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gli ordinamenti di matrice continentale da quelli del common law, nei

quali i giudici sono vincolati dallo stare decisis )  questo non vale il

linea di principio, perché ovviamente si ha una piramide gerarchica a

livello di magistratura civile ( abbiamo un giudice di pace e un

tribunale come organi di primo grado, la corte d’appello come giudice

di secondo grado salvo rarissime occasioni e infine la corte di

cassazione )  la corte di cassazione ha un’influenza molto

importante e ogni giudice deve tenere presente comunque

l’orientamento del supremo collegio al quale la controversia potrebbe

giungere  ogni giudice che si tiene aggiornata deve sapere quale sia

l’orientamento del supremo collegio ( è inutile modificare

orientamento, anche se comunque si può fare ).

Pur essendo il principio di fondo la mancanza di precedenti, abbiamo

una serie di norme che ci stanno portando verso una linea più aperta

all’idea del precedente, per evitare che i giudici utilizzano

interpretazioni troppo innovative:

art. 118 disposizioni di attuazioni del cod proc civ  la

 motivazione della sentenza  il giudice può in un

processo con fattispecie già decisa può richiamarsi

alla sentenza già emessa  il precedente non diventa

vincolante ma si da ad esso più valore

art. 363: in un caso in cui magari la sentenza è

 passata in giudicato se il capo dell’ordinamento si

accorge che qualcosa non ha funzionato può chiedere

che la corte di cassazione enunci il principio di diritto

al cui il giudice di merito avrebbe dovuto attenersi ( si

utilizzerà per i casi a venire )

art. 374: la corte di cassazione semplice non può

 decidere in maniera diversa da quanto deciso dalle

sezioni unite, ma al massimo possono rimettere la

causa di nuovo alle sezioni unite

art. 360 bis: prevede che la corte quando il ricorrente

 non offre dei motivi per mutare orientamento già

espresso dalla corte, questa può considerare

inammissibile il ricorso

• Il giudice è tenuto ad applicare la legge  Il giudice non può

disapplicare la legge. Se la legge non risponde più al sistema

generale della costituzione ( obsoleta o in contrasto con il

sentire comune ) o la applica lo stesso oppure non può disapplicarla,

ma può rimettere gli atti alla corte costituzionale ( legge n. 87/1953 ).

Questo non vale se ad esempio il giudice si trova in un processo

davanti ad un atto della PA, ad esempio un atto di espropriazione di

un bene, accorgendosi della sua illegittimità il giudice non è

obbligato al rispetto di questo atto

2) Art. 102 cost: La funzione giuris dizionale è esercitata da magistrati ordinari istituiti e regolati

dalle norme sull'ordinamento giudiziario.

Non possono essere istituiti giudici straordinari o giudici speciali  il nostro processo civile

deve essere deciso dai giudici ordinari già previsti dall’ordinamento giudiziale e

tendenzialmente solo da questi. Non possono tirare fuori magistrati di altra natura

(magistrati speciali e straordinari  nel nostro sistema è vietato istituire un certo giudice ad

hoc dopo che si è verificato un fatto per giudicare questo fatto  questo perché si

manderebbe il messaggio che di quella situazione bisogna giudicare indipendentemente da

tutto, facendo anche venire meno il carattere di imparzialità. Inoltre il divieto si ricollega alla

garanzia dell’art. 25, per il quale esiste un giudice naturale che deve essere già

precostituito dalla legge prima che la fattispecie controversia abbia inizio perché l’attore già

prima sa a chi deve fare riferimento  nessuno può essere distolto dal giudice naturale

precostituito per legge ).

Esistono però dei giudici speciali che erano anteriori alla costituzione e questi sono rimasti (

tribunali regionali e delle acque pubbliche, i commissari liquidatore di usi civici, con

funzione giurisdizionale per verificare contrasti tra diritti accampanati da singoli cittadini e

quelli che spetterebbero alla collettività a titolo di demanio, tribunale per i minorenni,

giustizia amministrativa ).

Possono soltanto istituirsi presso gli organi giudiziari ordinari sezioni specializzate per

determinate materie, anche con la partecipazione di cittadini idonei estranei alla

magistratura ( il tribunale per i minorenni spesso giudica con esperti di materie psicologiche

e non è considerato tribunale speciale).

Sono le sezione specializzate agrarie, sezioni specializzate per la proprietà

 intellettuale e industriale ( 2003, istituite presso 12 tribunali ). Nel 2012 sono

state accorpate e sono state istituite le sezione specializzate d’impresa o

tribunali delle imprese ( sono 21 tribunali, uno per ogni capoluogo di regione,

tranne Aosta, delle imprese che giudicano in materia di impresa. Sono

sezioni specializzate presso il tribunale ordinario ).

La legge regola i casi e le forme della partecipazione diretta del popolo all'amministrazione

della giustizia.

3) Art. 104: La magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro

potere. Il Consiglio superiore della magistratura è presieduto dal Presidente della

Repubblica.

4) Art. 107: i magistrati sono inamovibili  garanzia del fatto che il magistrato deve esercitare

le sue prerogative nel modo più libero possibile, salvo rispondere alla legge

I magistrati si distinguono solo per diversità di funzione  tutti i magistrati sono uguali

5) Art. 108: le norme relative sull’ordinamento giudiziario sono stabilite dalla legge

ARTICOLI RELATIVI AL PROCESSO:

1) Art. 24:

a. Comma 1: tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi

legittimi

i. Diritto d’azione: agire in giudizio vuol dire rivolgersi ad un organo

giurisdizionale per chiedere tutela. La tutela deve avere ad oggetto diritti od

interessi legittimi. La norma distingue le due categorie del

diritto ( ciascuno di noi quando ha un diritto ha la possibilità di pretendere

che la utilità garantita dal diritto gli sia effettivamente riconosciuta ) e

dell’interesse legittimo ( figura mediata, si ha un interesse a che il soggetto

controparte, che spesso è una PA, si attivi e proceda in conformità a norme

previste per il suo funzionamento. Non è detto che il soggetto abbia un’utilità

reale che gli venga riconosciuta )  la norma vuole dare tutela a tutte le

situazioni possibili

ii. Accesso alla giustizia

Applicando questa norma in modo rigoroso finiremmo per dover considerare illegittimi ( e quindi

contrari alla costituzione ) ogni tipo di ostacoli ed eventuali impedimenti all’esercizio della tutela

giurisdizionale.

Ci sono dei casi in cui la corte costituzionale è intervenuta su rimessione degli atti da parte di

alcuni giudici sostenendo che alcune norme del sistema erano contrarie all’art. 24 ed erano quindi

un ostacolo alla tutela ( art. 98 cod proc civ.  il giudice istruttore, il pretore o il

giudice di pace su istanza del convenuto può disporre con ordinanza che l’attore non ammesso al

gratuito patrocinio presti cauzione per il rimborso delle spese quando vi è il fondamento timore che

l’eventuale condanna possa restare ineseguita violazione  se l’attore, non ammesso a patrocinio,

inizia un processo nel quale potrebbe anche perdere era previsto dalla norma che il giudice

potesse imporre una cauzione  nel 1960 la corte costituzionale ha dichiarato costituzionalmente

illegittima di questa norma per violazione dell’art. 3 e art. 24).

Giurisdizione condizionata: ipotesi in cui il legislatore ha stabilito dei filtri al libero accesso alla

tutela giurisdizionale ( in una materia come il diritto del lavoro era stato previsto nel 1973 fino al

2010 un tentativo obbligatorio di conciliazione ). Molti hanno sollevato un contrasto con l’art. 24,

perché il lavoratore che agisce perché sostiene di essere stato leso o il datore in modo simmetrico

in questo modo non possono agire subito ma devono prima tentare la conciliazione. La corte

costituzionale ha sempre risposto dicendo che l’art. 24 afferma che il diritto d’azione è un diritto

fondamentale e quindi se c’è un limite che lo strangola in maniera eccessiva questo è

incostituzionale, però il tutto va gestito secondo un principio di ragionevolezza.

Ci sono dei casi in cui alcuni limiti sono solo apparenti, che servono quasi a migliorare il

funzionamento della macchina giurisdizionale, e che quindi possono essere salvati ( solo quelli che

strangolano il diritto non sono legittimi ).

2 istituti importanti:

1) Mediazione: istituto molto sponsorizzato dal legislatore emanando il decreto 28/2010, che

ha dettato per la prima volta una disciplina generale per la mediazione nelle controversie

civili e commerciali che abbiano ad oggetto diritti disponibili, e ha previsto con l’ art. 5 una

mediazione obbligatoria  condizione di procedibilità della domanda giudiziale, cioè se c’è

un problema in un certo ambito prima di agire in giudizio si deve per forza tentare la

mediazione

2) Negoziazione assistita: nuova figura ulteriore introdotta da Renzi, per cui due soggetti si

recano dai rispettivi avvocati che cercano tra di loro un accordo. Non è una vera

mediazione, perché non c’è un terzo soggetto mediatore e l’avvocato non deve avere

competenze specifiche in materia di mediazione. È stata inserita come obbligatoria in 2

settori: RC auto e controversie aventi ad oggetto somme di denaro fino a 50.000 euro

Si tratta quindi di capire se questi filtri sono comunque rispettosi dell’art. 24 oppure non lo so, e di

volta in volta la corte costituzionale può essere chiamata a decidere su queste norme che il

legislatore pone.

Quando la norma ci dice che tutti possono agire noi dobbiamo verificare che non solo la tutela si

accordata dal legislatore, ma che sia anche effettiva (deve potersi esplicare anche in altre sedi

competenti, ad esempio con il processo d’esecuzione ).

b. Comma 2: la difesa è un diritto inviolabile ( a cui si collegherà il principio del

contradditorio): fa si che all’interno del processo tutti i si soggetti coinvolti debbano

poter far sentire la propria voce.

La difesa si esplica con l’idea che ciascuna parte debba poter interloquire su tutti gli

aspetti del processo (sulle affermazione di fatto, di diritto, sulle prove ).

Questo lo definiamo con il nome PRINCIPIO DEL CONTRADDITORIO: se

spogliamo il processo del contradditorio non abbiamo più un processo. È ciò che

caratterizza un procedimento dialettico davanti al giudice come processo.

Questo principio è importante sia perché risponde al diritto della parte a rispondere,

ma poi viene considerato molto utile perché se il processo ha anche tra gli altri

scopi la ricerca della verità più ricerchiamo nelle cose più agevoliamo la ricerca

della verità ( è anche un meccanismo di buon funzionamento del processo ).

Il contradditorio è un elemento talmente fondamentale che deve avere sempre un

carattere trilatero ( deve esplicarsi pienamente anche per tutte le iniziative dello

stesso giudice ). Il contradditorio presuppone e impone che tutte le volte che il

giudice compie una certa iniziativa deve sempre dare alle parti la possibilità di

replicare alla sua iniziativa ( Art. 183 comma 2 e 4 ).

Problema delle decisioni della terza via: casi in cui il giudice emanava una sentenza

sulla base di alcuni dati che lui poteva rilevare d’ufficio ma sulle quali non aveva

sollecitato il contradditorio. La cassazione più volte è intervenuta, ritenendo nulla la

sentenza per violazione del principio del contradditorio e il legislatore lo ha chiarito

nella norma che traspone l’art. 24 nel cod proc civ. ( norma 101 cod-. proc. civ.  il

giudice non può pronunciarsi sulla domanda se il convenuto non è stato citato per

portare la propria difesa).

Nel 2009 è stato aggiunto un secondo comma  tutte le volte in cui un giudice

collega al processo una questione portata avanti d’ufficio deve comunque aver dato

alle parti un termine per depositare una memoria sulla questione

Il contradditorio si collega anche all’art. 3  principio di eguaglianza che viene in

gioco anche nel processo facendo si che tutte le parti debbano essere trattate in

modo uniforme, tenendo però conto anche della loro differenza fisiologica e

istituzionale.

Il principio di uguaglianza nel processo viene declinato anche con il nome “ principio

della parità delle armi tra le parti “  tutti e due i contendenti devono avere analoghe

possibilità di proporre le loro domande, di far valere le proprie ragione.

c. Comma 3: sono assicurati ai meno abbienti mezzi per poter agire in giudizio

d. Comma 4: riguarda il processo penale

2) Art. 111 cost: vero e proprio statuto del giusto processo

La formula giusto processo è una locuzione che già esisteva nell’ordinamento, soprattutto

in virtù di una fonte internazionale importante ( CEDU del 1950 ) che all’art. 6 parla di

processo equo.

Il legislatore si è accorto anche come a livello costituzionale fosse importante dettagliare in

maniera dettagliata i cardini del giusto processo ( riforma del 1999 dell’art. 111 ).

Doppio controllo per verificare se vi sia un giusto processo o meno:

Controllo interno della corte costituzionale

 Controllo corte europea dei diritti dell’uomo

Il modo di operare delle corti è diverso:

Dal punto di vista dell’oggetto la corte costituzionale giudica solo sulla legittimità di

o norme di leggi  può giudicare solo se una norma di legge è corretta o meno

La corte di Strasburgo ha un ambito più ampio, perché giudica sia delle norme

astratte di legge di un ordinamento ma giudica anche dello svolgimento concreto del

processo o di quello che è il fatto processuale.

Hanno anche diversa efficacia: perché la sentenza della corte costituzionale che

o riconosce la violazione comporta la caducazione della norma di legge, mentre la

corte di Strasburgo va a vincolare solo lo stato ( non cassa immediatamente la

norma, ma è lo stato che si deve adeguare ).

Quali sono i canoni del giusto processo?

Comma 1: Solo la legge è in grado di costruire un modello processuale che possa

o considerarsi giusto e equo in conformità con la costituzione.

Ci sono alcuni interpreti che hanno detto che forse questa norma vorrebbe dire

qualcosa di più  il legislatore avrebbe messo un freno ai poteri discrezionali del

giudice del processo

Comma 2: condizioni di parità delle parti ( riprende art. 24 ) davanti al giudice terzo

o e imparziale ( distante dalle parti e dalla controversia  si parla di imparzialità

soggettiva, che presuppone un distacco da quelle che sono le parti e di imparzialità

oggettiva, che si collega alla tipologia della vicenda ).

Il concetto di imparzialità è qualcosa di difficilmente dirigibile a priori ( è qualcosa

intra corporis ), in quanto attiene al giudizio ( capacità del giudice di giudicare con

distanza ) e il legislatore gioca più che altro sull’aspetto dell’assenza dei legami

( terzietà e assenza di legami ).

La legge ne assicura la ragionevole durata  dopo che è entrato in vigore l’art. 111

nel 2001 è stata istituita una legge ( legge Pinto 89/2001 ) che ha introdotto il

principio del risarcimento del danno causato da irragionevole durata del processo.

La durata del processo non deve mai andare contro la parte che ha ragione.

È successo che nel sistema originario questo rimedio è stato costruito in modo

sbagliato, perché sono state scelte le corte d’appello per lamentare l’irragionevole

durata ( sono gli organi più intasati di tutta la giustizia civile ), che ha comportato

situazioni per le quali i processi per ottenere il risarcimento duravano dei tempi tali

che la corte europea ha condannato l’Italia per irragionevole durata di questo

secondo processo.

Inoltre è molto lacunoso.

Questo ha fatto si che nel 2012 e nel 2013 siano stati approntati dei correttivi. Si va

comunque alla corte d’appello ma con un processo più rapido, si è affermata la

definizione di ragionevole processo ( 3 anni in primo grado, 2 in corte d’appello e

un anno di cassazione) e l’iniziativa si può fare con sentenza in giudicato.

07/10/2014:

Cosa intendiamo per azione civile o azioni giurisdizionale? Abbiamo già incontrato questo

termine con l’articolo 24 della costituzione che ci dice che tutti possono agire in giudizio per la

tutela dei propri diritti e interessi legittimi.

Noi dobbiamo quindi cercare d specificare che cos’è l’azione e come si rapporto con quelli che

sono i sottostanti diritti che sono in fondo l’oggetto della contenzione stessa del diritto d’azione.

Questo è un aspetto molto importante perché da la dimensione di quello che è il diritto processuale

( che trae vita dai diritti sostanziali, ma vive una vita propria con delle sue proprie categorie

sistematiche ).

Iniziamo col dire che il nostro processo civile è un processo che viene messo in moto in

virtù di una iniziativa di parte  l’impulso del soggetto viene sempre da un soggetto

Questa regola ci viene scolpita da 2 norme:

- Art. 2907 cod. civ : alla tutela giurisdizionale dei diritti provvede l’autorità giudiziaria su

domanda di parte e quando la legge lo dispone anche su istanza del pubblico ministero o

d’ufficio

- Art. 99 cod. proc. civ : principio della domanda  Chi vuole far valere un diritto in giudizio

deve proporre la domanda al giudice competente

Quali sono le ragioni per le quali il nostro legislatore ha costruito il processo civile come un

processo su iniziativa di parte?

Le ragioni sono 2:

- Tema dell’imparzialità del giudizio : perché un giudice possa decidere bene deve essere

imparziale. In fondo anche questo principio di necessaria iniziativa di parte si ricollega a

questo tema, perché se un giudice potesse iniziare un processo di sua iniziativa in qualche

modo questo fenomeno ci darebbe la sensazione che questo giudice abbia già un’idea

preconcetta del fatto che ci sia bisogno di tutela, perché altrimenti non si metterebbe in

moto ( il giudice potrebbe non avere il distacco necessario dalla lite che invece è

fondamentale )

- Principio di autonomia privata: cioè la capacità di ciascun soggetto di comprendere se

sia il caso o meno di tutelare i propri diritti

Questa lettura rimane salda anche se ci sono delle situazioni in cui la regola della necessaria

iniziativa di parte si stempera. Perché? Perché vedremo che ci sono delle situazioni controverse e

processi in cui vengono in gioco dei diritti privati, ma dei diritti privati che hanno un rango superiore

( potrebbero essere indisponibili o per i quali l’ordinamento accorda una valenza superiore ).

Parliamo di diritti meta - individuali  sono diritti che sono di ciascuno di noi, soggetti

 dell’ordinamento, ma che hanno una valenza più forte perché in qualche modo rispondono

a dei principi che in qualche modo il nostro ordinamento vuole tutelare.

Questo è un fenomeno che si ritrova a diversi stadi: diritto di credito vs diritto nascente da

un rapporto di lavoro  c’è una tutela maggiore dei diritti nascente da un rapporto di lavoro

rispetto a quello che potrebbe essere un diritto di credito assolutamente lineare.

Ci sono poi dei diritti che hanno una valenza ancora superiore, ad esempio tutti i diritti che

si ricollegano alla materia degli status personali.

In questi casi ferma restando l’idea che di solito l’iniziativa del processo deve essere da

parte della parte che si afferma titolare di quel diritto, ci possono essere dei casi in cui

l’iniziativa viene rafforzata.

Art. 2907: il principio dell’iniziativa di parte non viene scalfito nemmeno nell’ipotesi di diritti

che hanno una valenza pubblicistica. In questi casi il legislatore individua un organo

speciale, che è il pubblico ministero ( soggetto che non è più la parte privata, ma che si

affianca ad essa, che vuole essere garanzia di una migliore tutela di quel diritto e di quella

particolare fattispecie controversa, ma che nella logica del processo rimane comunque una

parte ).

L’articolo parla anche di iniziativa d’ufficio  mentre il pubblico ministero è un meccanismo

che viene usato abbastanza frequentemente, i casi di processi civili che iniziano ex ufficio

sono sostanzialmente inesistenti ( l’unica materia che viene richiamata è quella del

processo fallimentare).

Questo principio di iniziativa di parte si accompagna a tutto lo svolgimento del processo. Il fatto

che il processo rimanga per tutto il corso di esso fisiologicamente in qualche cosa di appannaggio

delle parti lo ritroviamo anche in altri principi fondamentali:

- Art. 112 cod. proc. civ.: corrispondenza tra richiesto e pronunciato  il giudice deve

pronunciare su tutta la domanda e non oltre i limiti di essa

Rispetto all’iniziativa della parte il giudice deve rispondere in maniera

 completa e piena su quella iniziativa e non oltre i limiti delle stessa

- Art. 306/307 cod. proc.civ : in alcune ipotesi, patologiche rispetto a quello che dovrebbe

essere lo svolgimento ordinario del processo, il processo si può estinguere prima di arrivare

alla sentenza. Queste due norme ci dicono che il processo talvolta si può estinguere prima

 della sentenza e senza la pronuncia di essa.

