (la comparsa di risposta). L’atto di citazione costituisce l’atto introduttivo del processo a

rito ordinario vale a dire è l’atto con il quale si dà avvio al giudizio ordinario di cognizione. Esso

svolge, accanto alle due essenziali funzioni della editio actionis (preordinati alla formulazione della

domanda) e della vocatio in ius (preordinati a consentire l’instaurazione del contraddittorio tra le

parti), la funzione di atto preparatorio all’udienza, in quanto nella citazione possono essere

contenuti alcuni elementi, che anche se irrilevanti per la definizione dell’oggetto del processo e per

l’instaurazione del contraddittorio, sono rilevanti ai fini della trattazione della causa. Nello

specifico, l’atto di citazione:

1) contiene la domanda giudiziale, è quindi l’atto di esercizio dell’azione, con cui si individua

l’oggetto del processo, ovvero la situazione giuridica che si assume essere stata lesa dall’altrui

comportamento e per la quale viene richiesta tutela giurisdizionale nei confronti del soggetto autore

della violazione;

2) instaura il contraddittorio è quindi l’atto attraverso il quale la domanda giudiziale viene portata a

conoscenza del giudice e del convenuto.

Atto di precetto

L'atto di precetto è un'intimazione di pagamento che deve obbligatoriamente precedere l'inizio

dell'esecuzione forzata e che viene fatta in forza di un titolo esecutivo (come un decreto ingiuntivo,

una sentenza, un assegno, una cambiale). L'art. 480 cpc lo definisce come "l'intimazione di

adempiere l'obbligo risultante dal titolo esecutivo entro un termine non minore di dieci giorni".

L'esecuzione forzata, pertanto, deve essere preceduta dalla notifica, fatta personalmente al debitore,

prima del titolo esecutivo, quindi del precetto. Se i due atti sono notificati insieme allora il titolo

esecutivo deve precedere il precetto (art. 479 c.p.c.) ciò significa che l'atto di precetto va redatto di

seguito al titolo esecutivo per poi essere notificato insieme a questo. La notifica del titolo esecutivo

è già di per sè idonea a comunicare al debitore l'intenzione del creditore di avviare l'esecuzione

forzata per il recupero coattivo del credito. Si tratta, però, di una manifestazione implicita

dell'intenzione di procedere, che invece diventa esplicita e solenne con la notificazione del precetto.

Il precetto è un atto autonomo del creditore ed ha natura recettizia ovvero non produce effetti finchè

non è portato all'effettiva conoscenza del destinatario. Ciò avviene attraverso la notificazione al

debitore a mezzo dell'ufficiale giudiziario.

L'art. 480 cpc è dedicato alla forma e al contenuto del precetto. Quest'ultimo consiste

nell'intimazione al debitore di adempiere all'obbligo previsto nel titolo esecutivo entro un termine

non inferiore a dieci giorni con l'avvertimento che, scaduto detto termine, si procederà con

l'esecuzione forzata senza ulteriori avvisi. Secondo quanto disposto dal medesimo articolo devono

necessariamente essere indicate le parti, il titolo esecutivo e la data in cui è avvenuta la sua notifica

al debitore se effettuata separatamente dal precetto. Inoltre, a pena di nullità, il precetto deve

riportare la trascrizione integrale del titolo quando questo è costituito da una scrittura privata

autenticata. Sarà l'ufficiale giudiziario a controllare e ad attestare la conformità della trascrizione

all'originale (comma 2, art. 480 c.p.c.).

Il precetto deve poi contenere "la dichiarazione di residenza o l'elezione di domicilio della parte

istante nel comune in cui ha sede il giudice competente per l'esecuzione. In mancanza le

opposizioni al precetto si propongono davanti al giudice del luogo in cui e' stato notificato, e le

notificazioni alla parte istante si fanno presso la cancelleria del giudice stesso".

Tale omissione dunque non comporta un pregiudizio per la validità dell'atto. Comporta solo che se

non viene fatta l'elezione di domicilio, le eventuali opposizioni al precetto saranno depositate presso

il giudice dell'esecuzione del luogo in cui è stata eseguita la notifica ossia dove risiede o è

domiciliato il debitore. Le eventuali notificazioni che dovranno essere fatte al creditore saranno

depositate presso la cancelleria di questo giudice.

Infine il precetto deve essere sottoscritto dal creditore istante personalmente o dal suo difensore se

si avvale dell'assistenza di questi (comma 4, art. 480 c.p.c.).

Una volta che la notifica sia andata a buon fine, l'espropriazione forzata deve iniziare entro i 90

giorni successivi, decorsi inutilmente i quali, il precetto perde efficacia (art. 481 c.p.c.).

Nel caso in cui dovesse sussistere il pericolo nel ritardo è possibile richiedere al presidente del

tribunale l'autorizzazione a procedere ad esecuzione immediata senza dover attendere i 10 giorni

canonici. L'autorizzazione può essere data con o senza cauzione con decreto in calce al precetto e

trascritto a cura dell'ufficiale giudiziario nella copia da notificarsi (art. 482 c.p.c.).

Atto pubblico

L’atto pubblico come disposto dall'art. 2699 c.c. è il documento redatto, con le richieste formalità,

da un notaio o da un altro pubblico ufficiale autorizzato ad attribuirgli pubblica fede nel luogo dove

l’atto è formato.

