Diritto privato - spazio e tempo

Per ordine pubblico si intende qualcosa di più di quello che si pensa essere l’ordine

pubblico. Noi siamo abituati pensare che l’ordine pubblico sia la pubblica sicurezza, il

mantenimento di una ordinata e civile convivenza, ma non è solo quello: ordine pubblico si

deve intendere anche come principi fondamentali di un determinato ordinamento.

Se stiamo parlando di un ordine pubblico sovranazionale stiamo pensando a dei principi

condivisi di civiltà giuridica che sono comuni a un determinato insieme di popoli, di civiltà

omogenea ed uniforme. Noi condividiamo con larga parte del mondo occidentale una larga

serie di principi fondamentali, poi ogni Stato ogni Nazione può declinarli in maniera diversa,

però determinati principi sono condivisi. Quelli possono essere parti dell’ordine pubblico

internazionale.

Con altri sistemi ne condividiamo meno, condividiamo meno principi fondamentali: qui ci può

essere il problema quale disposizione straniera può essere riconosciuta e quale no.

Ad esempio, in questo caso che parla di kafala’, (non è un’edizione ma un affido) in base

alla quale si stava discutendo della riconoscibilità o meno del legame nascente da questo

istituto, tra due soggetti hanno in custodia un minore ma senza che nasca un legame

familiare. Tra i due soggetti, in base a questo istituto del diritto marocchino, hanno una

responsabilità rispetto ai minori, hanno un compito nei confronti del minore, nell'ordinamento

marocchino questi crea un legame, per cui impedisce che il minore sia dichiarato adottabile.

Da noi invece è un istituto di custodia che non crea un legame familiare e pertanto il minore

può essere abbandonato e quindi adottabile.

Quindi in questo caso è diverso il principio perché per il nostro ordinamento non rientrano in

nessuna delle categorie di soggetti privati legittimati, perché non sono né genitori, né

parenti, né tutori, attribuisce a loro un potere e un dovere di custodia ma non attribuisce né

la rappresentanza né la tutela del minore. Quindi non è qualche cosa che è responsabile e

non è’ equiparabile all’adozione, alla tutela, ad un rapporto di parentela.

Non si può aggirare una disciplina nazionale usando una straniera. In questo caso i cittadini

italiani che avevano divorziato a Santo Domingo che pretendevano la derivazione del

provvedimento straniero di divorzio in Italia. Però in Italia esistono determinate procedure

per arrivare allo scioglimento del matrimonio ed invece, evidentemente, nella legislazione di

Santo Domingo non ci sono. Probabilmente basta semplicemente dichiarare il mutuo

dissenso: se ne prende atto e viene emanato un provvedimento istantaneo di scioglimento

del matrimonio. In questo caso non è riconoscibile la sentenza di divorzio congiunto.

Siamo nel 2014, adesso come adesso è previsto una specie di divorzio congiunto però

sempre passando in determinati stadi della procedura: è prevista la possibilità di arrivare allo

scioglimento del matrimonio anche senza il provvedimento del giudice ma con una

dichiarazione delle parti assistita da avvocati.

In questo caso la causa che verte su diritti indisponibili per cui non si può scegliere il regime

giuridico da attribuire ad un certo status che è quello del codice.

Bisogna usare la legge propria dei soggetti che stanno disciplinando i propri Stati.

MATRIMONIO E DIVORZIO:

Sempre facendo riferimento al diritto marocchino, perché è uno degli esempi a base

religiosa che prevedono determinati istituti che da noi non esiste: il ripudio.

Il ripudio è una forma di divorzio concesso solamente al marito e scioglie il matrimonio, in cui

porta anche conseguenze economiche ( al massimo è previsto un’indennità per il periodo in

cui i due coniugi sono stati sposati) non può acquisire efficacia nell’ordinamento italiano

perché è contrario al nostro ordine pubblico interno: perché non c’è stato contraddittorio, il

ripudio è unilaterale, non è che è discusso. È una volontà del marito.

Viola il principio della parità tra sessi, è stato leso il diritto di difesa della moglie e non

contiene statuizioni né personali né matrimoniali a tutela della figlia che è minorenne.