Questo avviene in due casi:

 Rinuncia agli atti: la parte attrice in qualunque momento

o potrebbe rinunciare agli atti del processo, perché non ha più

interesse nella causa, perché ad esempio è riuscito con una

transazione a soddisfare il suo diritto e a comporre la contesa

con la controparte

Estinzione per inattività delle parti: cioè quando le parti non

o pongono in essere determinati atti qualificati ( se le parti non

rispondono allo stimolo del giudice è come se dimostrassero

di non avere più interesse e il processo si estingue )

- Art. 323 ss. cod. proc.civ.: materia delle impugnazioni  anche una volta arrivati alla

sentenza ci possono essere degli ulteriori sviluppi, ma anche questi sviluppi, cioè le

impugnazioni possono avere luogo solo se c’è una parte che ritiene opportuno mettere in

moto l’apparato giurisdizionale

DIRITTO DI AZIONE: abbiamo visto che l’azione è il meccanismo che mette in moto il processo.

Istintivamente quando dovremmo in moto il processo? Quando un diritto viene leso.

Ma chi è che ci dice che il diritto è stato effettivamente leso o meno? Ce lo dice il giudice.

La nostra azione serve a tutelare i diritti, però il fatto che il diritto esista veramente noi lo

scopriremo soltanto a valle del processo attraverso la sentenza. In sostanza il primo paradosso del

diritto d’azione è che l’azione intende far valere un diritto, ma finché il processo non si è concluso

noi non sappiamo con certezza se quel diritto esiste realmente o meno.

Come ha pensato di fare il legislatore per cercare di sistemare questa materia?

Innanzitutto cercando di espandere il più possibile questo diritto d’azione  rendere questa

garanzia una garanzia di appannaggio di tutta la collettività ( art. 24  TUTTI POSSONO AGIRE ).

Questa norma ci riconosce il diritto di ciascun soggetto di agire in un processo per far riconoscere

( accertare ) l’esistenza o l’inesistenza di un particolare diritto.

Questo diritto d’azione si distingue dal diritto sottostante, da un diritto processuale.

Possiamo anche affermare che mentre non è possibile che ci sia un diritto privo di azione,

possiamo anche immaginare un’azione senza un corrispondente diritto ( solo il giudice ci dirà se il

diritto fatto valere esiste o meno ).

L’azione prescinde dalla sicura esistenza di quel diritto

La nostra azione si ricollega sicuramente a diritti sottostanti ( il processo è in funzione della

tutela dei diritti ) però il diritto d’azione ha una sua autonomia.

Perché si dice che questo diritto è autonomo? Questa caratteristica si esplica su tanti piani:

- Mentre il diritto sottostante che si va valere è un diritto privato, il diritto d’azione è un diritto

pubblico ( presuppone la spendita di un potere giurisdizionale dello stato e di un suo

apparato )

- Mentre dal punto di vista dell’ oggetto il diritto sottostante di solito è un diritto ad una

prestazione o controprestazione di una parte, il diritto d’azione è un diritto che vuole avere

come prestazione una particolare prestazione, che è quella della tutela giurisdizionale

( tutela offerta giurisdizionale da parte dello stato  diritto che ha natura pubblica )

- Mentre normalmente il diritto sottostante è un diritto che lega tra di loro i 2 soggetti della

controversia, il diritto d’azione si sviluppa non solo tra i soggetti privati ma anche nei

confronti del giudice che andiamo a investire della decisione

Il processo è qualcosa di diverso dal diritto sottostante

Quali sono le caratteristiche del diritto d’azione? ( se non sono presenti si ha una carenza

d’azione )

- Diritto parzialmente astratto : questa formula in realtà è il risultato di una lunghissima

evoluzione dottrinale e ordinamentale, che affonda le sue radici nel diritto romano. Un

tempo infatti c’era una concezione del diritto d’azione come un diritto concreto, quindi un

diritto che veniva attribuito solo in presenza di un’effettiva situazione da tutelare ( c’era

azione solo se c’era diritto ). In realtà solo alla fine del processo sappiamo se il diritto

effettivamente c’è o meno e quindi in questo senso il diritto d’azione non è un diritto

concreto, che spetta a ciascuno di noi solo se e in quanto ci sia diritto sottostante, ma è un

diritto che prescinde da questo aspetto ( potremmo definirlo come diritto astratto ).

Ma perché si parla di parzialmente astratto? Perché il diritto d’azione prescinde dalla

concreta esistenza del diritto sottostante, però presuppone almeno che chi lo fa valere

( l’attore ) affermi che quel diritto esiste ( l’attore di deve affermare titolare di quel diritto ).

- Diritto a un provvedimento ( atti del giudice ) di merito: nel processo esistono 2 aspetti:

il rito ( tutto quello che attiene al processo stesso ) e il merito ( che attiene

all’essenza della domanda fatta valere dall’attore ).

Quando propongo una domanda, esercitando un’azione, chiedo al giudice un

provvedimento che si pronunci sulla concreta situazione sottostante  si chiede un

provvedimento di merito

Cosa vuol dire? Significa che se per caso il processo si ferma prima per dei motivi e dei vizi

che sono propri del processo stesso, il soggetto può ancora ripescare il suo diritto d’azione

e promotore un’ulteriore azione ( art. 310  in linea generale l’estinzione non estingue il

diritto d’azione ).

Il diritto d’azione è soddisfatto solo se si arriva al provvedimento sul merito.

L’azione è una garanzia a che il giudice pronunci un provvedimento sul merito relativo ad

una situazione controversa.

Ci sono però delle limitazioni e dei binari che sono dati e discendenti dal fatto che il

processo serve a tutelare i diritti dei singoli cittadini e delle singole parti.

- Elemento oggettivo : si instaura un processo quando il diritto di un soggetto è stato leso.

Il diritto d’azione comunque presuppone e si collega ad una lesione, a volte ad una

minaccia, ad un comportamento antigiuridico.

- Elemento soggettivo: il diritto d’azione ha di regola una sua componente e un suo confine

soggettivo per definito  di regola ognuno di noi può far valere in giudizio diritti che afferma

come suoi propri ( come idea che il diritto d’azione è fondamentalmente un diritto di tipo

personale).

Quando abbiamo una situazione in cui un soggetto propone una domanda in giudizio ma non

afferma di essere titolare del diritto fatto valere, oppure non chiede un reale provvedimento di

merito noi possiamo dire che abbiamo una vera e propria carenza d’azione ( non sussistono i

requisiti perché il processo possa proseguire ).

Carenza d’azione  assenza particolarmente grave a livello strutturale del processo tale per cui un

soggetto non ha affermato un diritto come proprio, non chiede un determinato provvedimento di

merito  conseguenza di chiusura del processo

Diciamo quindi che per comprendere meglio questi aspetti che ruotano intorno al diritto d’azione è

stato elaborato dalla dottrina processualistica un concetto che chiamiamo di “ condizioni

dell’azione”  sono requisiti strutturali indispensabili perché un’azione civile possa essere

considerata come esistente

Queste condizioni dell’azione ci dicono se la nostra domanda è ammissibile o meno ( il giudice può

procedere nel processo ).

Il loro esame viene fatto nel processo preliminarmente ( in limine litis ).

Noi in realtà non abbiamo in tutti i processi civili una fase dedicato per forza all’esame della

sussistenza delle condizioni  la verifica sulla sussistenza è quasi implicita -> il problema delle

condizioni delle azioni salta fuori solo in due ipotesi:

- O perché una parte lo contesta ( la parte eccepisce l’inesistenza di una delle condizioni

dell’azione )

- O perché è il giudice stesso che lo verifica ( il giudice legge la domanda dell’attore e

normalmente se tutto funziona non deve fare un provvedimento di accertamento, ma

potrebbe intervenire nel caso in cui rilevi la mancanza di una condizione )

Quali sono le condizioni?

1) Possibilità giuridica o possibile oggetto dell’azione: facciamo riferimento al fatto che

nella fattispecie concreta la domanda giudiziale proposta dall’attore ( esercizio del diritto

d’azione ) faccia riferimento all’esistenza di una norma di legge in forza della quale invoca

la tutela e chiede un provvedimento che il nostro ordinamento giuridico configura come

possibile oggetto di un processo  la tutela non esiste se non c’è una norma sottostante

ESEMPIO: soggetto che pretende di avere usucapito un bene immobile che però per legge

non può essere oggetto di usucapione o proprietà privata, casi di responsabilità aquiliana

( art. 2043 ) con risarcimento che derivi da un fatto che sia doloso o colposo ( se lo chiedo

sostenendo che non sia ne dolo ne colpa manca la norma sostenitrice ).

Il processo civile ha ad oggetto status e diritti ma non fatti ( non si può chiedere al

giudice solo di accertare una determinata situazione ).

2) Interesse ad agire: la tutela giurisdizionale è espressione del potere giurisdizionale dello

stato ed è accordata ai cittadini per la salvaguardia di un diritto o altra situazione soggettiva

meritevole di tutela. Già nel dare questa definizione parliamo di “ meritevolezza della tutela”

perché dobbiamo pensare che non si può mettere in moto un meccanismo come quello del

processo che comporta spese e costi non indifferenti se non ci sia un effettivo bisogno di

questa tutela giurisdizionale.

Non avrebbe senso che il legislatore consentisse di attivare il processo se non ci fosse

reale bisogno.

Allora ecco che questa affermazione è stata concretizzata dal nostro legislatore

processuale in questa condizione dell’azione, cioè l’interesse ad agire.

La ritroviamo nell’art. 100  Per proporre una domanda o per contraddire alla stessa è

necessario avervi interesse

Si rimane però sul piano tautologico, in quando non ci dice concretamente quando questo

interesse ad agire c’è.

Questo interesse lo possiamo quindi qualificare come l’effettivo bisogno di tutela

giurisdizionale

Cominciamo a dire che l’interesse ad agire non è un interesse puramente economico –

patrimoniale, anche se molto spesso il processo viene iniziato proprio perché il soggetto ha

un desiderio economico. Ci sono però processi civili che non sono mossi da interessi

economici ( esempio: processo di separazione da parte del coniuge più ricco, che

dal punto di vista economico – patrimoniale non ha nessun vantaggio )  Non è detto che

l’interesse al processo sia un interesse di tipo economico, anche se lo è nella maggior

parte dei casi, ma in ogni caso l’interesse ad agire non può essere ridotto ad un interesse

di natura esclusivamente economica.

L’interesse ad agire trova un suo sostegno nel diritto sottostante che si fa valere, ma anche

qui l’interesse non può essere confuso esclusivamente con quello che è il diritto sottostante

( se ho diritto ad avere 100 il diritto di credito e quindi l’interesse sottostante è avere i 100

che la parte potrebbe darmi anche spontaneamente, l’interesse ad agire vuol dire che io

metto in moto un processo sempre per riavere i 100 sottostanti  devo dimostrare di avere

bisogno di quel processo per avere i 100 sottostanti ). In sostanza in qualche modo

l’interesse ad agire è importante perché ci funge da filtro processuale ( se propongo una

domanda senza avervi interessi propongo una domanda che non è assistita dalle

condizioni dell’azione e quindi propongo una domanda che non ha neanche diritto ad

essere esaminata e decisa nel merito ).

Normalmente quindi possiamo dire che l’interesse ad agire sussiste in tutte le ipotesi in

cui l’attore afferma non solo l’esistenza di fatti costitutivi del suo diritto, ma

unitamente a questi afferma anche l’esistenza di una lesione del suo diritto 

RAPPORTO DI UTILITà TRA L’AFFERMAZIONE DI UN DIRITTO E QUEL

DETERMINATO PROVVEDIMENTO CHE VIENE RICHIESTO

La dottrina che si è occupata più a fondo di questo interesse ad agire ha anche elaborato

una sotto distinzione interessante: noi distinguiamo, fermo il principio generale, un

interesse al mezzo e un interesse al risultato.

Il primo si ha in quelle ipotesi in cui un soggetto fa valere in giudizio una certa situazione

soggettiva, affermando l’esistenza di un diritto e di una situazione antigiuridica, però anche

affermando l’esistenza del diritto e della lesione il soggetto non ha in concreto interesse ad

agire perché ha degli altri mezzi di tutela che l’ordinamento già gli accorda, diversi da

quello giurisdizionale (esempio: datore di lavoro che ad un certo si ritrova con un lavoratore

totalmente inadempiente ai suoi ordini  il datore lo licenzia  il datore di lavoro non può

andare dal giudice portando il contratto di lavoro, che è un contratto civilistico, chiedendo la

risoluzione, perché il giudice dichiarerà inammissibile la sua azione, non perché sia

ammissibile, ma perché il datore può usare gli strumenti e i poteri che già la leggi gli

accorda )  non c’è interesse al mezzo processuale

Anche esistendo l’interesse al mezzo processuale, si può non avere un interesse ad agire

quando non c’è interesse al risultato che il processo può concretamente dare all’attore

( esempio1: c’è un concorso per un SOLO posto  un soggetto arriva secondo scopre che

c’è stata una violazione delle regole del concorso nell’attribuzione della qualifica di vincitore

ad un altro soggetto. Può agire in giudizio? Si. Supponiamo però che il soggetto sia arrivato

terzo o quarto. Può far valere la stessa situazione in processo? No, perché se il posto

bandito è uno solo e se riesce ad allegare il fatto che ci siano state violazioni solo per

quello che riguarda l’assegnazione del primo posto il soggetto non avrebbe nessuna utilità

dall’accoglimento della domanda.

Esempio2: muore una signora lasciando un testamento in cui nomina come erede

universale la badante, non avendo discendenti diretti. Il nipote della donna si accorge che il

testamento desta alcune perplessità perché è scritto in un contesto in cui la donna era già

fortemente incapace di intendere e volere, c’è il sospetto che il testamento sia falso, etc.

Può il nipote proporre una domanda? Si, perché se riuscisse a far dichiarare nullo il

testamento il nipote erediterebbe per legge come successore più vicino alla zia. E se oltre a

questo ci fosse un precedente testamento nel quale viene nominata ancora la badante o un

altro soggetto? In questi casi non può esercitare la sua azione perché comunque anche

questo testamento venisse annullato c’è n’è sempre un altro valido ).

L’art. 100 ci dice che per proporre una domanda o per contraddire alla stessa è necessario

avere un interesse  questo concetto di interesse come bisogno di utilità dal processo c’è

da parte dell’attore sempre ( anche se si può considerare esistente ipso iure ), ma in teoria

anche da parte del convenuto

Anche le impugnazioni devono essere sorrette da un loro interesse ( che sorge quando la

parte è soccombente ).

3) Legittimazione ad agire: si ricollega all’aspetto della titolarità soggettive del diritto

d’azione. In linea di massima abbiamo detto che il nostro diritto d’azione ha una

componente soggettiva nella misura in cui lo stesso può competere solo al soggetto che

affermi nel processo un certo diritto e la relativa lesione ( un diritto che fondamentalmente è

suo ). La legittimazione ad agire è quella condizione dell’azione che ci da la misura

soggettiva dell’azione del processo, perché è necessario in linea di principio che se un

soggetto fa valere un certo diritto nel processo quel diritto sia del soggetto.

Questo sia per un discorso di autonomia privata ( ognuno di noi ha un certo fascio di diritti e

obblighi giuridici ) e sia per un discorso di chiarezza e certezza ( perché il giudice dovrebbe

accordare tutela ad un soggetto diverso da quello al quale spetta il diritto ?).

Distinguiamo la legittimazione attiva ( cioè l’identità tra il soggetto che propone la domanda

e colui che si afferma con la domanda titolare del diritto ) e la legittimazione passiva ( cioè

l’identità tra il soggetto nei cui confronti si fa valere la domanda, cioè il convenuto, e il

soggetto che si afferma essere colui che ha violato il diritto, cioè colui che ha posto in

essere la lesione del diritto ).

Quando abbiamo legittimazione le parti del processo sono le GIUSTE PARTI o le PARTI

LEGITTIMATE.

Questo potrebbe non essere scontato perché ci sono dei casi in cui per esempio il giudice

nel leggere la domanda nota che la domanda è stata posta contro Tizio, ma non risulta

neanche dalla domanda che sia stato Tizio a porre in essere la violazione del suo diritto.

Se non c’è la legittimazione ad agire c’è carenza d’azione.

A fianco della regole dalla legittimazione ad agire c’è un0eccezione molto importante che

prende il nome di LEGITTIMAZIONE STRAORDINARIA O SOSTITUZIONE

PROCESSUALE.

Ci sono ipotesi in cui il legislatore consente anche di derogare alla regola generale della

 legittimazione ad agire ( ma solo se la legge lo prevede ).

L’ipotesi del soggetto che può far valere in giudizio anche un diritto altrui si ricava dall’art.

81. 1) Questo istituto è eccezionale, quindi può trarre origine solo da casi in la legge lo

prevede

2) Riferimento all’istituto della rappresentanza processuale  non vanno confusi, qui

infatti c’è un soggetto che in virtù di una norma di legge agisce per far valere un

diritto altrui ma in nome proprio ( mentre il caso della rappresentanza

processuale si ha quando il padre di un minore di 18 anni fa valere un diritto del

figlio nel processo  ha rappresentanza legale e quindi ha quella processuale )

ESEMPI:

- Art. 2900 cod. civ  azione surrogatoria prevede un particolare processo trilatero ( sono

coinvolte le figure del creditore che non recupera il suo credito, del debitore, del creditore

del creditore, che si accorge che il suo debitore non esercita i poteri e i diritti che gli

spettano. Ad esso la legge permette di agire direttamente contro il debitore del suo

debitore, con l’obbligo di citare anche il suo immediato debitore ).

- Azioni matrimoniali ( nullità )  possono essere proposte anche da altri soggetti, quali

discendenti o da chiunque vi abbia interesse

- Tutela dei consumatori  il legislatore ha assegnato legittimazione ad agire non più solo al

singolo consumatore ma anche alle associazioni rappresentative dei consumatori.

- Art. 111 cod. proc. civ  supponiamo che nel corso di un processo tra A e B, relativo ad un

caso di compravendita, A ceda i suoi diritti ad un soggetto C ( successione inter vivos a

titolo universale; la stessa cosa può avvenire per successione mortis causa a titolo

particolare ).

Durante il processo A può cedere a C perché se non lo potesse fare vorrebbe dire che il

meccanismo del processo comporterebbe un blocco totale della circolazione dei beni.

Cosa stabilisce la legge? La legge stabilisce che in linea di massima in questi casi il

processo prosegue tra A e B. perché? Perché se il processo non dovesse proseguire tra le

parti originarie un soggetto potrebbe spogliarsi del suo diritto in favore di un altro e la

controparte dovrebbe chiamare in causa un altro soggetto estraneo  strumento che

paralizzerebbe il processo

Il processo prosegue tra A e B in misura tale che A diventa in qualche modo il sostituto

processuale di C ( la sentenza in teoria farà i suoi effetti su C ).

Molti accettano l’uso di legittimazione straordinaria e sostituzione processuale come sinonimi, ma

in realtà parliamo di legittimazione straordinaria in quei casi in cui si consente ad un altro soggetto

di far valere in giudizio in nome proprio un diritto altrui, in virtù dell’art. 2900, chiamando però per

forza in giudizio tutti i soggetti interessati.

La sostituzione processuale invece si ha, ad esempio in caso dell’art. 111, quando un soggetto

agisce perché A si è spogliato del bene per far valere in nome proprio un diritto altrui, però C non

deve per forza di cose essere chiamato nel processo, anche se può intervenire perché ha un

interesse.

08/10/2014:

CLASSIFICAZIONE DELLE AZIONI:

Le azioni civili, quindi tutti i processi civili, si possono ascrivere ad una tripartizione:

- Azioni di cognizione : tutte le azioni che danno luogo ad un processo, definito anch’esso di

cognizione per il fatto che il giudice ha come compito fondamentale quello di conoscere di

una determinata fattispecie controversa e conseguentemente di decidere in merito.

Il processo che nasce ad esito di questo tipo di azioni è un processo in cui abbiamo una

situazione che è controversa tra A e B dalla quale sorge il processo di cognizione e alla fine

del processo il giudice, dopo aver verificato, indagato e conosciuto le rispettive posizioni

che A e B portano a loro difesa, emana la sentenza con cui decide in maniera autoritativa

( sentenza che diviene immodificabile, definitiva e irretrattabile ).

- Azioni esecutive : ci sono ipotesi in cui l’ordinamento consente ai singoli di usare gli organi

giurisdizionali, quindi sempre la figura dell’autorità giurisdizionale e sullo sfondo del giudice,

non per conoscere una certa situazione e per decidere chi ha torto e chi ha ragione, per

indagare come stanno le cose, ma partendo invece da una situazione già dotata di un certo

grado di certezza permette di usare la tutela per agire nel mondo materiale e per ottenere il

soddisfacimento concreto dei propri diritti.

Si parte da una situazione di certezza che però non è rispettata

 Quando sia ha un’azione esecutiva? Occorre partire da una situazione di certezza.