All’interno della categoria delle prove documentali, l’atto pubblico si caratterizza per la particolare

modalità con cui esso è costruito e dai requisiti che necessariamente deve avere:

• dal punto di vista soggettivo, l’atto pubblico deve essere convalidato da un notaio o da un

pubblico ufficiale investito di una pubblica potestà, documentaria oppure attestativa;

• dal punto di vista delle modalità, l’art. 2699 c.c. contiene la locuzione “richieste formalità”,

per cui occorre fare rinvio alle particolari disposizioni racchiuse in leggi speciali, volte a

regolare l’attività dei pubblici funzionari o finalizzate ad individuare i soggetti cui è

riconosciuta potestà documentativa con efficacia erga omnes.

Le due caratteristiche dell’atto pubblico sono:

•la sua pubblica fede;

•l’efficacia di prova legale fino a querela di falso.

L’atto pubblico fa piena prova, fino a querela di falso, della provenienza del documento dal

pubblico ufficiale che lo ha formato, nonché delle dichiarazioni delle parti e degli altri fatti che il

pubblico ufficiale attesta avvenuti in sua presenza o da lui compiuti (art. 2700 c.c.).

Il Legislatore, statuendo che l’atto pubblico “fa piena prova”, gli attribuisce l’efficacia di prova

legale, come tale non liberamente apprezzabile da parte del giudice. Tale efficacia copre il c.d.

estrinseco dell’atto, ossia:

• la provenienza dell’atto da parte del pubblico ufficiale che lo ha sottoscritto, identificandosi

in questo modo come l’autore dell’atto pubblico stesso;

• la data e luogo in cui l’atto è stato redatto;

• le dichiarazioni delle parti, che il pubblico ufficiale attesta di aver ricevuto;

• le circostanze che si sono verificate alla presenza del pubblico ufficiale medesimo;

• i fatti che il pubblico ufficiale dichiara di aver compiuto.

Per contestare la veridicità di questi elementi, occorre utilizzare un particolare istituto, la querela di

falso. L’efficacia legale non si estende, invece, a coprire il c.d. intrinseco del documento, ossia:

•la veridicità delle dichiarazioni che il pubblico ufficiale attesta di aver ricevuto. Ne consegue che

esse possono essere contestate attraverso l’esperimento di qualsiasi mezzo di prova, non essendo a

tal fine necessario proporre la querela di falso;

•le valutazioni soggettive, i giudizi e gli apprezzamenti espressi dal pubblico ufficiale;

•le dichiarazioni del pubblico ufficiale relative a fatti che lui ammette di conoscere anteriormente

alla formazione dell’atto pubblico.

Azione di accertamento

Tutte le azioni di cognizione, anche quelle di condanna e costitutive, presuppongono

l’accertamento, essendo finalizzate alla produzione del giudicato sostanziale; tra queste l’azione di

accertamento mero assume un ruolo specifico, giacché si esaurisce con la dichiarazione

dell’esistenza o dell’inesistenza del diritto fatto valere in giudizio.

Tale azione costituisce pertanto la tutela cognitiva minima, poiché con essa l’attore tende a risolvere

una controversia, sorta in conseguenza della contestazione, da parte di un terzo, dell’esistenza o

dell’ampiezza di un diritto soggettivo, oppure a seguito del vanto, sempre da parte di un terzo, di un

diritto soggettivo incompatibile con quello dell’effettivo titolare. Nel primo caso si parla di

accertamento dell’esistenza del proprio diritto (azione di mero accertamento positivo); nel secondo

di accertamento dell’inesistenza del diritto vantato dal terzo (azione di mero accertamento

negativo). Ne consegue che l’interesse ad agire (art. 100 c.p.c.) attraverso l’azione di mero

accertamento non può consistere in uno stato di incertezza del proprio diritto meramente soggettivo.

Occorre che l’incertezza presenti i caratteri dell’attualità e dell’obiettività, che sia cioè già in atto

nel momento in cui si agisce in giudizio e si manifesti in fatti o atti concreti, che provengano da

terzi e creino un’effettiva situazione di incertezza giuridica. Si parla, invece, di accertamento

incidentale quando, ai sensi dell’art. 34 c.p.c., l’accertamento interessa una questione la cui

risoluzione ha carattere pregiudiziale rispetto a quella principale dedotta in giudizio (Pregiudizialità.

Diritto processuale civile). Tale accertamento non ha sempre l’efficacia propria del giudicato, ma

solo quando ciò sia previsto dalla legge, o richiesto da una delle parti. Negli altri casi la decisione

ha efficacia meramente incidentale, limitata alla risoluzione della controversia nell’ambito della

quale è sorta, e dunque può ancora essere oggetto di un autonomo giudizio.

Azione di condanna

L'azione di condanna è l’azione di cognizione, il cui effetto principale, rispetto all’azione di mero

accertamento o all’azione costitutiva, è quello di consentire alla parte a cui favore è stata

pronunciata la sentenza di condanna (che è il vincitore creditore) di azionare il processo esecutivo

(consistente nella sostituzione della persona dell’obbligato soccombente con un organo coercitivo

dello Stato), a fronte del mancato adempimento spontaneo della controparte soccombente di tale

provvedimento del giudice. La sentenza di condanna tradizionale, quindi, è un cosidetto titolo

esecutivo, cioè un titolo che consente di attivare il procedimento di esecuzione forzata.

Tuttavia, il processo esecutivo trova un limite nell’incoercibilità dell’obbligazione del soccombente;

in altre parole, vi sono i cosidetti obblighi di fare infungibili, per i quali non si può avere la

sostituzione della persona del debitore con un terzo e, di conseguenza, non può essere azionato un

processo esecutivo.

Ad esempio, poniamo che l'oggetto dell’obbligazione derivante da sentenza di condanna è

tinteggiare una parete ed il decoratore soccombente non ottempera, trattandosi di un obbligo