Normalmente si fonda sul risultato del nostro processo di cognizione ( cioè sulla sentenza

che ha dato certezza ad una situazione controversa )  momento successivo alle azioni di

cognizione

Perché? C’è una situazione controversa tra Tizio e Caio e il giudice dice che Tizio ha

ragione e Caio deve 10.000 euro a Tizio. Ma è possibile che Caio non paghi  l’azione

esecutiva serve nel momento in cui uno ha in mano un titolo esecutivo, come la sentenza,

per mettere in esecuzione questo titolo  si mira al soddisfacimento concreto di un titolo

certo non ancora eseguito

Non sempre si fonda sulla sentenza del processo ( possono passare molti anni prima

dell’emanazione della sentenza )  cambiale, assegno costituiscono titoli esecutivi

Art. 474  titoli esecutivi sono le sentenze, provvedimenti e altri atti ai quali la legge

attribuisce tale efficacia esecutiva, titoli di credito e gli atti ricevuti da notai.

- Azioni cautelari: particolare tipo di azione che ha delle caratteristiche ibride  risponde

all’esigenza di evitare che il tempo necessario per la tutela giurisdizionale ordinaria, e

quindi per la tutela di cognizione, possa comunque ledere, violare, sacrificare i diritti della

parte ( esigenza di immediatezza della tutela ).

Hanno natura conservativa o anticipatoria.

In presenza di 2 requisiti il legislatore consente una tutela più ampia:

1) Fumus boni iuris: fumo del buon diritto ( l’apparenza, la verisimiglianza

della pretesa vantata ). Si deve dare al giudice la ragione sensazione che

il mio diritto esista.

2) Periculum in mora: pericolo del ritardo ( si deve dimostrare che

l’eventuale ritardo nella concessione del provvedimento provocherebbe

un pericolo, cioè un danno ).

Sono 3 tipologie molto diverse tra di loro.

LE AZIONI DI COGNIZIONE:

hanno la finalità in una fattispecie controversa di far conoscere come stanno realmente le cose e

far decidere il giudice attribuendo torti e ragioni.

La decisione di un giudice può essere tendenzialmente in 2 direzioni:

- Decisione di accoglimento, se il giudice ritiene fondata la domanda dell’attore

- Decisione di rigetto, se il giudice non ritiene fondata la domanda dell’attore

Ma ci possono essere casi di accoglimento parziale, cioè posta una domanda viene riconosciuto il

diritto ma in un limite inferiore a quello proposto. Oppure in caso di più domande il giudice ne

accoglie solo una parte.

Queste azioni si chiamano di cognizione  il nucleo centrale è un nucleo di conoscenza

Questa operazione si basa su due macro aree del processo, perché da un lato il giudice deve

conoscere come si sono svolti i fatti, dall’altro il giudice deve poi applicare al fatto la regola

giuridica.

Bipartizione, da taluni contestata, che distingue il processo come se fosse composto da 2 diverse

componenti chiamate:

1) QUAESTIO PARTI

Come il giudice si comporta in relazione a queste 2 macro aree?

Il relazione alla materia del fatto il giudice ha le mani legate, nel senso che in linea di massima il

giudice dal punto di vista del fatto è vincolato a quello che le parti gli portano in giudizio ( ribadito

all’art. 112 ).

Questo profilo viene condensato in una locuzione che si chiama “ ONERE DELLL’ALLEGAZIONE ”

 2 aspetti:

- Quando io porto un fatto nel processo io tecnicamente ALLEGO un fatto

- Si parla anche di onere: parte non è un obbligo tassativo e doveroso ( doverosità solo se si

vuole ottenere un certo risultato )

I nostri fatti che entrano nel processo e che sono oggetto della cognizione del giudice possono

essere distinti secondo diverse classificazioni:

- FATTI COSTITUTIVI VS FATTI IMPEDITIVI, MODIFICATIVI o ESTINTIVI: quando l’attore

esercita l’azione chiede tutela di un diritto e propone una certa domanda. Nella domanda

che propone l’attore deve sempre allegare i fatti costitutivi del suo diritto ( se io sono

creditore che cosa devo allegare? Devo spiegare al giudice come è sorto il diritto di credito

allegando ad esempio l’esistenza di un contratto di mutuo ).

I fatti costituiti sono fatti che servono per spiegare al giudice come è venuto ad esistenza il

diritto che intendo fare valere.

Il debitore può reagire astrattamente in tanti modi: potrebbe negare il fatto allegato

dall’attore, ma può arricchire il processo di altri fatti allegando a sua volta dei fatti che, nella

loro comune espressività, sono tesi a paralizzare la domanda dell’attore.

Esempio: creditore/ debitore

o I fatti estintivi: dimostrano l’adempimento del diritto

 I fatti modificativi: il debitore afferma che le parti avevano pattuito che

 l’obbligazione era stata modificata ( cessione di un bene al posto di un

denaro )

I fatti impeditivi: credito dato a un soggetto che però risulta essere

 minorenne con il quale l’obbligazione non poteva neanche sorgere

( negazione incapacità di agire)

Quando facciamo questa distinzione in realtà facciamo riferimento ad una categoria

superiore per cui si tratta di FATTI GIURIDICI o anche detti FATTI PRINCIPALI ( i fatti

estintivi, modificativi e impeditivi sono fatti principali ).

Tutti i fatti distintivi hanno una intrinseca connotazione giuridica ( dalla loro presenza

dipende l’esistenza o meno del diritto ). C’è poi un’altra distinzione che si suole fare ( fatti

principali e fatti secondari ).

- FATTI PRINCIPALI ( sono i fatti sui quali normalmente l’attore fonda la sua domanda e il

convenuto la sua posizione di contrasto ) e i FATTI SECONDARI (elementi esclusivamente

fattuali che costituiscono in qualche modo un piccolo tassello dei fatti principali e che nel

loro complesso ove dimostrati ci possono comunque dare per via presuntiva la dimensione

del fatto principale )

2) QUAESTIO IURIS: dal punto di vista del diritto il giudice è libero di scegliere quale norma

applicare ad una certa fattispecie.

Se descrivo un certo fatto e vi collego delle conseguenze giuridiche il giudice è tenuto a

seguire quello che ho detto in relazione ad elementi fattuali, ma il giudice potrebbe

riconoscere come vero quello che ho detto ma decidere altre cose rispetto ai diritti ( è vero

che c’è stato il passaggio di denaro, ma non come prestito ma come donazione ).

“ Iura novit curia ”  il giudice conosce il diritto. Il giudice è tenuto ad applicare il diritto. I

giudici sono soggetti solo alla legge ( non può mai disapplicarla direttamente, ma può

rimettere gli atti alla corte costituzionale ).

Dal punto di vista del diritto va ricordato che il giudice, come unico limite, dovrà pronunciare

su tutta la domanda e non oltre i limiti di essa ( altrimenti in corre in una sanzione molto

pensate  se da di più o di diversa la sentenza è viziata da ultra petizione o extra

petizione ).

Problema dell’ APPLICAZIONE DEL DIRITTO STRANIERO: legge 218/1995  ci possono

essere dei casi in cui il giudice è tenuto ad applicare una legge straniera in una certa

fattispecie perché ci sono elementi di estraneità ( non tutti gli elementi della controversia

portano in Italia ).

Cosa succede se il giudice italiano è chiamato a conoscere il diritto straniero? C’è stata

molta discussione  si tendeva a dire che il giudice potesse applicare il diritto straniero però

le parti avevano l’onere di provarlo.

Nel 1995 intervenne la legge 218 che oltre a descrivere situazioni in cui il giudice può

essere chiamato ad applicare la legge straniera, ha introdotto l’art. 14 che ci dice che la

conoscenza del diritto straniero è appannaggio del giudice, cioè il giudice di suo conosce

anche del diritto straniero e si può servire anche di strumenti e se necessario ricorrere ad

esperti ( il diritto straniero viene alla stregua del diritto nazionale  le parti non hanno

nessun onere ).

QUALI IPOTESI DI AZIONI DI COGNIZIONE?

Il catalogo è convenzionale, nel senso che sono in realtà figure che troviamo nelle norme di legge,

ma non troviamo l’elenco e la loro descrizione in una legge.

1) Azioni di accertamento

2) Azioni di condanna

3) Azioni costitutive

4) A queste si possono aggiungere le Azioni inibitorie ( che hanno assunto rilevanza nel

tempo )

Qualunque tipo di processo civile deve essere ricondotto necessariamente ad una di

queste figure.

AZIONI DI ACCERTAMENTO: tipologia più lineare, nel senso che se diciamo che elemento

comune della cognizione è avere una situazione di controversia giuridica iniziale su un certo

status, rapporto giuridico abbiamo già descritto i contenuti della sentenza di accertamento.

È infatti una sentenza volta ad accertare / dichiarare l’esistenza o l’inesistenza o il modo di essere

di una certa situazione giuridica.

La sua funzione è quella di portare certezza ( molti parlano di tutela dichiarativa o azioni di mero

accertamento, nel senso che l’azione è volta solo all’accertamento che esaurisce il contenuto della

tutela che si chiede ).

Quale l’oggetto dell’accertamento? Un diritto, un rapporto giuridico, uno status  sempre situazioni

giuridiche.

Ci sono solo casi eccezionali in cui l’oggetto di un’azione non è un diritto ma un fatto, che ha

comunque rilevanza giuridica.

C’è anche un altro aspetto che a volte può essere considerato come oggetto di possibile

accertamento  azione di nullità di un contratto che non ha ad oggetto nè fatti nè un diritto vero e

proprio, ma sono situazioni giuridiche preliminari.

Come capiamo che siamo di fronte a sentenza di accertamento? Ad esempio la sentenza di nullità

del contratto ( 1418 ) è la tipica azione di accertamento perché in realtà il contratto nullo non

produce effetto già di suo e a quel punto il giudice deve solo accertare e dichiarare una qualche

cosa che già esiste e nulla di più.

Oppure l’azione di simulazione  art. 249 e ss.

Tutte le sentenze di rigetto sono tutte sentenze di mero accertamento, perché si limitano a

dichiarare l’inesistenza del diritto fatto vantare dall’attore.

Inoltre l’azione di accertamento può essere costruita anche in negativo, cioè esiste l’azione di

accertamento negativo del diritto. Perché questo? Perché qui noi ci poniamo un dubbio: le azioni di

accertamento le posso esperire solo quando lo dice la legge oppure le posso esperire anche in via

atipica? Sì, perché dal punto di vista processuale troviamo un fondamento negli articoli 24

( ognuno può agire per la tutela dei propri diritti ) e 100 (avere interesse ).

Quand’è che ho interesse ad agire in mero accertamento? Normalmente la tutela giurisdizionale si

fonda sull’affermazione dell’esistenza del diritto e della lesione. Nel caso dell’accertamento le cose

sono un po’ diverse perché se il mio diritto è stato leso di solito chiedo una condanna della

controparte per ristabilire la situazione ( se c’è lesione di solito ho la possibilità di chiedere

qualcosa in più ), mentre per l’interesse ad agire adeguato per l’azione di accertamento non si ha

bisogno della lesione, ma di uno stato di incertezza che deve essere però un’incertezza oggettiva

( soggetto che contesta il mio diritto o vanta il medesimo diritto )

09/10/2014:

AZIONI DI CONDANNA: è la più frequente ed è un’azione con la quale l’attore chiede non solo

l’accertamento del proprio diritto, ma anche la condanna ad una certa prestazione.

La prestazione può essere di vario tipo. Una possibile elencazione ci viene data dall’art. 2818 cod.

civ.

La condanna può essere:

- Una condanna al pagamento di una somma di denaro

- Una condanna all’adempimento di un’obbligazione ( di dare una determinata quantità di

cose mobili, di cose fungibili )  condanna alla consegna

- Una condanna al rilascio di un bene immobile

- Una condanna ad un’obbligazione di fare o di non fare

Abbiamo un accertamento di diritto con una condanna.

La condanna è un ordine, è un comando ( anche se in realtà il comando e l’ordine li dobbiamo

immaginare come impliciti in tutte le sentenze  le parti si dovrebbero adattare ad essa come atto

proveniente dal giudice ).

La condanna si caratterizza soprattutto per quello che è il piano dei relativi effetti, nel senso che la

sentenza di condanna non è solo un oggetto con il quale il giudice accerta e condanna.

La sentenza di condanna attribuisce alla parte vittoriosa anche una serie di possibilità

 ulteriori, per far si che il suo contenuto sia effettivamente poi rispettato anche nel mondo

materiale.

Quali sono gli effetti della condanna? Abbiamo fondamentalmente 3 effetti:

1) TITOLO ESECUTIVO: cioè ci permette l’esecuzione forzata nei confronti del soggetto

obbligato.

L’esecuzione è un processo coattivo che si realizza anche contro la volontà del soggetto.

Gli obblighi portati dalle sentenze di condanna sono quasi tutti eseguibili forzatamente

( terzo libro del codice  si occupa di tutte le possibili forme di esecuzione forzata ).

Ma ci sono obblighi che non sono suscettibili di un’esecuzione forzata in senso stretto 

obbligo di reintegrazione art. 18 statuto dei lavoratori  possiamo arrivare ad una sentenza,

che accertata l’illegittimità del licenziamento condanni il datore a reintegrare il lavoratore,

ma il datore potrebbe in teoria anche fare in modo che il soggetto non rientri, tanto che l’art.

18 è assistito da altre misure.

Gli obblighi che non sono suscettibili sono i cosiddetti “obblighi infungibili” ( non ci sono

possibilità) che sono tali per natura e come tali non surrogabili con esecuzione forzata.

Cosa si può fare se l’obbligazione è infungibile? Abbiamo un apparato di esecuzione

indiretta per il tramite di misure coercitive, cioè strumenti che, a differenza dell’esecuzione

forzata che in qualche modo surroga la volontà del debitore, in teoria sono volti a coartare

la volontà del soggetto obbligato in modo da costringerlo ad un adempimento che anche se

coartato è suo personale, rimane spontaneo.

Possiamo agire con 2 strumenti:

• Strumento penale : le norme fondamentali sono l’art. 388 che ci dice

che ci sono determinate sentenze anche civili che se la parte non

rispetta integrano una fattispecie criminosa e delittuosa, e l’art. 650

( norma più generica ) che prevede una contravvenzione e riguarda

l’inottemperanza all’ ordine di un’autorità.

Lo strumento penale si usa solo in casi limiti e il meno possibile

perché urta la coscienza collettiva il fatto che se non viene rispettato

un provvedimento civile lo stato utilizzi un ambito diverso, come

quello penale in cui viene in gioco la libertà dell’individuo

• Strada civilistica : quando non si adempie ad un obbligo infungibile si

applica, più che un risarcimento, una sanzione pecuniaria che in

qualche modo convinca l’inadempiente ad adempiere

all’obbligazione.

Nel 2009 è stato introdotto l’art. 614bis ( prima non esisteva una

norma generale )  attuazione degli obblighi di fare infungibili e di non

fare

Col provvedimento di condanna il giudice, salvo che ciò sia

manifestatamente iniquo fisa si richiesta di parte la somma di denaro

dovuta dalla controparte per ogni violazione o inosservanza

successiva o per ogni ritardo nell’esecuzione del provvedimento.

Perché queste misure funzionino devono essere di tale entità da

piegare effettivamente la volontà dell’interessato.

2) TITOLO PER IPOTECA GIUDIZIALE ( art. 2818 ): se vi è una sentenza di condanna nei

confronti di un soggetto e il debitore non paga come possibilità del creditore vi è quella

mettere un ipoteca su un suo bene, bloccando teoricamente la libera circolazione del bene

sapendo di avere la possibilità di aggredire il bene e soddisfare il credito.

3) ACTIO IUDICATI ( Art. 2953 ): la prescrizione ordinaria ( perdita di un diritto per mancato

esercizio da parte del titolare ) è di 10 anni. Ma ci sono anche prescrizioni brevi ( 5 anni, 2

anni, 1 anno  art. 2947 ).

In ogni campo del diritto civile in cui vi è una prescrizione breve la domanda giudiziale ha

l’effetto di non solo interrompere la prescrizione ma congelarla fino al giudicato ( la

domanda sospende il tempo, quando questo ricomincia è di 10 anni puliti ).

La norma ci dice che per le sentenze di condanna, purché siano passate in giudicato, se in

partenza si ha una prescrizione breve, meno di 10 anni, ottenuta la sentenza per metterla

in esecuzione il soggetto avrà sempre un tempo che a quel punto sarà diventato di 10 anni.

 l’actio iudicati è l’effetto in forza del quale l’intervenuta sentenza di condanna passata in

giudicato agisce sui termini di prescrizione del diritto allungando gli eventuali termini brevi

sino al termine ordinario di 10 anni.

Di conseguenza il soggetto vittorioso del processo avrà 10 anni di tempo per instaurare

l’esecuzione forzata o chiedere il soddisfacimento del suo diritto.

AZIONI SPECIALI DI CONDANNA: il giudizio di condanna presuppone 3 cose: è un giudizio di

cognizione quindi presuppone una conoscenza da parte del giudice, presuppone una lesione del

diritto / inadempimento, presuppone la quantificazione del diritto.

Le figure di condanna speciali si caratterizzano perché ognuna di queste può prescindere da

questi aspetti:

- AZIONI SOMMARIE DI DOMANDA: prescindono da una cognizione piena.

Normalmente la condanna ha luogo ad esito di un processo di cognizione, cioè un

processo completo in cui alla fine il giudice arriva a pronunciare sulle domande proposte. Ci

sono casi in cui l’ordinamento permette di esperire un’azione senza avere una cognizione

piena ma accontentandosi di una cognizione più limitata, sommaria. Sono 2 fattispecie:

Condanna con riserva di eccezioni: è una particolare condanna che si ha

 quando un diritto fatto valere o è fondato su documenti particolarmente forti

oppure comunque in qualche modo è semplice da accertare, mentre le

difese della parte convenuta sono molto complesse e articolate. In questi

casi il giudice pronuncia subito la condanna e poi riserva ad un successivo

momento l’indagine sulle eccezioni dell'altra parte. Sono casi tassativi che la

legge prevede:

Materia di cambiali e assegni: abbiamo leggi speciali del

o 1933. La cambiale e l’assegno possono essere anche un

titolo esecutivo e permettono di iniziare l’esecuzione forzata,

ma ci sono casi in cui la cambiale non è valida per la

costituzione del titolo esecutivo ( ad esempio la cambiale non

è in regola con il bollo). Si può comunque iniziare il processo

affermando comunque che il credito è esistente perché c’è

l’assegno firmato. Le norme speciali ci dicono che il giudice

quando la domanda è fondata su questi titolo può

condannare subito il debitore a pagare e poi riserverà ad un

momento successivo le eccezioni del convenuto  si tutela

meglio il creditore che ha un titolo qualificato

Materia di locazione ( art. 665 cod proc civ ): prevede che il

o proprietario inizi il procedimento di sfratto per morosità o altro

e la controparte invece in giudizio afferma che il contratto era

stato cambiato o che aveva in realtà pagato. La norma ci dice

che se la controparte compare in giudizio e le eccezioni non

compaiono su prova scritta si pronuncia una ordinanza

inoppugnabile di rilascio con riserva di verifica in secondo

momento delle eccezioni.

Art. 35 cod. civ.: eccezione di compensazione  nel nostro

o ordinamento esistono più giudici di tipo diverso ( primo grado:

giudice di pace e tribunale ). Il giudice di pace ha un

competenza per valore ridotta, mentre il tribunale ha

competenza residuale per tutto il resto.

Tizio cita in giudizio Caio davanti al giudice di pace per 1000

euro.

Caio può, oltre a difendersi, dire che è vero, ma che per un

altro contratto Tizio deve a Caio stesso 6000 euro, il tutto

negato da Tizio.

Il giudice di pace trovandosi una domanda di 6000 euro non

può decidere, perché esula dalla sua competenza per valore (

5000 euro): in questi casi rimette le parti facendo decidere al

tribunale.

Però l’art. 35 ci dice che se la domanda dell’attore è fondata

su un titolo non controverso o facilmente accertabile il giudice

può condannare Caio a pagare 1000 e per l’eccezione del

controcredito consente lo spostamento della decisione al

tribunale.

Condanna inaudita altera parte ( senza contradditorio ): art. 633 e ss.  si

 parla di procedimento di ingiunzione ( non è un processo perché manca il

contradditorio ). Se il creditore che ha diritto ad una somma liquida di denaro

o ad una quantità di cose fungibili alla consegna di una cosa mobile

determinata e ricorrono particolari condizioni ( prova scritta ) il giudice in

questi casi senza convocare la controparte emette il provvedimento

ingiuntivo che ha comunque già un contenuto di condanna e può valere

come titolo esecutivo immediato. Il creditore notifica il decreto ingiuntivo al

debitore che ha 2 strade: o propone l’opposizione oppure non la propone.

Dopo di che se il debitore la propone si instaura il giudizio di cognizione

pieno a tutti gli effetti. Se il debitore non propone l’opposizione il decreto

ingiuntivo si consolida e diventa definitivo, per cui non si parla di vero e

proprio giudicato come le sentenze ma l’effetto preclusivo è sostanzialmente

analogo. Questo decreto può essere titolo esecutivo e quindi si può iniziare

l’esecuzione forzata, a volte fin dal primo momento, senza che la

controparte sia nemmeno sentita, andando a ledere il principio più

importante del processo civile ( si privilegia la tutela del credito ).

- CONDANNA IN FUTURO, CONDANNA A SPESE PROCESSUALI e CONDANNA

CONDIZIONALE: prescindono dall’inadempimento / lesione.

1) Condanna in futuro : Normalmente si può ottenere una sentenza di condanna

quando il diritto è già stato leso. Ci sono dei casi in cui il legislatore consente di

chiedere e ottenere una sentenza di condanna anche prima che il diritto sia stato

leso. Perché? Per 2 motivi: o perché si tratta di obblighi che per la loro natura

bisogna in qualche modo tutelare per il futuro oppure perché in qualche modo

possiamo supporre che l‘obbligo non sarà rispettato neanche alla sua scadenza

naturale:

condanne a prestazioni alimentari periodiche  se il pagamento non avviene

o mensilmente possiamo fare l’esecuzione forzata ma ogni volta dovremmo richiedere

il titolo esecutivo sottostante  abbiamo quindi una condanna che proietta nel futuro

in modo automatico fino a quando il giudice non cambia le cose

Licenza per finita locazione ( art. 657 cod proc civ): se so che il mio contratto di

o locazione finisce e ho il timore che l’inquilino non se ne vada posso richiedere un

titolo portandosi avanti

Art. 658 e 654: inquilino moroso: il proprietario può non solo chiedere lo sfratto per

o morosità ma anche il pagamento dei canoni scaduti e da scadere fino alla fine del

contratto.

2) Condanna alle spese processuali: l’attività processuale ha degli oneri. Per questo

alla fine del processo, quale che sia il processo, il giudice inserisce un capo nella

sentenza con la quale liquida le spese occorse per il processo e le pone

normalmente a carico dell’eventuale persona soccombente  si ricollega alla perdita

del processo ma non ha una valenza sanzionatoria. Ha una valenza oggettiva che

serve a mantenere intatto il diritto originario

3) Condanna condizionale: condanna nel cui meccanismo è inserito una condizione.

Può essere di 2 tipi: può essere una condanna ad una prestazione condizionata se

la condizione si trova già a monte nel diritto sostanziale sottostante fatto valere nel

processo ( ESEMPIO  ho un contratto in forza del quale Tizio deve a Caio 1000

euro se si verificherà una certa condizione ) oppure una condanna condizionale in

senso stretto, che si ha in tutti quei casi in cui il giudice fa intendere l’eseguibilità

della condanna dall’avverarsi di una certa condizione ( ESEMPIO: garanzia  Tizio

danneggiato, Caio danneggiante obbligato, Sempronio compagnia di assicurazione

 se non si trova un accordo la strada è che Tizio cita in giudizio Caio, che può già

chiamare in giudizio la compagnia di assicurazione perché se dovesse essere

riconosciuto come soccombente ha a sua disposizione l’azione di rivalsa verso

l’assicurazione. Supponiamo che il giudice accerti che Caio deve pagare il

risarcimento  avremo una sentenza di condanna di Caio al pagamento di Tizio e

una condanna di Sempronio a mallevare il danneggiante  l’obbligo di Sempronio è

oggetto di una sentenza condizionale, perché l’obbligo sorge solo nel momento in

cui Caio paga effettivamente la sua obbligazione ).

- DOMANDA GENERICA: prescinde dalla quantificazione del diritto. Ci sono delle ipotesi,

abbastanza importanti, in cui nel processo il giudice si limita a pronunciare una condanna

generica perché ha accertato l’esistenza del diritto fatto valere e il fatto che il diritto sia

stato leso però non è ancora riuscito ad accertare in concreto a quanto ammonta la lesione

( quanto grave è stato l’inadempimento ). Il processo è come se avesse 2 tronconi: il

giudice prima pronuncia una condanna generica e poi dispone con un’ordinanza la

prosecuzione del processo per l’ammontare della prestazione ( art. 278 ).

ESEMPI: tutti i casi di disastri ambientali

Perché questa è una sentenza di condanna? Perché non la chiamiamo sentenza di

accertamento con prosecuzione del processo? Possiamo sulla base di una condanna

generico di questo tipo iniziare un’esecuzione forzata? No, perché l’esecuzione forzata può

avere luogo solo per un diritto certo, liquido ed esigibile. Qui non si sa ancora l’ammontare

e non si può iniziare un’esecuzione forzata. Ma questa sentenza vale per questi 2 specifici

effetti. Questa condanna non posso eseguirla forzatamente ma posso iscrivere un’ipoteca

su una somma che in qualche modo identifica con coscienza il soggetto titolare.

Parliamo di condanna perché comunque è assistita dai due effetti della condanna, anche

se non c’è l’effetto principale di istituire titolo esecutivo.

Art. 278  istituto della provvisionale

15/10/2014:

AZIONI COSTITUTIVE:

L’ art. 2908 ( “Nei casi previsti dalla legge, l'autorità giudiziaria può costituire, modificare o

estinguere rapporti giuridici, con effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa ” ) ci descrive una

tipologia di tutela giurisdizionale che rientra nel novero delle azioni di cognizioni ma che si

caratterizza per la specificità degli effetti.

Infatti in questa ipotesi l’effetto tipico è la costituzione, la modifica o l’estinzione di un rapporto

giuridico.

Parliamo in generale di azione costitutiva, anche se l’effetto può essere costitutivo in senso stretto

( creo un rapporto giuridico ), modificativo ( si modifica il rapporto giuridico ) o estintivo ( si

sopprime un rapporto o uno status già esistente ).

La norma ci da poi un’altra indicazione di carattere sistematica  questo può accadere solo nei casi

previsti dalla legge.

In cosa consiste il contenuto proprio di questa azioni e della sentenza finale? Quando noi

proponiamo una domanda di tipo costitutivo il giudice pone in atto 2 attività e crea 2 effetti:

1) Effetto di accertamento: anche in questa ipotesi, comune in tutte le azioni di cognizione,

il profilo dell’indagine è comune.

2) Effetto descritto dalla norma: costituzione, modificazione, estinzione

- Rispetto all’azione di accertamento, l’azione costitutiva si caratterizza per il fatto che c’è

anche un effetto di costituzione, modificazione o estinzione.

- Rispetto alle azioni di condanna la differenza sta anche nel fatto che perché il precetto

contenuto nella condanna possa ricevere attuazione è necessaria in linea di principio la

collaborazione del soggetto obbligato, mentre nel caso delle azioni costitutive la sentenza

non solo accerta il diritto ma di per sé è idonea a porre in essere questo effetto che la legge

le attribuisce non c’è bisogno di nessun comportamento ulteriore né da parte di un

soggetto né da parte dell’attività giurisdizionale, per esempio esecutiva.

ESEMPIO: sentenza di divorzio  nel momento in cui il tribunale pronuncia lo scioglimento del

matrimonio non c’è bisogno di chiedere ai soggetti interessati se sono sicuri oppure di chiedere

un ulteriore intervento. L’effetto demolitorio lo produce ipso iure la sentenza.

Qual è il fondamento dell’azione costitutiva? Quando propongo una domanda in giudizio faccio

valere un diritto. Anche in questo caso faccio valere un diritto, ma particolare. Normalmente alla

base di una azione di tipo costituivo ci sia sempre una particolare situazione giuridica, che

chiamiamo DIRITTO POTESTATIVO, cioè il diritto a una modificazione giuridica ( è già di per

se alla base che noi troviamo un particolare diritto a che avvenga una modificazione giuridica nella

sfera di un altro soggetto ).

Mentre normalmente al diritto soggettivo si contrappone un obbligo ( che presuppone sempre però

un comportamento dell’altra parte ), il diritto potestativo vede dall’altra parte una posizione di

soggezione ( il soggetto passivo deve subire quel determinato diritto, non ha la possibilità di

reagire o il dovere di compiere qualche cosa ).

A livello processuale la sentenza costitutiva si caratterizza per il fatto che agisce ex lege sul

terreno sostanziale e realizza la modificazione che si richiede, perché alla base c’è il diritto di un

certo soggetto ad avere quella modificazione senza possibilità che il soggetto passavo possa

esprime un dissenso.

ESEMPIO: diritto potestativo  parte può dare una disdetta ad un certo contratto stipulato  la

formalizzazione della disdetta costituisce l’esercizio del diritto potestativo ( io comunico la mia

volontà e pongo fine al rapporto comunicandolo all’altra parte che può solo prendere conoscenza

di ciò ).

ESEMPIO: licenziamento quando occorre giusta causa o giustificato motivo ( all’esercizio del mio

diritto esiste la posizione di soggezione del lavoratore che non può più prestare la sua attività

lavorativa ).

L’azione costitutiva è la trasposizione sul piano processuale di questo meccanismo

Esempi tipici di azioni costitutive sono:

- In materia contrattuale:

Azioni di annullamento del contratto : a differenza della nullità del contratto ( ipotesi

o di azione di accertamento )  il contratto nullo in teoria non potrebbe produrre

nessun effetto ex lege.

Art. 1421: azione di nullità del contratto, che è un azione di accertamento

Quando invece il contratto è annullabile, di per sé questo è valido però è viziato.

Questo vizio può essere fatto valere dal soggetto interessato come causa di

annullamento ( gli effetti del contratto vengono meno dal momento viziato ).

Azione di risoluzione di un contratto : la risoluzione può avvenire per

o inadempimento, per eccessiva onerosità sopravvenuta, per impossibilità

sopravvenuta. Ci sono però ipotesi particolari in cui la risoluzione del contratto

opera di diritto  alla scadenza del termine essenziale, diffida ad adempiere,

clausola risolutiva espressa ( articoli 1454/56/57 ) il contratto è risolto di diritto 

anche la risoluzione diventa sul fronte processuale un’azione di accertamento,

perché la risoluzione opera già di diritto e quindi il giudice non fa altro che limitarsi a

registrare una risoluzione che è già avvenuta e a darne atto tra le parti

Azione di rescissione

o Art. 2932 : esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto preliminare 

o il contratto preliminare obbliga le parti contraenti alla stipula del definitivo ( se uno

dei due si rifiuta, l’altro può citarlo in giudizio per chiedere una sentenza che

costituisca tra le parti gli stessi effetti, rapporti giuridici e obblighi che sarebbero nati

da quel contratto ).

- In materia di status personali: quasi tutte le azioni

Divorzio e separazione

o Dichiarazioni giudiziali di maternità e paternità

o Adozione

o

Sotto questo profilo distinguiamo le azioni costitutive in:

- Necessarie: si hanno quando la produzione di quell’effetto costitutivo è riservata

esclusivamente al previo esperimento di un processo ( l’effetto costitutivo si può ottenere

solo attraverso la tutela giurisdizionale )  tutte le azioni in materia di status personali

- Non necessarie: il processo rappresenta in un certo senso una sorta di ulteriore possibilità

alle parti che avrebbero però potute realizzare quell’effetto da sole, anche senza

l’intervento dell’autorità giudiziaria  tutte le azioni in materia contrattuale

Le azioni costitutive sono in ogni caso figure tipiche  le posso esercitare solo se c’è una

norma di legge che contempla questa possibilità ( ART. 2908 )  accertamento e condanna sono

invece atipiche

Quando il giudice pronuncia la sentenza costitutiva è tutto definitivamente a posto? Quando faccio

una domanda inizia il ponte del processo e ad un certo punto arriviamo alla sentenza di primo

grado ( che già espressione di tutela giurisdizionale ). Però può essere impugnata attraverso

l’appello. L’appello termina con una sentenza di appello di secondo grado , che potrebbe a sua

volta essere ancora impugnata.

Segue il giudizio di cassazione, con il risultato di una sentenza di cassazione.

Arriviamo infine al risultato finale del giudicato.

Quando si producono gli effetti costitutivi? La sentenza di condanna si distingue come

 effetto principale perché costituisce titolo esecutivo, cioè la possibilità di agire anche contro

la volontà dell’obbligato e surrogare l’obbligazione. Questo effetto di titolo esecutivo lo

abbiamo anche con la sentenza di primo grado.

Inizialmente se la sentenza era stata portata in appello non poteva costituire titolo

esecutivo, perché l’appello aveva un effetto sospensivo automatico ( si doveva aspettare la

sentenza d’appello).

Cosa comportava? Tutti proponevano sempre l’appello.

Nel 1990 l’art. 282 cod proc civ è stato cambiato  la sentenza di primo grado e provvisoriamente

esecutiva tra le parti.

Questa norma ha fatto discutere perché dice “ la sentenza di primo grado “ (quindi sembrerebbe

riferibile a tutte le sentenze di primo grado, qualunque ne sia la natura ) e poi parla di provvisoria

esecutorietà ( caratteristica propria solo delle sentenze di condanna ).

Questo 282 solo applichiamo solo alle sentenze di condanna ( che hanno veramente

 efficacia esecutiva ) o lo applichiamo a tutte le sentenze di cognizione ?

Il tema riguarda principalmente le azioni costitutive ( perché le azioni di accertamento non hanno

bisogno di un’ulteriore prospettiva di tipo esecutivo mentre nella sentenza di condanna

sicuramente si applica ).

Il problema nasce perché si è sempre immaginato che le sentenze costitutive potessero realizzare

il loro effetto solo nel momento in cui il processo fosse veramente finito ( solo nel momento in cui si

fosse arrivati al giudicato ).

Per le sentenze costitutive si è sempre pensato che la produzione degli effetti possa aversi solo

con il giudicato. Per le sentenze costitutive le cose sono più complesse soprattutto nella materia

degli status personali, perché gli status personali sono situazioni delicate dai quali discendono

obblighi e diritti, che noi non ci possiamo permettere di cambiare liberamente, perché in questo

caso il danno sarebbe quasi irreparabile.

In tema di azioni costitutive l’interpretazione tradizionale è sempre stata quella di aspettare il

giudicato ( fino ad esso quindi l’effetto costitutivo non si realizza ), però va segnalato

però che si è iniziato a dire che tutto sommato per le azioni costitutive non necessarie, se ci sono

dei capi connessi, non ha senso che uno sia esecutivo e l’altro no ( si propone l’uso del principio di

esecutorietà immediata anche in questo caso ).

Si sta andando vero la direzione di non considerare come dogma assoluto il fatto che le azioni

avessero i loro effetti solo al momento del giudicato ( anche i capi costitutivi possono essere

considerati esecutivi anche prima del giudicato, se c’è una qualche connessione tra capi diversi ).

Questo orientamento lo si ha quando le sentenze costitutive riguardo materia patrimoniale. In

materia di status vige tassativa la regola per la quale si aspetta il giudicato.

Da quale momento partono gli effetti, la sentenza produce effetti solo per il futuro o retroagisce? La

soluzione generale è quella per cui produce effetti ex nunc, cioè dal momento in cui è stata

pronunciata.

Ci sono però dei casi in cui la legge prevede che possa agire in un momento anteriore ( risoluzione

del contratto  di regola la risoluzione retro agisce al momento in cui il contratto è stato concluso  il

contratto si considera come non produttivo di diritti e obblighi a partire dal passato ).

Oppure ci sono dei casi previsti dalla legge, in cui la legge stessa concede al giudice la possibilità

di variare il termine di decorrenza degli effetti ( materia di separazione e divorzio  di regola

l’assegno di mantenimento del coniuge viene a decorrenza dal momento in cui il giudice lo

stabilisce, però è accordata al giudice la possibilità di far retro agire l’efficacia dell’assegno stabilito

fino al momento della proposizione della domanda da parte di uno dei due coniugi ).

AZIONE INIBITORIA: azione per la quale in presenza di un determinato comportamento illegittimo

o antigiuridico una parte può domandare al giudice:

- La cessazione di quel comportamento

- L’astensione per il futuro da ulteriori comportamenti di quel tipo

Da un lato tende a ripristinare una situazione illegittima e tende a far cessare per il futuro

determinate condotte antigiuridiche.

Nelle nostre leggi sono disseminate da lungo tempo norme che configurano ipotesi di azioni

inibitorie:

- Art. 7 cod civ: tutela del diritto al nome

- Art. 10: tutela del diritto d’immagine

- Art. 37 codice di consumo

- Art. 844 cod. civ.: materia di immissioni

- Art. 2599 cod civ.: materia di concorrenza sleale

Quali sono le caratteristiche?

1) Agisce per lo più su comportamenti ( ha ad oggetto divieto di porre in essere determinati

comportamenti o condotte )

2) Si deve dimostrare che il comportamento sia antigiuridico. Non c’è bisogno di un elemento

soggettivo ( non c’è bisogno che sia doloso o colposo )

3) Prescinde dall’effettiva produzione di un danno ( se ho subito un danno aggiungere la

richiesta di risarcimento del danno )

4) Posso richiederla anche in via cautelare perché devo poter agire sul comportamento

illegittimo con la massima velocità possibile

5) La sentenza inibitoria non può essere oggetto di una esecuzione forzata in senso stretto,

ma come per le condanne a obbligazioni infungibili può essere protetto da misure coercitive

( sanzioni pecuniarie art. 614 bis )

È un’azione tipica? Si. Alcuni cercano di sostenerne l’atipicità.

16/10/2014:

LA GIURISDIZIONE:

la giurisdizione è uno dei 3 fondamentali poteri dello stato. Un potere che si distingue dalla

legislazione, che ha il compito di creare le norme astratte, e si distingue dall’amministrazione che

invece ha il compito di curare gli interessi dello stato.

La nostra giurisdizione è un concetto profondamente compenetrato con l’idea di diritto perché

come abbiamo già visto l’apparato giurisdizionale serve per l’appunto come fine ultimo per tutelare

i diritti  la giurisdizione diventa il custode garante della legalità. Si pone rispetto al potere

legislativo come potere che deve salvaguardare la legislazione stessa.

Non è infatti un caso che tra le molteplici definizioni che sono state date quella tradizionale ( che

risale a Chiovenda ) che ancora oggi viene riproposta vede nella giurisdizione la dichiarazione e

l’attuazione della volontà della legge in un determinato caso controverso.

Dichiarazione e attuazione  nascondono le 2 grandi anime del processo  cognizione e

esecuzione forzata

La giurisdizione è in realtà poi un fenomeno complesso.

Esistono diversi tipi di giurisdizione ( civile, penale, amministrativa, tributaria ).

Noi ci occupiamo della giurisdizione civile, che ha come scopo dominante quello di tutelare diritti

soggettivi, rapporti giuridici e status personali e trova i suoi 2 paletti fondamentali nelle norme

2907 cod. civ ( incardina il concetto per il quale l’autorità giudiziaria provvede

allo scopo di tutelare la difesa dei diritti ) e nell’art. 24 cost. ( tutti possono agire in giudizio per la

tutela dei diritti e interessi legittimi ).

Art. 1 cod proc civ: la giurisdizione civile, salvo speciali disposizioni di legge, è esercitata dai

giudici ordinari

I giudici ordinari trovano una loro disciplina nelle norme sull’ordinamento giudiziario ( norme che si

occupano della formazione dei magistrati, le loro carriere, promozioni, sanzioni ).

Quali sono i giudici ordinari civili?

- Giudice di pace ( I grado )

- Tribunale ( I grado )

- Corte d’appello ( quadi sempre di II grado )

- Corte di cassazione

Art. 102  oltre al tribunale vanno ricordate le cosiddette sezioni specializzate ( organi creati presso

determinati tribunali ma che hanno una fetta di giurisdizione, cioè una competenza, mirata 

sezioni specializzate agrarie e d’impresa )

Come è organizzata la nostra disciplina della giurisdizione ?

In virtù delle norme internazionali, a cui l’Italia sottostà anche in forza dell’art 10 della costituzione,

gli stati stranieri non possono essere convenuti davanti al giudice civile italiano per quello che

riguarda l’esercizio delle loro funzioni, mentre non vale analogo divieto alla possibilità che lo stato

straniero si faccia attore ( per l’art. 24 tutti i soggetti che hanno giuridica esistenza

possono agire in giudizio ). Inoltre i beni legati a stati stranieri e collegati al loro esercizio di

funzioni non possono essere oggetto di esecuzione forzata.

Parlare di giurisdizione significa parlare di quali sono i limiti della giurisdizione stessa.

Generalmente vengono individuati 3 ordini di limiti:

- Persona del convenuto / giurisdizioni straniere civili: il potere giurisdizionale italiano può

occuparsi di qualsiasi situazione? Se il convenuto è uno straniero possiamo convenirlo in

giudizio davanti ad un giudice civile italiano? Il limite deriva dal fatto che esistono nel

mondo delle giurisdizioni civili straniere.

- In certi casi la giurisdizione civile cede il campo alla PA, perché si dice che nell’ambito in

cui la PA esercita i suoi poteri la giurisdizione civile cede il campo e si parla di DIFETTO

ASSOLUTO DI GIURISDIZIONE  esempio: sindacato degli atti politici ( se il governo

nell’esercizio delle sue funzioni compie un certo atto la giurisdizione non si può permettere

di andare a dire se questo atto è giusto o sbagliato, perché nell’esercizio delle sue funzione

il potere giurisdizionale non può intromettersi nell’esercizio del potere esecutivo )

- Giurisdizioni speciali: bisogna distinguere gli ambiti di competenza. Ogni giurisdizione

speciale ha il suo ambito definito di giurisdizione ( riparto di giurisdizione ). La giurisdizione

civile nel momento in cui non c’è una giurisdizione speciale ad hoc ha la portata anche

residuale.

Limiti della giurisdizione nei confronti delle giurisdizioni straniere:

è il convenuto a creare più problemi e non l’attore perché per l’art. 24 tutti possono agire in giudizio

per la difesa dei propri diretti ( la legge offre una possibilità molto estesa per l’attore che non ha

problemi se è residente in Italia o all’estero ): se l’attore ritiene di agire in Italia lo può fare,

dovendo verificare solo la condizione del convenuto.

In forza dell’art. 16 delle preleggi lo straniero è ammesso a godere dei diritti civili a condizione di

reciprocità.

Parlando di questo limite verso le giurisdizioni straniere dobbiamo distinguere 2 ambiti territoriali di

operatività:

- Casi intra UE : l’idea della progressiva armonizzazione e cooperazione tra gli stati ha fatto

si che si cominciasse da lungo a interrogarsi per trovare un meccanismo che evitasse

situazioni disomogenee all’interno prima della comunità e oggi dell’Unione.

L’antesignano della normativa di oggi è la convenzione del 1968: convenzione di Bruxelles

( che oggi per alcuni profili esiste ancora ) era dedicata al riconoscimento e all’esecuzione

delle sentenze straniere e alla giurisdizione.

È stata sostituita da un regolamento del consiglio d’Europa ( 44/2001 ). È uno dei tanti

regolamenti che si stanno formando in materia di giurisdizione in ambito europeo, perché+

il trattato di Amsterdam ha attribuito al consiglio dell’UE il potere di legiferare in questo

ambito.

Il regolamento è una fonte complessa e articolata e riguarda la giurisdizione che viene

definita come competenza giurisdizionale ( soprattutto in ambito internazionale )  in Italia

però competenza ( frazione della giurisdizione )e giurisdizione sono concetti diversi

Qual è il criterio generale di giurisdizione? Ci viene dato dall’art. 2: “ salve le disposizioni

del presente regolamento, le persone domiciliate nel territorio di un determinato stato

membro, sono convenute a prescindere dalla loro nazionalità davanti ai giudici di tale stato

membro”.

Il criterio generale di giurisdizione è quello del DOMICIO DEL CONVENUTO .

o Un certo stato dell’UE ha giurisdizione se il convenuto è domiciliato in quello stato

Questo prescinde dalla nazionalità del convenuto  tutte le persone convenute si

o giudicano sulla base della loro residenza/domicilio

Fermo restando il principio generale cominciamo col dire che esistono criterio di

giurisdizione che si aggiungono a questo generale.

La sezione seconda del regolamento contiene quelle che vengono definite COMPETENZE

SPECIALI, alcune delle quali sono facoltative ( si aggiungono a quella generale ) altre

invece sono esclusive ( prevalgono e derogano al criterio generale dell’art. 2).

ESEMPI facoltative:

Art. 5  la persona domiciliata nel territorio di uno stato membro una persona può

o essere convenuta anche in altro stato membro ( competenza aggiuntiva ):

in materia contrattuale, davanti al giudice del luogo in cui l'obbligazione

 dedotta in giudizio è stata o deve essere eseguita (supponiamo che io

Filippo Danovi, residente in Italia, devo citare, Martin Henry, residente a

Parigi, perché abbiamo avuto un contratto di compravendita, con il quale io

avevo acquistato dei beni che non mi sono stati consegnati: in forza

dell’articolo io cito davanti ai giudici francesi perché il convenuto è francese,

ma in forza di questo articolo 5 posso riagganciarmi ad un giudice italiano)

ai fini dell'applicazione della presente disposizione e salvo

o diversa convenzione, il luogo di esecuzione dell'obbligazione

dedotta in giudizio è: nel caso della compravendita di beni, il

luogo, situato in uno Stato membro, in cui i beni sono stati o

avrebbero dovuto essere consegnati in base al contratto

nel caso della prestazione di servizi, il luogo, situato in uno

o Stato membro, in cui i servizi sono stati o avrebbero dovuto

essere prestati in base al contratto

in materia di obbligazioni alimentari, davanti al giudice del luogo in cui il

 creditore di alimenti ha il domicilio o la residenza abituale o, qualora si tratti

di una domanda accessoria ad un'azione relativa allo stato delle persone,

davanti al giudice competente a conoscere quest'ultima secondo la legge

nazionale, salvo che tale competenza si fondi unicamente sulla cittadinanza

di una delle parti

in materia di illeciti civili dolosi o colposi, davanti al giudice del luogo in cui

 l'evento dannoso è avvenuto o può avvenire  quando c’è un evento

dannoso, fonte di responsabilità civile, l’evento è originato da una condotta.

Ma non sempre il luogo della condotta e il luogo dell’evento coincidono,

perché ci sono dei casi in cui se io compio una certa condotta, fonte di

responsabilità civile in un certo luogo, poi magari i danni si verificano in un

certo luogo ( diffamazione  fuga di notizie in Italia, ma eco più forte in

Spagna )

qualora si tratti di un'azione di risarcimento di danni o di restituzione,

 nascente da reato, davanti al giudice presso il quale è esercitata l'azione

penale, sempre che secondo la propria legge tale giudice possa conoscere

dell'azione civile

Art. 6: ci dice sempre alcune competenze speciali aggiuntive ma non relativamente

o a certe materie, ma ci da criteri aggiuntivi per motivi di carattere processuale.

La persona di cui all'articolo precedente può inoltre essere convenuta:

in caso di pluralità di convenuti, davanti al giudice del luogo in cui uno

 qualsiasi di essi è domiciliato, sempre che L 12/4 IT Gazzetta ufficiale delle

Comunità europee 16.1.2001 tra le domande esista un nesso così stretto da

rendere opportuna una trattazione unica ed una decisione unica onde

evitare il rischio, sussistente in caso di trattazione separata, di giungere a

decisioni incompatibili ( se l’attore deve proporre più domande contro dei

soggetti che sono residenti in stati dell’UE diversi con la volontà di richiedere

congiuntamente le domande perché c’è una connessione tra le stesse,

connessione che si ha tutte le volte in cui tra le domande c’è un nesso così

stretto da rendere opportuna una trattazione unica perché se si decidesse

separatamente si potrebbe arrivare ad un decisione diversa per i soggetti,

allora l’attore può scegliere uno solo degli stati in cui ha la residenza uno dei

soggetti )

qualora si tratti di chiamata in garanzia o altra chiamata di terzo, davanti al

 giudice presso il quale è stata proposta la domanda principale, sempre che

quest'ultima non sia stata proposta solo per distogliere colui che è stato

chiamato in causa dal suo giudice naturale

qualora si tratti di una domanda riconvenzionale ( domanda che propone il

 convenuto )nascente dal contratto o dal fatto su cui si fonda la domanda

principale, davanti al giudice presso il quale è stata proposta la domanda

principale

art. 8 e ss.: contratti in materia di assicurazione, contratti conclusi dai consumatori,

o contratti di lavoro

Le competenze esclusive sono invece quelle che superano la competenza generale basata sul

domicilio/residenza ( art. 22 sezione 6 )

Art. 22: Indipendentemente dal domicilio, hanno competenza esclusiva:

o 1) in materia di diritti reali immobiliari e di contratti d'affitto di immobili, i giudici dello

Stato membro in cui l'immobile è situato ( dove c’è un immobile in un luogo

questo detta legge )

2) in materia di validità, nullità o scioglimento delle società o persone giuridiche,

aventi la sede nel territorio di uno Stato membro, o riguardo alla validità delle

decisioni dei rispettivi organi, i giudici di detto Stato membro

Questi sono criteri che il nostro legislatore comunitario da. Viene sempre però attribuito un margine

di operatività alla volontà delle parti.

A livello sostanziale la giurisdizione può essere modellata dalle parti  art. 23: PROROGA DELLA

COMPETENZA ( lasciare alle parti la scelta della giurisdizione di un altro stato ).

“ Qualora le parti, di cui almeno una domiciliata nel territorio di uno Stato membro, abbiano

attribuito la competenza di un giudice o dei giudici di uno Stato membro a conoscere delle

controversie, presenti o future, nate da un determinato rapporto giuridico, la competenza esclusiva

spetta a questo giudice o ai giudici di questo Stato membro. Detta competenza è esclusiva salvo

diverso accordo tra le parti ”.

Questo regolamento si occupa anche di aspetti che sono quelli della litispendenza ( art. 27 ) e

della connessione ( art. 28 )  può accadere che una parte vuole citare un altro

soggetto ma c’è già pendente un giudizio relativo o a quella stessa causa ( litispendenza) o

relativo ad una causa connessa.

Art. 27: Qualora davanti a giudici di Stati membri differenti e tra le stesse parti siano

o state proposte domande aventi il medesimo oggetto e il medesimo titolo, il giudice

successivamente adito sospende d'ufficio il procedimento finché sia stata accertata

la competenza del giudice adito in precedenza. Se la competenza del giudice

precedentemente adito è stata accertata, il giudice successivamente adito dichiara

la propria incompetenza a favore del primo ( evitare il rischio di giudicati tra di loro

incompatibili )

Art. 28: Ove più cause connesse siano pendenti davanti a giudici di Stati membri

o differenti, il giudice successivamente adito può sospendere il procedimento ( in

questo caso il giudice ha una facoltà più ampia )

In materia di UE detta legge questo regolamento, che ha un ambito generale ( ai sensi dell’art. 1

che detta l’ambito di applicazione ).

Ai sensi dell’art. 1 il presente regolamento si applica in materia civile e commerciale,

indipendentemente dalla natura dell'organo giurisdizionale. Esso non concerne, in particolare, la

materia fiscale, doganale ed amministrativa.

Sono esclusi dal campo di applicazione del presente regolamento:

a) lo stato e la capacità delle persone fisiche, il regime patrimoniale fra coniugi, i testamenti

e le successioni;

b) i fallimenti, i concordati e la procedure affini;

c) la sicurezza sociale;

d) l'arbitrato

Ci sono una serie di regolamenti che sono stati emananti in ambito di Unione Europea e sono il

2201/2003 ( materia matrimoniale ) e 1346/ 2000 ( procedura di insolvenza

transfrontaliere ).

Molto importante è un regolamento che ha introdotto il concetto di titolo esecutivo europeo

( 805/2004 ).

- Casi extra UE ( stati non membri dell’UE ): la disciplina è regolata dalla legge 31/05/1995

n. 218, che ha riformato integralmente il sistema italiano di diritto internazionale privato e

processuale, dettando anche una serie di regole in materia di giurisdizione. È una legge

articolata e complessa.

L’attribuzione di giurisdizione in forza di questa legge prevede un criterio generale e poi in

serie di criteri speciali ( si applica tutte le volte in cui non entra in gioco il regolamento 44 ).

Art. 3  descrive il criterio generale, che a grandi linee non si distacca da quanto

o previsto dall’art. 2 del regolamento 44

Comma 1. La giurisdizione italiana sussiste quando il convenuto è

 domiciliato o residente in Italia o vi ha un rappresentante che sia autorizzato

a stare in giudizio a norma dell'articolo 77 del codice di procedura civile e

negli altri casi in cui è prevista dalla legge.

Comma 2. La giurisdizione sussiste inoltre in base ai criteri stabiliti dalle

 sezioni 2, 3 e 4 del titolo II della Convenzione concernente la competenza

giurisdizionale e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale

e protocollo, firmati a Bruxelles il 27 settembre 1968, resi esecutivi con la

legge 21 giugno 1971, n. 804 (2), e successive modificazioni in vigore per

l'Italia, anche allorché il convenuto non sia domiciliato nel territorio di uno

Stato contraente, quando si tratti di una delle materie comprese nel campo

di applicazione della Convenzione. Rispetto alle altre materie la giurisdizione

sussiste anche in base ai criteri stabiliti per la competenza per territorio.

Nelle materie comprese nella convenzione di Bruxelles ( 27/09/68, materia civile e

 commerciale, con l’esclusione di quelle stesse materie che erano escluse dal regolamento )

noi possiamo usare come criteri di giurisdizione quelli stabiliti dalle sezioni 2,3,4 ( sezioni

simili al regolamento 44 in materia di contratti di assicurazione, contratti di lavoro, contratti

conclusi dai consumatori ).

La clausola finale nelle materie escluse ( arbitrato, fallimento… ) tutti i singoli criteri di

 competenza per territorio diventano anche criterio di attribuzione di giurisdizione al giudice

italiano. Quando questa norma è entrata in vigore qualche commentare ha detto che era

stata creata una norma di Pan giurisdizione, come se il giudice italiano potesse conoscere

anche situazioni più slegate, perché basta ricercare un criterio di competenza per territorio

in certi ambiti e a questo punto il criterio di competenza diventa criterio di giurisdizione.

Art. 4  consente alle parti di accettare la giurisdizione italiana convenzionalmente o

o in modo espresso quando c’è un accordo tra le parti che deve risultare per iscritto, o

tacitamente se il convenuto compare e non eccepisce il difetto di giurisdizione.

Le parti possono anche derogare la giurisdizione italiana, preferendone una

straniera, ma solo se la deroga è provata per iscritto e riguarda diritti disponibili.

Art. 5  La giurisdizione italiana non sussiste rispetto ad azioni reali aventi ad

o oggetto beni immobili situati all'estero ( non sarebbe possibile immediatamente una

forma di esecuzione posto che l’immobile è situato in territorio straniero )

Art. 7  Quando, nel corso del giudizio, sia eccepita la previa pendenza tra le stesse

o parti di domanda avente il medesimo oggetto e il medesimo titolo dinanzi a un

giudice straniero, il giudice italiano, se ritiene che il provvedimento straniero possa

produrre effetto per l'ordinamento italiano, sospende il giudizio

Questa legge 218 ci detta anche una serie di norme speciali in singole materie che prevedono

ulteriori profili di giurisdizione:

- art. 32  In materia di nullità e di annullamento del matrimonio, di separazione personale e

di scioglimento del matrimonio, la giurisdizione italiana sussiste, oltre che nei casi previsti

dall'articolo 3, anche quando uno dei coniugi è cittadino italiano o il matrimonio è stato

celebrato in Italia  se Tizio sposa Caia, cittadina inglese e vivono in Inghilterra, ciascuno

dei due può comunque poi adire il giudice italiano, perché basta la cittadinanza di uno dei

due coniugi per creare il criterio di giurisdizione o il fatto che il matrimonio sia stata

celebrato in Italia

- Art. 50  In materia successoria la giurisdizione italiana sussiste: a) se il defunto era

cittadino italiano al momento della morte; b) se la successione si è aperta in Italia; c) se la

parte dei beni ereditari di maggiore consistenza economica è situata in Italia; d) se il

convenuto è domiciliato o residente in Italia o ha accettato la giurisdizione italiana, salvo

che la domanda sia relativa a beni immobili situati all'estero; e) se la domanda concerne

beni situati in Italia.

Qual è il momento determinante della giurisdizione ( e della competenza )? Noi abbiamo visto che

in fondo la nostra giurisdizione, sia che sia basata sul regolamento 44 sia che sia basata sulla

legge 218, si fonda sulla base di una serie di criteri. Ci sono dei criteri che per loro natura sono

immodificabili ( luogo di celebrazione del matrimonio ), mentre altri sono

modificabili nel tempo ( criterio della residenza e del domicilio ).

Cosa succede se nel corso del processo viene alterato l’elemento di fatto sulla base del quale è

stato costruito il criterio di giurisdizione?

C’è un principio che prende il nome latino di perpetuatio iurisdictionis che ci individua in

 modo non più modificabile il momento che determina la giurisdizionale e la competenza.

L’art. 5 cod proc civ  La giurisdizione e la competenza si determinano con riguardo alla legge

vigente e allo stato di fatto esistente al momento della proposizione della domanda e non hanno

rilevanza rispetto ad esse i successivi mutamenti della legge o dello stato medesimo. ( cambiato

nel 1990  prima cambiato dello stato di fatto, oggi parla anche della legge vigente e questo vuol

dire che se inizio un processo oggi su uno di questi criteri sulla base della legge 218/1995 e poi il

legislatore italiano cambia questa legge, in ogni caso il criterio di giurisdizione non viene meno ).

La giurisprudenza da sempre ha introdotto un contemperamento , per il quale dice che questa

regola vale nel senso che il processo iniziato in Italia continua validamente, ma se per caso si

inizia un processo in Italia senza che vi sia giurisdizione e nel corso del processo viene ad

esistenza il criterio che darebbe giurisdizione, la stessa si salva. Questo è sostenuto anche dall’art.

8 della legge 218.

Art. 8 legge 218/95 Per la determinazione della giurisdizione italiana si applica l'articolo 5 del

codice di procedura civile. Tuttavia la giurisdizione sussiste se i fatti e le norme che la determinano

sopravvengono nel corso del processo.

La giurisdizione è un aspetto fondamentale nel processo. Prende il norme di PRESUPPOSTO

PROCESSUALE ( requisiti che devono sussistere necessariamente perché il giudice possa

scendere all’esame del merito ).

L’insieme dei presupposti processuali è di matrice dottrinale.

La giurisdizione agisce nello stesso modo dell’interesse ad agire: se il giudice non ha giurisdizione

non può andare avanti perché manca in radice il presupposto stesso per conoscere di quel

processo.

I problemi relativi alla giurisdizione devono essere risolti il più velocemente possibile e bisogna

dare anche al giudice la possibilità di rilevarli.

RILIEVO DEL DIFETTO DI GIURIDIZIONE: come si deve far valere nel processo l’eventuale

difetto di giurisdizione?

c’è un trattamento diverso per le 3 situazioni  dipende quale sia l’ordine di giurisdizione e quali ne

siano i limiti.

Tutte le volte che nel processo sorge un problema o un dubbio di qualsiasi genere, questo può

essere fatto valere nel processo alternativamente in 2 modi:

1) O da parte le parti

2) O da parte del giudice

Quando il problema viene fatta valere dalle parti diciamo che viene ECCEPITA.

Quando parliamo del giudice parliamo di RILIEVO ( a volte può rilevare la questione d’ufficio).

La nostra legge processuale di solito attribuisce un potere di rilievo d’ufficio al giudice quando la

questione è più delicata e importante. Se si tratta invece qualcosa che riguarda le parti la

possibilità di far valere questo vizio è riservata alle eccezioni di parti.

Come il difetto di giurisdizione può essere fatto valere? La norma che detta legge è l’art. 37 cod

proc civ.

( nei confronti di PA e giudici speciali sono coperte da art. 37 comma 1 ).

“Il difetto di giurisdizione del giudice ordinario nei confronti della pubblica amministrazione o

dei giudici speciali è rilevato, anche d'ufficio, in qualunque stato e grado del processo.”

È vero che la norma dice che può essere rilevato d’ufficio in qualunque stato e grado del processo

ma in realtà questa regola vale a condizione che sulla questione di giurisdizione non si sia formato

il giudicato (se non c’è un’impugnazione specifica da parte del convenuto la questione non può più

essere toccata anche nei successivi passaggi anche malgrado la norma dica il contrario ).

E nei confronti di giurisdizioni straniere? Una volta c’era l’art. 37 comma 2 ( abrogata ).

Oggi si distinguono le 2 fonti:

- Extra UE  2 norme:

Art. 11: il difetto lo può rilevare solo il convenuto, che non abbia accettato la

 giurisdizione italiana, in qualunque grado e stato del processo . Perché?

Perché nel caso dei rapporti con la PA è tutto qualcosa all’interno dell’Italia e

il giudice non ha interesse a bloccare il processo.

Il difetto di giurisdizione è rilevato dal giudice in 3 ipotesi: se il convenuto

non si è costituito, se ricorre l’ipotesi dell’art. 5 ( beni immobili situati

all’estero ), se la giurisdizione italiana è esclusa da una legge internazionale

Art. 4: il convenuto deve agire nel primo momento difensivo.

- Intra UE  regolamento 44

Art. 25/26: il giudice può rilevare d’ufficio se si tratta delle competenze

 esclusive oppure anche qui nell’ipotesi in cui il convenuto non compare nel

processo

Art. 24: se il convenuto compare spetta sempre a lui eccepire il difetto di

 giurisdizione e se non lo eccepisce lo stesso non può più essere rilevato

21/10/2014:

IL REGOLAMENTO DI GIURISDIZIONE:

La giurisdizione è un presupposto processuale  deve essere verificata nel processo ( o su istanza

di parte o può essere rilevata d’ufficio ).

Quando l’attore parte con la domanda davanti al giudice italiano ci si pone il problema della

giurisdizione e di conseguenza occorrerà che il giudice di primo grado si pronunci ( vuoi perché il

difetto di giurisdizione è stato eccepito dal convenuto vuoi perché si accorga lui stesso che la

giurisdizione non sussiste ).

Cosa fa il giudice in questi casi? Il giudice deve verificare se ha o meno giurisdizione: se c’è va

avanti con la causa, se non c’ è si deve bloccare  si pronuncia con una pronuncia che può essere

affermativa o declamatoria

Questa pronuncia di primo grado del tribunale sulla giurisdizione ha comunque lo stesso regime di

tutte le altre pronunce di primo grado ( quindi la parte che non è soddisfatta può impugnarla, con la

conseguenza che la corte d’appello emanerà un giudizio di secondo grado in cui si pronuncia

ancora sulla giurisdizione. A questo punto è possibile andare in cassazione, nella quale si può

sempre andare per questioni di giurisdizione, che emanerà una decisione che sarà a quel punto

vincolante e nel frattempo ci darà una dimensione che potrà diversa da quella di primo e secondo

grado ).

Si tratta di un sistema antieconomico ( c’è il rischio che si vada avanti sfruttando lo strumento delle

impugnazioni per arrivare ad un momento finale in cui la cassazione ci dice che cose non stanno

come avevano detto i giudici di primo e secondo grado. A questo punto il rischio è che tutto il

processo sia da buttare. Piuttosto che invece i giudici di primo e secondo grado hanno sempre

negato la giurisdizione, mentre la cassazione afferma che c’è, obbligando il giudice di primo grado

a decidere nel merito, ma avendo sprecato in ogni caso 3 gradi del processo e anche molti anni ).

Per ovviare a questo sistema il nostro legislatore processuale ha introdotto il REGOLAMENTO DI

GIURISDIZIONE ( ART. 41 COD. PROC. CIV ) che è simile solo nel nome all’istituto del

regolamento di competenza.

Questo strumento è un mezzo preventivo previsto dal legislatore per far sì che qualora sorga nel

processo una questione di giurisdizione questa sia risolta dall’ultimo organo giudiziario che

sarebbe competente, cioè la cassazione, in via il più possibile anticipata per avere una volta per

tutte chiarezza sulla questione stessa  ratio: trovare un rimedio per evitare tutti i passaggi e per

dare subito alla cassazione, che in ogni caso avrebbe l’ultima parola sull’aspetto della

giurisdizione, la possibilità di pronunciarsi.

Non è un mezzo di impugnazione contro la sentenza, ma è uno strumento preventivo

Art. 41: “ Finché la causa non sia decisa nel merito in primo grado, ciascuna parte può chiedere

alle sezioni unite della Corte di cassazione che risolvano le questioni di giurisdizione di cui

all'articolo 37. L'istanza si propone con ricorso a norma degli articoli 364 e seguenti, e produce gli

effetti di cui all'articolo “.

- L’organo competente sono le Sezione Unite della cassazione ( la corte di cassazione è

composta auna serie di sezioni civili e penali e poi giudica a sezioni unite, con 9 giudici,

invece che 5, di cui uno è il presidente, nelle ipotesi di giurisdizioni, nelle ipotesi di

particolare importanza, nelle ipotesi decise difformemente da altre sezioni ).

- Ciascuna parte può chiedere alle SU di esperire questo mezzo: perché ciascuna parte o

non solo il convenuto? Quando abbiamo parlato del rilievo del difetto di giurisdizione

abbiamo detto che questo può essere rilevato dal giudice o dal convenuto che eccepisce il

difetto di giurisdizione ( non l’attore perché ha iniziato lui la causa). Qui invece la norma

parla di ciascuna parte  nelle ipotesi in cui l’attore ha proposto la domanda e il convenuto

in prima battuta solleva l’eccezione di giurisdizione, si crea già la situazione di incertezza

sulla quale il giudice dovrebbe decidere. Il legislatore ha detto che è bene che anche

l’attore possa rivolgersi alle SU per decidere immediatamente in merito alla questione,

anche se ha iniziato lui il processo, per evitare di arrivare alla decisione del giudice e

doverla poi magare impugnare e arrivare fino in cassazione.

Processo ipotetico  3 gradi con relative decisioni.

Il regolamento consiste nella possibilità per una delle parti, nel corso del processo di primo grado,

di fare un salto e proporre subito alle SU un’istanza, che ha le forme dei ricorsi davanti alla

cassazione, in cui si chiede immediatamente di pronunciarsi sulla questione di giurisdizione.

Fino a quando si può proporre questo strumento? È uno strumento preventivo che deve essere

proposto il primo possibile, in particolare finché la causa non sia decisa nel merito in primo grado

( come da art. 41 ).

Questa era l’interpretazione che veniva data fino al 96.

Nel 1996 la stessa cassazione a SU, con la sentenza 2466 del 96, ha invece optato per

un’interpretazione ancora più restrittiva. Ha detto che l’espressione “ finché la causa non sia decisa

nel merito” non vuol dire fino a che il giudice non si è pronunciato nel merito, ma vuol dire finché il

giudice non si sia pronunciato, nel processo di primo grado  questo rimedio lo si può esperire fino

a quando non c’è una pronuncia del giudice di primo grado, quale che sia la pronuncia, anche se

la pronuncia non è nel merito ma è solo nel rito, anche se la pronuncia è solo sulla giurisdizione.

( bisogna risalire alla distinzione per la quale il processo è diviso nel rito e nel merito ).

Fino al 1996 che ci fosse stata una pronuncia del giudice non era impeditivo per proporre il

regolamento di giurisdizione.

Invece la stessa cassazione ha messo un filtro forte tale per cui qualunque sentenza di primo

grado il giudice abbia emanato ( anche su aspetti che non attengono al merito ) è impeditiva per

andare in cassazione. Possiamo proporre questo strumento fino a quando il giudice non è si

pronunciato.

Quando il giudice si è pronunciato non si può più fare.

Cosa succede quando una parte propone il regolamento di giurisdizione?

Si propone un ricorso davanti alla cassazione da parte di una parte, che viene notificato all’altra

parte e che poi deve essere depositato davanti al giudice di merito.

Fino al 1990 l’art. 367 cod civ disponeva che quando fosse stato proposto il regolamento di

giurisdizione e una parte avesse poi depositato davanti al giudice di merito una copia del

regolamento proposto, il giudice era obbligato a sospendere il processo  sospensione ex lege

obbligatoria del processo di merito.

Ma cosa è successo? Che tutti finivano per proporre il regolamento in maniera strumentale e per

prendere tempo  anni 70/80 ingorgo per cui tutti proponevano il regolamento di giurisdizione.

La cassazione aveva cercato di porre un freno introducendo anche una sanzione con l’ art. 96  se

qualcuno agisce in malafede o colpa grave in processo deve pagare anche i danni e non solo le

spese del processo.

Allora nel 90 si è cambiato l’art. 367  “Una copia del ricorso per cassazione proposto a norma

dell'articolo 41, primo comma, è depositata, dopo la notificazione alle altre parti, nella cancelleria

del giudice davanti a cui pende la causa, il quale sospende il processo se non ritiene l'istanza

manifestamente inammissibile o la contestazione della giurisdizione manifestamente infondata. Il

giudice istruttore o il collegio provvede con ordinanza”  il giudice di primo grado deve compiere un

vaglio immediato, molto sommario, e se c’è una parvenza di verosimiglianza della sua

ammissibilità per scrupolo si sospende ( non c’è più sospensione automatica )

A livello di procedimento la corte di cassazione giudica a sezione unite, con un speciale modo di

procedere, cioè il procedimento in camera di consiglio ( art. 375 ) e con regole previste agli

articoli 380 bis e 380 ter cod. proc. civ.

Al termine del regolamento la cassazione si pronuncia e la sua pronuncia ha un’efficacia

vincolante per tutti i giudici.

Art. 41  riferimento all’art. 37 -> è sorto un piccolo problema

Ci sono 3 limiti: nei confronti delle giurisdizioni straniere, delle PA, delle giurisdizioni speciali

Se vediamo l’art. 37 comma 1 questo ci dice come può essere rilevato il difetto di giurisdizione nei

confronti delle PA e delle giurisdizioni speciali.

L’aspetto relativo alle giurisdizioni straniere era regolato dall’art. 37 secondo comma, ma abbiamo

visto che la norma è stata abrogata perché oggi la materia è regolata o dal regolamento 44/2001

oppure dalla legge 218/1195.

Finché tutti questi limiti erano regolati dall’art. 37, il rinvio dell’art. 41 ci diceva che la cassazione

poteva decidere di tutte le questioni di giurisdizione. Adesso sembrerebbe quindi che non si possa

esperire il difetto di giurisdizione nei confronti delle giurisdizioni straniere perché l’art 37 non copre

più questa possibilità, facendo un riferimento pignolo alla legge o al regolamento.

In realtà la cassazione a sezione unite con la pronuncia 6/99 ha affermato che il rinvio all’art. 37 va

inteso come rinvio aperto, quindi aperto a tutte le materia che in origine erano disciplinate dall’art.

37  l’ambito di applicazione del regolamento di giurisdizione è comprensivo di tutte le questione di

giurisdizione, anche quelle in confronti di stati stranieri.

Esiste anche un altro strumento, che va sempre sotto il nome di regolamento di giurisdizione,

previsto all’ art. 41 secondo comma, che ci dice che “La pubblica amministrazione che

non è parte in causa può chiedere in ogni stato e grado del processo che sia dichiarato dalle

sezioni unite della Corte di cassazione il difetto di giurisdizione del giudice ordinario a causa dei

poteri attribuiti dalla legge alla amministrazione stessa, finché la giurisdizione non sia stata

affermata con sentenza passata in giudicato ”.

Cosa vuol dire? È un particolare rimedio che va sotto il nome di regolamento di giurisdizione, che

però è concesso solo al limite della PA ( il difetto del giudice di giurisdizione è assoluto perché a

motivo dei poteri che la legge riconosce alla pubblica amministrazione ).

Ci sono casi in cui la PA ha dei poteri e il giudice non può intervenire  se c’è un caso in cui si sta

discutendo di questi aspetti la PA anche se non è parte in causa può rivolgersi alla corte di

cassazione, poiché si sta facendo un processo in un ambito che dovrebbe essere solo di sua

spettanza

L’altra particolarità è che a differenza del precedente regolamento di giurisdizione, che è un mezzo

preventivo, questo è uno strumento che può essere richiesto in ogni stato e grado del processo

(anche dopo una pronuncia, a condizione che non sia sceso il giudicato perché nessuna parte l’ha

impugnata ).

È uno strumento poco usato.

Abbiamo detto che in fondo il nostro sistema di giurisdizione si fonda su dei limiti e nella

dimensione del processo la giurisdizione ha una sua materialità che può essere rilevata dalle parti

o dal giudice, pilotando la continuazione del processo.

Fermo restando che se si sbaglia un processo ( perché ad esempio viene iniziato in Italia, ma il

giudice dotato di giurisdizione è straniero ) viene dichiarato il vizio di giurisdizione, la conseguenza

è che si riinizia il processo davanti a giudice corretto.

Ma quando siamo davanti ai nostri giudici, speciali e ordinati, la situazione di considerare il

processo come azzerato creava fino a poco tempo fa grossi problemi, nel senso che noi abbiamo

sempre detto che si saprà solo alla fine del processo chi ha ragione e chi ha torto, ma in linea di

principio il fatto di svolgere un processo non dovrebbe danneggiare la parte che sta agendo in

giudizio.

Questa situazione viene gestita da delle regole, che sono quelle proprie degli effetti della domanda

giudiziale ( indipendentemente dal fatto che si abbia ragione oppure no )  si tratta di effetti per lo

più conservativi

Uno di questi effetti è l’interruzione della prescrizione.

Il tema è questo: se noi iniziamo un processo davanti al giudice ordinario e andando avanti ad un

certo punto ci viene detto di aver sbagliato perché dovevamo andare davanti al giudice speciale

fino ad epoca recente la pronuncia di difetto di giurisdizione del giudice ordinario comportava che

la parte era come se avesse portato avanti un processo completamente a vuoto e perdeva tutti gli

effetti benefici della prima domanda ( se nel frattempo passavano 7 anni e la domanda era una

domanda per la quale c’era un prescrizione breve di 5 anni l’attore era fregato perché se doveva

ricominciare rischiava di perdere gli effetti benefici della prima domanda ).

Perdendo tutti gli effetti processuali e sostanziali la parte era costretta a

 ricominciare da capo, perché si negava la possibilità della translatio iudicii

( trasmigrazione del processo ) tra ordini differenti di giurisdizioni.

Nel 2007 la cassazione si è accorta che era una penalizzazione ingiusta e quindi ha affermato la

possibilità di operare una sorta di trasmigrazione del processo anche da giudici ordinari a giudici

speciali ( sentenze 2409 e 23738 ).

Lo stesso anno la corte costituzionale con sentenza 77/2007 dichiarò l’incostituzionalità dell’art. 30

della legge dei tar nella misura in cui non consentiva, che in caso di errata attivazione del processo

davanti al tar, il passaggio degli effetti.

Si sollecitò in questo modo l’intervento del legislatore.

Il legislatore nel 2009 ha introdotto l’art 59 nella legge 69 del 2009  “ decisioni delle questioni di

giurisdizione “

1) Il giudice che, in materia civile, amministrativa, contabile, tributaria o di giudici speciali,

dichiara il proprio difetto di giurisdizione indica altresì, se esistente, il giudice nazionale che

ritiene munito di giurisdizione ( vale solo tra giudici nazionale, e se nomina un giudice

straniero per lui non ci sarà effetto vincolante ).

La pronuncia sulla giurisdizione resa dalle sezioni unite della Corte di cassazione è

vincolante per ogni giudice e per le parti anche in altro processo.

2) Se, entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della pronuncia di cui

al comma 1, la domanda è riproposta al giudice ivi indicato, nel successivo processo le

parti restano vincolate a tale indicazione e sono fatti salvi gli effetti sostanziali e processuali

che la domanda avrebbe prodotto se il giudice di cui è stata dichiarata la giurisdizione fosse

stato adito fin dall'instaurazione del primo giudizio, ferme restando le preclusioni e le

decadenze intervenute.

3) Se sulla questione di giurisdizione non si sono già pronunciate, nel processo, le sezioni

unite della Corte di cassazione, il giudice davanti al quale la causa è riassunta può

sollevare d'ufficio, con ordinanza, tale questione davanti alle medesime sezioni unite della

Corte di cassazione, fino alla prima udienza fissata per la trattazione del merito ( se la

domanda non è riproposta davanti al giudice il vincolo si estingue ).

4) L'inosservanza dei termini fissati ai sensi del presente articolo per la riassunzione o per la

prosecuzione del giudizio comporta l'estinzione del processo, che è dichiarata anche

d'ufficio alla prima udienza, e impedisce la conservazione degli effetti sostanziali e

processuali della domanda.

5) In ogni caso di riproposizione della domanda davanti al giudice di cui al comma 1, le prove

raccolte nel processo davanti al giudice privo di giurisdizione possono essere valutate

come argomenti di prova.

Cosa è importante? Fino al 2007 non c’era nessuna possibilità di trasmigrazione del

 processo, dal 2007 la cassazione ha cominciato a sollevare il dubbio. La corte

costituzionale è intervenuta sulla normativa del tar dichiarandola incostituzionale nel punto

in cui non prevedeva il passaggio. Nel 2009 c’è stata la riforma che introducendo questa

norma ci consente la traslatio iudicii, cioè far salvi gli effetti della domanda anche se il

processo è iniziato davanti ad un giudice sbagliato

LA COMPETENZA:

Una volta appurato che il giudice italiano è dotato di giurisdizione possiamo dire di essere a posto

solo se nello stato italiano esistesse un solo giudice.

In realtà sappiamo che la nostra tutela giurisdizionale deve rispondere alla tutela dei diritti

sostanziali e quindi anche a secondo del diritto sottostante violato possono essere richieste delle

differenziazioni della tutela e della competenza.

Sapendo che ci sono tanti giudici definiamo la competenza come la misura della

giurisdizione ( Chiovenda)  In concreto è quella frazione di

giurisdizione che il legislatore assegna a ciascun singolo giudice.

Se la giurisdizione è il potere astratto del giudice italiano di giudicare una certa controversia, la

competenza diventa il potere concreto di giudicare di quella controversia.

Anche la competenza è un presupposto processuale ( fa parte delle questioni di rito che devono

sempre essere a posto perché si possa arrivare ad una decisione nel merito ), anche se è meno

rilevante della giurisdizione in termini assoluti ( siamo in ambito nazionale, si tratta solo di scegliere

il giudice giusto tra ordinario e speciale  rilevanza minore rispetto alla scelta tra giudice nazionale

e giudice straniero )

L’ art. 5, visto per la giurisdizionale, vale sia per competenza che per giurisdizione

A chi spetta la competenza civile?

La competenza civile spetta a ( criterio con riparto verticale ):

- Giudice di pace

- Tribunale: può avere delle sezioni specializzate ( agrarie o in materia d’impresa ). In questi

casi il problema di attribuzione è un problema che riguarda la competenza. Ma ci sono

situazioni in cui i tribunali di medio e grandi dimensioni al loro interno sono divisi in sezioni (

ciascuna si occupa di un certo tipo di controversie ma è un discorso puramente interno ) e

in questo caso non è un problema di competenza

- Corte d’appello

- Corte di cassazione: competenza solo in via di impugnazione

La competenza può essere ripartita in via verticale o orizzontale ( nel senso che ci sono tanti

giudici di pace, tanti tribunali e tante corti d’appello  più giudici appartenenti allo stesso ordine ).

Con riferimento alla competenza in senso verticale giocano 2 criteri:

- Criterio della materia : oggetto del giudizio

- Criterio del valore : valore della controversia determinato sulla base della domanda

La regola generale è che il criterio del valore è quello generale, però laddove c’è una competenza

di materia questa prevale sulla regola generale. Ci sono anche casi in cui i due criteri sono

combinati tra loro.

Per il riparto orizzontale il criterio usato è quello della competenza per territorio.

Come è la competenza del giudice di pace? ( art. 7 )

“ Il giudice di pace è competente per le cause relative a beni mobili di valore non

superiore EURO 5.000,00 , quando dalla legge non sono attribuite alla competenza di altro

giudice.

Il giudice di pace è altresì competente per le cause di risarcimento del danno prodotto dalla

circolazione di veicoli e di natanti, purché il valore della controversia non superi EURO

20.000,00 (competenza mescolata per valore e materia ).

È competente qualunque ne sia il valore:

1) per le cause relative ad apposizione di termini ed osservanza delle distanze stabilite dalla legge,

dai regolamenti o dagli usi riguardo al piantamento degli alberi e delle siepi;

2) per le cause relative alla misura ed alle modalità d’uso dei servizi di condominio di case;

3) per le cause relative a rapporti tra proprietari o detentori di immobili adibiti a civile abitazione in

materia di immissioni di fumo o di calore, esalazioni, rumori, scuotimenti e simili propagazioni che

superino la normale tollerabilità;

3-bis) per le cause relative agli interessi o accessori da ritardato pagamento di prestazioni

previdenziali o assistenziali”.

Il giudice di pace oggi è competente anche per cause di opposizione a sanzioni amministrative.

art. 8  soppresso ( figura del pretore abrogato nel 1998 )

Quando è competente il tribunale ? Art. 9

Si tratta di una competenza residuale.

“Il tribunale è competente per tutte le cause che non sono di competenza di altro giudice. Il

tribunale è altresì esclusivamente competente per le cause in materia di imposte e tasse, per

quelle relative allo stato e alla capacità delle persone e ai diritti onorifici, per la querela di falso, per

l'esecuzione forzata e, in generale, per ogni causa di valore indeterminabile ”.

Quando è competente la Corte d’appello?  è normalmente giudice di secondo grado, però

giudica in primo grado in alcune ipotesi tassative:

1) materia di esecuzione / opposizione al riconoscimento di sentenze straniere ai sensi del

regolamento 44/2001 e legge 218/1995

2) ai sensi della legge Pinto per risarcimento dei danni per l’irragionevole durata del processo

3) normativa antitrust

4) indennità di esproprio.

Combinato articolo 7 e 9  criteri per materia e per valore

Per capire una causa che valore ha la regola generale è quella per la quale si va a vedere la

domanda dell’attore ( art. 10 )  si dovrebbe aspettare la fine della causa per capire il valore della

causa ( con la sentenza del giudice ), ma si deve decidere a priori e non a posteriori per assegnare

competenza e giurisdizione e quindi la legge in base all’articolo 10 ci dice che si deve andare a

vedere la domanda dell’attore.

“Il valore della causa, ai fini della competenza, si determina dalla domanda a norma delle

disposizioni seguenti.

A tale effetto le domande proposte nello stesso processo contro la medesima persona si sommano

tra loro, e gli interessi scaduti, le spese e i danni anteriori alla proposizione si sommano col

capitale”.

Art. 11/15  ci dicono come si calcola il valore di specifiche cause

ESEMPIO: causa di divisione eredità art.12

Competenza per territorio: esistono più giudici uguali disseminati lungo il territorio della

repubblica

Noi abbiamo dei criteri che sono chiamati tecnicamente fori. Vi sono fori generali, che in teoria

valgono indistintamente per tutte le controversie civile, e dei fori speciali. I fori speciali possono

essere facoltativi ( si aggiunge a quello generale, può essere scelto dall’attore )

oppure esclusivi ( sostituisce il foro generale  si pongono in un rapporto di specialità rispetto alla

regola generale ).

C’è poi un altro concetto, che è quello di fori derogabili e inderogabili ( possibilità per le parti di

derogare convenzionalmente ad un certo foro determinato dalla legge )  distinzione non si

sovrappone alle precedenti

Come il nostro legislatore organizza la materia?

1) FORI GENERALI

- Art. 18  foro generale delle persone fisiche  “ Salvo che la legge disponga altrimenti, è

competente il giudice del luogo in cui il convenuto ha la residenza o il domicilio e, se questi

sono sconosciuti, quello del luogo in cui il convenuto ha la dimora.

Se il convenuto non ha residenza, né domicilio, né dimora nella Repubblica o se la dimora

è sconosciuta, è competente il giudice del luogo in cui risiede l'attore”.

A determinare le regole del gioco è in prima battuta il convenuto. Perché? Perché è l’attore

 che muove la quiete giuridica e chiede una tutela processuale e ha interesse a spendere

energie per ottenerla. Il convenuto subisce l’iniziativa e la legge lascia che almeno la

subisca nel giudice che dovrebbe essere per lui più comodo e più facilmente raggiungibile.

In seconda battuta se la giurisdizione del giudice italiano sussiste ma il convenuto è

 residente all’estero è competente il giudice del luogo di residenza dell’attore

- Art. 19  foro generale delle persone giuridiche  “Salvo che la legge disponga altrimenti,

qualora sia convenuta una persona giuridica, è competente il giudice del luogo dove essa

ha sede. È competente altresì il giudice del luogo dove la persona giuridica ha uno

stabilimento e un rappresentante autorizzato a stare in giudizio per l'oggetto della

domanda.

Ai fini della competenza, le società non aventi personalità giuridica, le associazioni non

riconosciute e i comitati di cui agli articoli 36 e seguenti del codice civile hanno sede dove

svolgono attività in modo continuativo”.

2) FORI SPECIALI FACOLTATIVI:

- Art. 20 ( che ricalca quanto visto nell’art. 5 del regolamento di Bruxelles in materia di

giurisdizione, nel quale però si fa riferimento solo al luogo in cui deve essere eseguita la

prestazione, non anche dove è sorta ): “Per le cause relative a diritti di obbligazione è

anche competente il giudice del luogo in cui è sorta o deve eseguirsi l'obbligazione dedotta

in giudizio” ( esempio art. 1182: consegna denaro presso l’attore ).

- Art. 30: “Chi ha eletto domicilio a norma dell'articolo 47 del codice civile può essere

convenuto davanti al giudice del domicilio stesso”.

3) FORI SPECIALI: art. 21 e ss.

- Art. 21: “Per le cause relative a diritti reali su beni immobili, per le cause in materia di

locazione e comodato di immobili e di affitto di aziende, nonché per le cause relative ad

apposizione di termini ed osservanza delle distanze stabilite dalla legge, dai regolamenti o

dagli usi riguardo al piantamento degli alberi e delle siepi, è competente il giudice del luogo

dove è posto l'immobile o l'azienda.

- Art. 22 : “ È competente il giudice del luogo dell'aperta successione  per l’art. 456 c.c.  la

successione si apre nel luogo dell'ultimo domicilio del defunto

- Art. 23 : cause tra soci e condomini  è competente il giudice del luogo in cui ha sede la

società per cause tra soci, mentre è compente il giudice del luogo in cui si trovano i beni

comuni o la maggior parte di essi per le cause tra condomini

- Art . 24: foro per le cause relative alle gestioni tutelari e patrimoniali  “Per le cause relative

alla gestione di una tutela o di una amministrazione patrimoniale conferita per legge o per

provvedimento dell'autorità è competente il giudice del luogo d'esercizio della tutela o

dell'amministrazione”.

- Art. 25: “Per le cause nelle quali è parte un'amministrazione dello Stato è competente, a

norma delle leggi speciali sulla rappresentanza e difesa dello Stato in giudizio e nei casi ivi

previsti, il giudice del luogo dove ha sede l'ufficio dell'Avvocatura dello Stato, nel cui

distretto si trova il giudice che sarebbe competente secondo le norme ordinarie”.

Derogabilità e inderogabilità della competenza: la regola generale è quella per cui i linea di

principio la competenza verticale ( per ragioni di competenza o di valore ) non può essere derogata

convenzionalmente dalle parti, nel senso che se il nostro legislatore individua come giudice o il

giudice di pace o il tribunale o per ragioni di valore o per ragioni di materia evidentemente lo fa

perché il tribunale è strutturalmente più adeguato o perché il giudice di pace è più snello e quindi è

relativamente a quel tipo di controversia più indicato e quindi le parti non possono modificare

questa scelta.

Anche se potrebbe accadere che una scelta di un giudice sbagliato a livello verticale poi a motivo

di un comportamento omissivo delle parti e magari anche del giudice vada a cristallare la

competenza di un giudice diverso  quindi il principio può essere talvolta derogabile ma non su può

più porre rimedio oltre un certo limite

Per la competenza per territorio il principio si ribalta, perché abbiamo detto che legge ci da delle

regole generali su cui basarci ( foro generale persona fisica, foro facoltativo o esclusivo ), ma a

livello di spendita dei poteri dell’ordinamento se poi le parti decidono insieme di andare al tribunale

di Bergamo o a quello di Milano allo stato interessa fino ad un certo punto.

- Art 28  La competenza per territorio può essere derogata per accordo delle parti.

- Art 29  L'accordo delle parti per la deroga della competenza territoriale deve riferirsi ad

uno o più affari determinati e risultare da atto scritto. L'accordo non attribuisce al giudice

designato competenza esclusiva quando ciò non è espressamente stabilito.

Abbiamo visto che c’è una competenza per valore, per materia e per territorio. Qui si apre una

distinzione importante, nel senso che c’è una differenza importante tra la competenza per territorio

normalmente derogabile e quella invece inderogabile, che viene anche definita in gergo

processuale come competenza funzionale.

Abbiamo detto che la competenza per territorio normalmente può essere derogata dall’accordo

delle parti.

Però l’art. 28 ci detta una serie di eccezioni, cioè una serie di ipotesi in cui la competenza anche

solo territoriale non può essere derogata dalle parti.

Art. 28:

- le cause previste nei nn. 1, 2, 3 e 5 dell'articolo 70  ipotesi in cui è necessario l’intervento

in giudice del pubblico ministero ( c’è un tasso di non disponibilità del diritto più o meno

elevato )

- per i casi di esecuzione forzata, di opposizione alla stessa, di procedimenti cautelari e

possessori, di procedimenti in camera di consiglio

- per ogni altro caso in cui l'inderogabilità sia disposta espressamente dalla legge ( esempio

art. 413 )

22/10/2014:

Relativa sempre alla competenza c’è una norma, l’art. 30bis ( introdotto nel 1998 ), che ha

disciplinato una competenza speciale anche in materia civile per le cause in cui sono parte i

magistrati.

È una competenza solo territoriale ( parla infatti di foro di cui sono parte i magistrati ).

Qual è la logica alla quale la norma rispondeva quando è stata introdotta? La logica è che se il

giudice ha delegato durante il suo operato ad un altro giudice, la sua indipendenza in qualche

modo scema venendo a rischio l’imparzialità del suo giudizio. Inoltre i giudici e i magistrati, pur

lavorando in sezioni diversi, lavoro quotidianamente insieme e questo potrebbe compromettere la

loro imparzialità in caso di giudizio reciproco.

Il tema che ci si è posto è se può un magistrato avere quella tranquillità e serenità di giudizio per

discutere una causa relativa ad ulteriori magistrati? “Le cause in cui sono comunque parti

magistrati, che secondo le norme del presente capo sarebbero attribuite alla competenza di un

ufficio giudiziario compreso nel distretto di corte d'appello in cui il magistrato esercita le proprie

funzioni, sono di competenza del giudice, ugualmente competente per materia, che ha sede nel

capoluogo del distretto di corte d'appello determinate sensi dell'articolo 11 del codice di procedura

penale”.

Le cause che sarebbero, in base ai criteri di competenza per territorio, di appannaggio di un certo

giudice se riguardano un magistrato vengono spostate automaticamente al giudice che ha sede

nel capoluogo della corte d’appello sulla base della tabella presente nel codice di procedura

penale ( si tratta di decidere di potenziali reati che ha posto in essere il magistrato )  ci sono

slittamenti di competenza

Questa norma è stata oggetto di 2 interventi da parte della corte costituzionale che l’hanno

potentemente spogliata: la corte costituzionale nel 2002 per la prima volta, l’ha dichiarata

costituzionalmente illegittima per quello che riguardava l’esecuzione forzata, mentre nel 2004 la

corte ha dichiarato la norma completamente illegittima ad eccezione della parte relativa alle azioni

civili concernenti le restituzioni e il risarcimento del danno da reato di cui si parte un magistrato ( la

norma è stata mantenuta solo per le controversia civili riguardi possibili conseguenze derivanti dal

fatto reato ).

I criteri che sovraintendono alla competenza sono il criterio per materia, per valore, per territorio e

per territorio funzionale.

Dobbiamo sempre immaginare che il processo civile risponde ad una tutela di diritti e può

accadere che in un processo si facciano valere più domande da parte di una parte o che

intervengano dei terzi  ha una struttura complessa.

Vi sono una serie di norme che ci dicono che influenza può avere l’eventuale connessione di

cause ai fini della competenza.

Che cos’è la connessione? È un legame. Tecnicamente per descriverla usiamo un’impostazione

tradizionale che vuole che la domanda giudiziale sia composta da elementi soggettivi ed elementi

oggettivi. Gli elementi soggettivi si sostanziano e si riducono alle parti stesse del processo, mentre

dal punto di vista degli elementi oggettivi abbiamo oggetto e ragione della domanda (petitum e

causa petendi ).

Posta questa premessa definiamo connesse due domande o due cause che abbiano in comune

anche uno soltanto di questi 3 elementi ( quando abbiamo parlato del regolamento 44/2001

abbiamo parlato di come viene individuata la connessione all’interno del regolamento, ma in

ambito internazionali ci si rifà ad un dato funzionale e non strutturale  sono connesse le domande

che se non fossero unitamente trattate porterebbero ad un risultato potenzialmente

contradditorio ).

MODIFICHE ALLA COMPETENZA PER RAGIONI DI CONNESSIONE:

Il legislatore ha posto delle regole relative all’istituto della connessione:

Art. 104: “Contro la stessa parte possono proporsi nel medesimo processo più domande

anche non altrimenti connesse, purché sia osservata la norma dell'articolo 10 secondo

comma”.

È il fenomeno delle cosiddette pluralità di domande contro la stessa parte  CUMULO

OGGETTIVO è sufficiente la connessione soggettiva ( sono domande che non

hanno elementi di connessi oggettiva, ma si propongono contro la stessa parte ).

Perché? Si vuole favorire, dove possibile, quello che viene chiamato simultaneus

processus ( usare un’unica strada processuale, per ottenere anche più risultati, per non

dover spendere oneri e energie per più processi ).

Deve essere però osservata la norma 10 ( rispetto del giudice competente )  la

competenza della causa si determina sulla base del valore della domanda proposta

- Art. 33 : “Le cause contro più persone che a norma degli articoli 18 e 19 dovrebbero essere

proposte davanti a giudici diversi, se sono connesse per l'oggetto o per il titolo possono

essere proposte davanti al giudice del luogo di residenza o domicilio di una di esse, per

essere decise nello stesso processo”.

Caso speculare in cui abbiamo una domanda contro più soggetti  CUMULO

SOGGETTIVO  è sufficiente la connessione oggettiva

( ATTENZIONE: questo vale solo per la competenza per territorio semplice )

- Art. 31 : “La domanda accessoria può essere proposta al giudice territorialmente

competente per la domanda principale affinché sia decisa nello stesso processo,

osservata, quanto alla competenza per valore, la disposizione dell'articolo 10, secondo

comma”.

Cosa sono le domande accessorie? Sono domande che traggono origine dallo stesso

fatto costitutivo che fa nascere la domanda originale ( esempio: gli interessi, che sono

un’obbligazione accessoria che nasce in ragione del sorgere di un’obbligazione principale e

ne segue le sorti nella misura in cui è dovuta finché non viene estinta l’obbligazione

principale ) e ne seguono le sorti.

Questa norma non ci da più quindi una possibilità di modifica, perché il secondo comma è

stato abrogato ( “Può tuttavia essere proposta allo stesso giudice anche se eccede la sua

competenza per valore, qualora la competenza per la causa principale sia determinata per

ragione di materia”).

Un tempo si diceva che se si proponeva la domanda principali in base a ragioni per materia

ad un determinato giudice era possibile chiedere gli interessi su una obbligazione a quello

stesso giudice anche se a quel punto eccedono la competenza per valore di quel giudice.

- Art. 32 : “La domanda di garanzia può essere proposta al giudice competente per la causa

principale affinché sia decisa nello stesso processo. Qualora essa ecceda la competenza

per valore del giudice adito, questi rimette entrambe le cause al giudice superiore

assegnato alle parti un termine perentorio per la riassunzione”.

Cosa sono le domande di garanzia? Sono domande poste dalla parte garantita per

essere mallevata da una certa obbligazione  assicurazioni, fideiussione

Normalmente la domanda di garanzia va proposta allo stesso giudice della causa

principale, ma nell’ipotesi in cui la domanda di garanzia eccede la competenza per valore

del giudice adito, allora questo rimette il tutto al giudice superiore ( translatio iudicii  il

processo continua con salvezza di tutti gli effetti ).

- Art. 34 : “Il giudice, se per legge [124 c.c.] o per esplicita domanda di una delle parti è

necessario decidere con efficacia di giudicato una questione pregiudiziale che appartiene

per materia o valore alla competenza di un giudice superiore, rimette tutta la causa a

quest'ultimo, assegnando alle parti un termine perentorio per la riassunzione della causa

davanti a lui”.

Cos’è l’obbligato accertamento incidentale? Ci sono delle domande che possono essere

decise dal giudice su una base di una serie di aspetti consequenziali tutti immediatamente

ricollegati alla domanda stessa e ad essa soltanto.

A volte per decidere di un certo diritto il giudice si trova a dover andare a verificare una

parte della fattispecie costitutiva di questo diritto che rappresenta a sua volta un diritto che

potrebbe costituire oggetto di una fattispecie autonoma giurisprudenziale.

È un fenomeno che si ricollega a quelle che noi chiamiamo questioni pregiudiziali. Sono

quelle questioni che riguardano un diritto che viene in gioco nel processo non perché è

immediatamente oggetto della domanda, ma perché fa parte della fattispecie costitutiva

della domanda.

Esempio: c’è un incidente stradale a seguito del quale Tizio, danneggiato, propone una

domanda per risarcimento danni nei confronti del conducente dell’altro autoveicolo. Si deve

verificare colpa o dolo, il danno subito da Tizio e il comportamento antigiuridico.

Supponiamo che oltre al conducente Tizio citi anche il proprietario dell’autoveicolo ( che ha

comunque una responsabilità oggettiva a fianco a quella del conducente ).

Il proprietario arriva in giudizio dicendo di non essere in realtà proprietario dell’autovettura

perché l’ha già venduta a Caio e chiede di essere tenuto indenne.

Il convenuto solleva una questione pregiudiziale. Perché? Perché ai fini di quella causa in

teoria al convenuto non interessa che sia accertato l’essere proprietario o meno, ma

solleva la questione per rallentare/bloccare la domanda di risarcimento. Lui solleva la

questione pregiudiziale solo ai fini della causa.

La regola generale è quella per cui il giudice civile può conoscere di queste questioni

pregiudiziali sollevate in causa e che sono necessarie ai fini della domanda, sempre

indistintamente qualunque sia la competenza che astrattamente servirebbe per decidere di

quella vera domanda.

È un verifica endoprocessuale, non ha un significato ulteriore di vera e propria sentenza.

Però può anche accadere che Caio convenuto in giudizio per un incidente come

proprietario, dica di non essere proprietario, il giudice verifica gli atti e respinge la

domanda.

Dopo 15 giorni sempre Caio si vede convenuto in giudizio da un altro soggetto che è stato

anche lui investito da questo nuovo conducente.

Con la seconda, terza etc domanda è vero che Caio vuole chiedere sempre il rigetto della

pretesa degli altri, però potrebbe anche avere l’interesse a cercare di chiarire una volta per

tutte il fatto che lui non sia più il proprietario della macchina, in modo tale da avere un titolo

in futuro da spendere davanti a chi dovesse sostenere che lui sia ancora proprietario.

Si dice che la questione pregiudiziale può essere trasformata in causa pregiudiziale e

quindi essere oggetto di una vera e propria domanda di accertamento incidentale ( vuol

dire che all’interno di un processo viene proposta un’ulteriore domanda tendente a

verificare una volta per tutte questa volta quella questione pregiudiziale  il giudice la

decide come se fosse una vera e propria domanda ).

Il giudice non conoscere più della questione solo ai fini della domanda proposta, ma la

decide come se fosse una domanda a tutti gli effetti ( accertamento incidentale =

trasformazione di una questione in una vera e propria domanda, da decidersi per sempre

con autorità di cosa giudicata ).

Questo fenomeno di trasformazione può avvenire o su istanza della stessa parte

interessata oppure ex lege ( ci sono dei casi in cui è la legge stessa che ci dice che se

sorge nel processo un dubbio su un certo aspetto il giudice non può solo conoscerla ma

deve deciderla una volta per tutte anche se nessuna parte ha chiesto una domanda 

esempio: questioni di status  sulla base dell’art. 124 cod civ: “Il coniuge può in qualunque

tempo impugnare il matrimonio dell'altro coniuge; se si oppone la nullità del primo

matrimonio, tale questione deve essere preventivamente giudicata”. Da questa norma la

dottrina e la giurisprudenza hanno costruito la tesi che tutte le volte in cui sorge una

questione relativa a status personali in un giudizio, non si può accontentarsi di decidere

questa questione solo a fini di quel giudizio, ma bisogna deciderla come se fosse essa

stessa l’oggetto di un vero e proprio giudizio ).

Cosa succede ai fini della competenza? Se Tizio propone davanti al giudice di pace una

domanda di risarcimento per 4.000 euro di danni e cita il soggetto titolare dell’autovettura,

se questo soggetto è proprietario di un’auto Aston Martin, passa tutto al tribunale, se invece

il soggetto dice di non essere proprietario dell’auto, che ha un valore di mercato di 2.000

euro, e vuole che questo venga “certificato”, il giudice di pace può decidere di questa

domanda di accertamento incidentale che non supera la sua competenza per valore.

- Art. 35 : “Quando è opposto in compensazione un credito che è contestato ed eccede la

competenza per valore del giudice adito, questi, se la domanda è fondata su titolo non

controverso o facilmente accertabile, può decidere su di essa e rimettere le parti al giudice

competente per la decisione relativa all'eccezione di compensazione, subordinando,

quando occorre, l'esecuzione della sentenza alla prestazione di una cauzione; altrimenti

provvede a norma dell'articolo precedente”.

È il caso dell’eccezione di compensazione  visto quando abbiamo parlato della

condanna con riserva.

Qui torna sotto il profilo della competenza  Tizio propone una domanda nei confronti di

Caio per 2.000 euro. Caio afferma il suo debito, perché afferma che Tizio nel frattempo nei

deve a lui 10.000. Allora cosa fa il giudice di pace? Se la domanda di Tizio è non

controversa, o basata su un titolo facilmente accertabile ma Tizio stesso contesta il suo

debito verso Caio, il giudice di pace decide sulla domanda di Tizio ma deve spostare quella

di Caio. Se invece Caio oltre ad affermare il suo credito contesta quanto affermato da Tizio,

il giudice di pace rimette tutto al tribunale.

- Art. 36 : “Il giudice competente per la causa principale conosce anche delle domande

riconvenzionali che dipendono dal titolo dedotto in giudizio dall'attore o da quello che già

appartiene alla causa come mezzo di eccezione, purché non eccedano la sua competenza

per materia o valore; altrimenti applica le disposizioni dei due articoli precedenti “.

È il caso delle domande riconvenzionali ( domanda tipica che può proporre il convenuto;

domanda proposta da un soggetto che non è l’attore, perché può essere proposta anche

da un terzo ) che eccedono la competenza per valore del giudice.

La proposizione di una domanda riconvenzionale può essere sempre fatta in giudizio e se

non eccede la competenza per valore non crea problemi, mentre se la eccede può

determinare uno spostamento di competenza nel senso che si vanno ad applicare gli

articolo 35 e 34 ( se la domanda è fondata su titolo non controverso e facilmente

accertabile il giudice decide solo la principale e sposta la riconvenzionale, se no sposta

direttamente tutto il processo al giudice superiore competente ).

:

PROFILI PATOLOGICI  INCOMPETENZA

La norma che ci descrive il fenomeno è l’art. 38, oggetto di una modifica nel 2009.

- Comma 1: “L'incompetenza per materia, quella per valore e quella per territorio sono

eccepite, a pena di decadenza, nella comparsa di risposta tempestivamente depositata.

L’eccezione di incompetenza per territorio si ha per non proposta se non contiene

l’indicazione del giudice che la parte ritiene competente”.

Chi è che rileva l’eventuale incompetenza? Il convenuto, nel primo atto difensivo del

o processo di sua spettanza a pena di decadenza ( perché è l’attore che ha proposto

la domanda davanti a quel giudice e quindi sarà il convenuto che dovrà dire che il

giudice non è quello correttamente individuato dalla legge ).

In linea di principio il convenuto se ha qualcosa da eccepire lo deve fare solo per

incompetenza e subito. Prima del 2009 questo regime valeva solo per

l’incompetenza per territorio semplice.

Se Tizio cita Caio di fronte al tribunale di Milano, asserendo che egli è lì residente,

o ma Caio si propone in giudizio affermando di essere residente a Bologna e negando

ogni criterio in questa causa che possa legarlo a Milano, egli eccepisce

l’incompetenza del tribunale di Milano. Ma questo non basta  Caio deve eccepire

l’incompetenza del tribunale di Milano, per essere competente il tribunale di

Bologna

Si parla di “eccezione di competenza per territorio “ sembrerebbe che il convenuto

o debba indicare il giudice che ritiene competente, altrimenti non viene considerata

l’eccezione, in tutti i casi di competenza per territorio  invece no!  l’eccezione vale

solo per le ipotesi di eccezione territoriale semplice perché sono gli unici su cui

sono ammesse deroghe o decadenze

- Comma 2: “Fuori dei casi previsti dall'articolo 28 ( purché non si tratti di incompetenza

funzionale ), quando le parti costituite aderiscono all'indicazione del giudice competente, la

competenza del giudice indicato rimane ferma se la causa è riassunta entro tre mesi dalla

cancellazione della stessa dal ruolo”.

Questo vuol dire che nelle ipotesi di competenza per territorio semplice se Tizio si

o accorge di aver sbagliato tribunale, perché ad esempio ha agito tenendo presente

un certificato di residenza scaduto, è inutile che si abbarbichi sulla tesi continuando

a sostenere davanti al giudice che si deve agire in quella sede. Conviene spostare

finché si è in tempo il processo nel luogo in cui c’è il giudice realmente compente. Si

rischia altrimenti che il giudice dia torto a Tizio, dichiarando l’incompetenza a favore

del giudice bolognese.

L’art. 38 secondo comma dice che se le parti aderiscono all’indicazione del giudice

o competente se si riassume la causa entro 3 mesi ( faccio proseguire il giudice

ritenuto competente entro 3 mesi ) nessuno va più a toccare la competenza del

giudice designato.

Il primo comma impone al convenuto un’eccezione immediata, però poi il terzo comma ci dice:

- Comma 3: “L'incompetenza per materia, quella per valore e quella per territorio nei casi

previsti dall'articolo 28 sono rilevate d'ufficio non oltre l'udienza di cui all'art. 183.

Le questioni di cui ai commi precedenti sono decise, ai soli fini della competenza, in base a

quello che risulta dagli atti e, quando sia reso necessario dall'eccezione del convenuto o

dal rilievo del giudice, assunte sommarie informazioni”.

Questo vuol dire in realtà che fatta salva l’ipotesi di incompetenza territoriale

o semplice, che soggiace ad un regime per cui il convenuto deve eccepirla per forza e

deve indicare il giudice competente, il convenuto dovrebbe eccepirla in prima

battuta ma questo non toglie che all’udienza il giudice possa egli stesso rilevare

l’incompetenza.

Se il processo prosegue e il giudice non si rende conto della sua incompetenza il

o processo prosegue anche davanti ad un giudice incompetente  il legislatore

preferisce dare un termine per il rilevamento anche in capo allo stesso giudice

L’ultimo comma ci dice che il giudice che deve pronunciarsi sull’incompetenza o

o competenza lo fa sulla base di quello che risulta dagli atti processuali, dagli

eventuali documenti depositati nel processo o alla peggio dalle sommarie

informazioni ( il giudice potrebbe chiedere informazioni ad esempio all’anagrafe ).

Per il legislatore queste questioni non devono essere oggetto di un’apposita

istruttoria. Il giudice deve decidere subito.

Come si pronuncia il giudice sulla questione di competenza?

Il giudice ha 2 strade:

- In linea di principio potrebbe sempre dire di decidere insieme al merito della causa

( aspetto antieconomico perché se alla fine del processo il giudice si accorge di non essere

competente si saranno solo spesi soldi ed energie per niente )

- Può pronunciarsi immediatamente subito dopo che l’eccezione è stata sollevata

Dopo il 2009 la pronuncia quando è solo sulla competenza ha perso la forma della sentenza per

acquistare la forma dell’ordinanza.

Può accadere invece che in alcune ipotesi in cui il giudice si pronuncia sulla competenza

affermandola ( perché se la negasse si pronuncerebbe solo su essa con

un’ordinanza ), allora in quel caso avremmo una sentenza unica in cui giudice pronuncia sul merito

e sulla competenza.

Cosa succede una volta che il giudice si è espresso sulla competenza?

Mettiamo che il giudice dichiari la sua incompetenza  deve sempre indicare nella sua pronuncia il

giudice che ritiene competente

Dopo di che le parti hanno varie possibilità:

- Una parte non è contenta di questa indicazione e quindi la impugna ( regolamento di

competenza )

- Le parti aderiscono all’indicazione e la causa viene riassunta davanti al giudice dichiarato

competente.

L’articolo 44 ci dice che “L'ordinanza che, anche a norma degli articoli 39 e 40, dichiara

l'incompetenza del giudice che l'ha pronunciata, se non è impugnata con l'istanza di regolamento,

rende incontestabile l'incompetenza dichiarata e la competenza del giudice in essa indicato se la

causa è riassunta nei termini di cui all'articolo 50, salvo che si tratti di incompetenza per materia o

di incompetenza per territorio nei casi previsti nell'articolo 28”

 quindi una volta che il giudice ha dichiarato con un’ordinanza la sua incompetenza o la parte

impugna con il regolamento di competenza o se viene riassunta nel termine indicato dall’ordinanza

o in mancanza nel termine di 3 mesi ( art. 50 ) rimane ferma tassativamente la competenza del

giudice indicato se si tratta di competenza per territorio o per valore. Se si tratta di incompetenza

per materia o per territorio funzionale questa definitiva fissazione non l’abbiamo ancora. ( * )

Che cos’è il REGOLAMENTO DI COMPETENZA? È un particolare mezzo di impugnazione,

previsto per i provvedimenti che pronunciano sulla competenza e per altri provvedimenti di tipo

esclusivamente processuale ad essi assimilabili.

È uno strumento con il quale si impugnano le sentenze in materia di competenza, direttamente

davanti alla corte di cassazione per consentire una pronuncia immediata ad opera del giudice

supremo che potrebbe comunque dire l’ultima parola anche in materia di competenza ( le

impugnazioni infatti possono essere per motivi di rito ).

Abbiamo 3 tipi:

- Necessario ( art. 42 ): mezzo di impugnazione previsto per i provvedimenti solo sulla

competenza e si chiama necessario perché è l’unico mezzo di impugnazione

concretamente esperibile contro le pronunce processuali sulla continenza / connessione o

su ulteriori questioni assimilabili ( pronunce sulla litispendenza, sulla connessione e i

provvedimenti di sospensione ai sensi dell’art. 295 ).

“L'ordinanza che, pronunciando sulla competenza anche ai sensi degli articoli 39 e 40, non

decide il merito della causa e i provvedimenti che dichiarano la sospensione del processo

ai sensi dell'articolo 295 possono essere impugnati soltanto con istanza di regolamento di

competenza”.

- Facoltativo ( art. 43 ): “Il provvedimento che ha pronunciato sulla competenza insieme col

merito può essere impugnato con l'istanza di regolamento di competenza oppure nei modi

ordinari quando insieme con la pronuncia sulla competenza si impugna quella sul merito.

La proposizione dell'impugnazione ordinaria non toglie alle altre parti la facoltà di proporre

l'istanza di regolamento. Se l'istanza di regolamento è proposta prima dell'impugnazione

ordinaria, i termini per la proposizione di questa riprendono a decorrere dalla

comunicazione della ordinanza che regola la competenza; se è proposta dopo, si applica la

disposizione dell'articolo 48”.

Se c’è un provvedimento che pronuncia sulla competenza ad esempio affermandola

 e insieme si pronuncia sul merito si hanno 2 strade: o impugno con i mezzi ordinari,

quali l’appello e con l’appello posso far valere qualunque tipo di vizio, anche

l’incompetenza, oppure posso impugnarlo con il regolamento facoltativo

( facoltativo quindi perché concorre con l’appello, ma con il regolamento posso solo

impugnare quella parte che pronuncia sulla competenza ).

Nel concorso tra i due mezzi la precedenza spetta sempre al regolamento di

 competenza.

- D’ufficio ( art. 45 ): “Quando, in seguito alla ordinanza che dichiara l'incompetenza del

giudice adito per ragione di materia o per territorio nei casi di cui all'articolo 28, la causa nei

termini di cui all'articolo 50 è riassunta davanti ad altro giudice, questi, se ritiene di essere a

sua volta incompetente, richiede di ufficio il regolamento di competenza”.

Particolare strumenti per cui si va sempre davanti alla cassazione per giudicare una

questione di competenza, però a differenza dei precedenti, non è un vero e proprio mezzo

di impugnazione.

È uno strumento che viene concesso in alcuni casi a un giudice che si ritiene incompetente

ma che per legge non può dichiararsi tale e deve rimettere la questione alla cassazione

perché si pronunci.

ESEMPIO: la dichiarazione di competenza o incompetenza per territorio funzionale ha

luogo ma non è detta l’ultima parola, perché il giudice potrebbe ritenersi incompetente (*)

23/10/2014: ( assistente )

IMPARZIALITA’ DEL GIUDICE:

articoli 51 e ss.: tutela del principio dell’imparzialità del giudice, casi di possibile parzialità del

giudice

Nella costituzione quali articoli sanciscono l’imparzialità del giudice? Art. 101, art. 111, art. 25

Come si fa nel concreto processo ad avere un giudice che risponda a questi requisiti? Si prendono

gli articoli 51 e ss. e si ritrovano 2 istituti:

- A disposizione del giudice  ASTENSIONE DEL GIUDICE ( che in alcuni casi è

obbligatoria )

- A disposizione delle parti  RICUSAZIONE

Su cosa ruotano? Qual è il principio basilare? Nel concreto processo che si sta celebrando si

devono avere degli strumenti per evitare che giudichi quel processo un giudice rispetto al quale ci

sia un sospetto di parzialità.

ASTENSIONE OBBLIGATORIA :

Articolo 51 comma 1” Il giudice ha l'obbligo di astenersi:

1) se ha interesse nella causa o in altra vertente su identica questione di diritto ( perché

questione di diritto? le nostre sentenze non sono vincolanti tra loro, non abbiamo cause con

stessi fatti ): il primo caso è considerato il problema più grave perché si considera la

situazione in cui il giudice potrebbe essere addirittura parte, perché ha interesse nella

causa ( potrebbe addirittura avere interesse ad intervenire nel giudizio nello stesso

processo di cui è giudice  interesse diretto ); nel secondo caso il giudice non è

direttamente interessato nella causa ma ha un interesse su un’altra dove si dibatte della

stessa questione di diritto ( deve decidere su una clausola di locazione, quando egli stesso

in un’altra causa è una parte in causa per il suo contratto di locazione dove c’è lo stesso

profilo di diritto  interesse indiretto, indiretto perché in ogni caso le nostre sentenze

non vincolano ).

2) se egli stesso o la moglie è parente fino al quarto grado o legato da vincoli di affiliazione, o

è convivente o commensale abituale di una delle parti o di alcuno dei difensori;

3) se egli stesso o la moglie ha causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o

debito con una delle parti ( lettura restrittiva  è normale che il giudice abbia dei rapporti di

credito o debito, basta che non li abbia con le parti ) o alcuno dei suoi difensori;

4) se ha dato consiglio o prestato patrocinio nella causa, o ha deposto in essa come

testimone, oppure ne ha conosciuto come magistrato in altro grado del processo

( incompatibilità per precognizione  l’ordinamento presenta molte situazione in cui c’è uno

stesso giudice al quale magari vengono deferite diverse cause e procedimenti e può

capitare questa delicata situazione -> ESEMPIO: è stato giudice di tribunale e poi a seguito

ad una promozione è anche in corte d’appello. Gli incastri possono essere molteplici, come

tra penale e civile, in cui il giudice ha già conosciuto di una vicenda simile in sede penale.

Oppure c’è il caso relativo alle tutele esecutive e cautelari. La competenza per il giudizio

cautelare è dello stesso giudice della tutela dichiarativa, del merito ) o come arbitro o vi ha

prestato assistenza come consulente tecnico

5) se è tutore, curatore, procuratore, agente o datore di lavoro di una delle parti; se, inoltre, è

amministratore o gerente di un ente, di un'associazione anche non riconosciuta, di un

comitato, di una società o stabilimento che ha interesse nella causa. In ogni altro caso in

cui esistono gravi ragioni di convenienza, il giudice può richiedere al capo dell'ufficio

l'autorizzazione ad astenersi; quando l'astensione riguarda il capo dell'ufficio,

l'autorizzazione è chiesta al capo dell'ufficio superiore”.

Se il giudice non si astiene e la parte viene a sapere che c’è una situazione di questo tipo

 può fare istanza di ricusazione, quindi può chiedere che il giudice venga sostituito ( art.

52)

ASTENSIONE FACOLTATIVA:

Articolo 51 comma 2: “In ogni altro caso in cui esistono gravi ragioni di convenienza, il giudice può

richiedere al capo dell'ufficio l'autorizzazione ad astenersi; quando l'astensione riguarda il capo

dell'ufficio, l'autorizzazione è chiesta al capo dell'ufficio superiore”.

Mentre per l’astensione il giudice si tira indietro, la ricusazione ha un problema: apre un

procedimento nel procedimento: il processo tra Tizio e Caio e il procedimento ex art. 52.

Qual è il problema? Si fanno andare avanti insieme? Uno potrebbe dire di fermare il primo

processo, perché si sta celebrando un processo davanti ad un giudice che potrebbe non essere

parziale. Ma al contrario l’altro potrebbe non voler fermare il primo processo, mandando avanti

entrambi i procedimenti per evitare che la ricusazione sia utilizzata come strumento dilatorio.

Come risolve la legge? L’art. 52 comma 3 dice che la ricusazione ferma il processo.

L’art. 54 comma 3 prevede però una pena pecuniaria: “Il giudice, con l'ordinanza con cui dichiara

inammissibile o rigetta la ricusazione, provvede sulle spese e può condannare la parte che l'ha

proposta ad una pena pecuniaria non superiore a euro 250”.

In seguito al ricorso per ricusazione si apre questo subprocedimento di ricusazione, che va al

giudice superiore ( art. 53 comma 1 ).

L’art. 53 comma 2 dice: “La decisione è pronunciata con ordinanza non impugnabile, udito il

giudice ricusato e assunte, quando occorre, le prove offerte”.

Quindi c’è un ricorso al giudice superiore che dispone che venga sentito in udienza il

 giudice ricusato. Se vuole può assumere delle prove. Decide infine con ordinanza non

impugnabile

È un procedimento molto snello, perché ci si adatta alla situazione diversa ( altrimenti

potrebbe emergere di nuovo l’intento dilatorio, non si vuole creare “ un caso nel caso” ).

Con la ricusazione quale diritto viene in gioco? Il diritto ad avere un legittimo processo ( art. 111 ).

Infatti qualcuno ha parlato di processo che ha ad oggetto un diritto soggettivo.

Secondo questa teoria e considerando che l’art. 53 dice che il provvedimento non è impugnabile

cosa potrebbe scattare a favore della parte che ha perso ai sensi della costituzione? C’è una

norma che da un possibilità di impugnare  art. 111 settimo comma cost da la possibilità di

impugnarlo in cassazione “ ricorso straordinario in cassazione”

La cassazione può sempre essere adita per violazione di legge, contro le sentenze. Il problema è:

come viene letto “contro le sentenze”? Le sentenze sono considerate tutti i provvedimenti decisori (

cioè che sono su diritti soggettivi ) e definitivi ( cioè non più impugnabili ).

In realtà l’opinione maggiormente consolidata è che questa ordinanza non incide su un diritto

soggettivo ( l’avere un giudice imparziale non è elevato nel sistema a diritto soggettivo )

per cui la cassazione di regola esclude la possibilità di impugnare ex art. 111 settimo comma

l’ordinanza ex 52.

Perché può essere considerata una scelta giusta? Si evitato di creare un caso che va avanti anche

per più gradi di impugnazione quando c’è da celebrare il processo principale. E poi diventerebbe

una fregatura automatica perché, supponendo la mancanza dell’ipotesi di ricusazione, si può

comunque andare avanti fino in cassazione impegnando anni, e il giudice potrebbe essere davvero

non sereno nel decidere di quella causa ( si creerebbe in automatico un motivo di astensione ).

Dove c’è una questione di diritto soggettivo si da la massima tutela

LA RESPONSABILITÀ DEL GIUDICE:

( gli articoli 55-56 erano dedicati alla responsabilità civile del giudice, ma ora sono stati abrogati da

un referendum nel 1987 )  erano considerati troppi restrittivi e il giudice non era considerato quasi

mai responsabile

Il parlamento emette una legge tutt’ora in vigore  legge 117/1988, detta legge Vassalli

Prescinde dalle regole disciplinari e dalla responsabilità penale.

Si parla di responsabilità civile, cioè responsabilità per danni.

È una legge che crea dei compromessi tra tutelare il cittadino ed evitare che il giudice sia impaurito

su ogni cosa che fa ( deve essere libero di poter decidere ).

Alla fine la legge ha però creato un sistema che è molto tutelativo del magistrato e infatti non si

conoscono casi in cui è stata stabilità una responsabilità civile del magistrato.

Secondo questa legge il cittadino che si ritiene danneggiato ha azione contro lo stato

 Poi lo stato avrà un’azione di rivalsa contro il magistrato

Art. 2  Il magistrato è responsabile sono per dolo ( apposta ha emesso una decisione lesiva )o

colpa grave

La colpa grave viene definita dalla legge come:

- la grave violazione di legge determinata da negligenza inescusabile;

- l'affermazione, determinata da negligenza inescusabile, di un fatto la cui esistenza è

incontrastabilmente esclusa dagli atti del procedimento;

- la negazione, determinata da negligenza inescusabile, di un fatto la cui esistenza risulta

incontrastabilmente dagli atti del procedimento;

- l'emissione di provvedimento concernente la libertà della persona fuori dei casi

consentiti dalla legge oppure senza motivazione ( ambito penale ).


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2015-2016

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher chicca9329 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Processuale Civile e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Milano Bicocca - Unimib o del prof Danovi Filippo.

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