In quel caso anche se uno dei soggetti era un cittadino non del nostro Stato: quindi a lui si

applica la sua legge nazionale.

POLIGAMIA:

Nel nostro sistema il divieto di poligamia, che è un principio di ordine pubblico, ha l’effetto di

impedire una richiesta di ricongiungimento familiare proveniente da un soggetto.

Il caso è semplice: ingresso in Italia. È possibile chiedere il ricongiungimento familiare con

una persona legittimamente soggiornante in Italia; ci si ricongiunge al nucleo familiare con

permesso di visto apposito.

Cosa succede se le mogli sono due? Entrano entrambe? Teoricamente è un diritto

fondamentale quello di asilo, ma per essere attuato richiederebbe il riconoscimento della

validità e dell’efficacia in Italia di un legame che da noi non può trovare ingresso perché

contrario all’ordine pubblico: questa è attualmente la posizione della giurisprudenza.

Se ha già chiesto il ricongiungimento in Italia la seconda moglie e lo ha avuto e ora lo chiede

la prima moglie, che sarebbe il legame riconoscibile?

Perché il secondo sarebbe nullo, perché in violazione del divieto di poligamia?

E i figli della prima e della seconda moglie sono pari? Ora si perché i figli sono tutti uguali,

ma fino a poco tempo fa gli uni erano i figli legittimi e gli altri sarebbero figli naturali.

Non incontra però i limiti dell’ordine pubblico italiano la mera difformità del regime

patrimoniale fra coniugi adottato in un altro ordinamento, che presumibilmente è più idoneo

in relazione alla situazione dei luoghi e delle concezioni del Paese rispetto al regime

adottato in Italia per la famiglia italiana.

Quindi se altrove fosse legale il sistema della separazione patrimoniale tra coniugi non ci

sarebbe nessuno ostacolo a riconoscerlo il sistema in Italia, perché magari la

regolamentazione della situazione patrimoniale della famiglia altrove è più consona a quel

sistema ed a quella situazione.

Esempio:

Il caso in cui applicare o meno la disciplina straniera sulla capacità di riconoscere un figlio

naturale.

Per noi qualsiasi figlio naturale può essere riconosciuto, adesso non ci sono neanche più i

figli naturali, però il concetto del riconoscimento esiste ancora.

Se due genitori sono uniti in matrimonio automaticamente il figlio è figlio di entrambi, salvo la

contestazione di maternità o di paternità; se invece un figlio nasce da due soggetti non unite

in matrimonio occorre comunque riconoscerlo come figlio perché non esistendo un legame

bisogna dichiarare questo legame che è il concetto di riconoscimento.

Chiunque può riconoscere un figlio naturale, purché abbia almeno 16 anni: può essere un

qualsiasi figlio naturale nato da persona sposata con qualcun’altra, da persone entrambe di

stato libero; non c’è differenza tutti i figli possono essere riconosciuti dal loro genitore.

Altrove non è così, ad esempio secondo il diritto egiziano non è possibile riconoscere un

figlio qualora non sia stato generato in un rapporto lecito, quindi in costanza di matrimonio.

Questa disciplina non può essere accolta dal nostro ordinamento perché il concetto di

unitarietà dello status del figlio, l’importanza del riconoscimento del legame di filiazione è

tutto ciò che ci va dietro ( quindi la responsabilità genitoriale, il diritto dei figli rispetto del

genitore e così via) non può essere soppressa o messa in discussione per l’esistenza di una

norma straniera che si ha non conforme.

Per ordine pubblico internazionale si deve intendere il complesso dei principi

fondamentali caratterizzanti l’ordinamento interno in un determinato periodo storico

fondati su esigenze di garanzia comuni ai diversi ordinamento di tutela dei diritti

fondamentali dell’uomo.

Ad esempio il codice civile austriaco in questo caso che limita l’ammontare del risarcimento

dei congiunti in caso di morte per incidente ai soli danni patrimoniali, escludendo i danni

morali, come la lesione del legame familiare, non può essere accolta nel nostro ordinamento

perché è fonte di discriminazione e di lesione di diritti fondamentali, quali quello all'unità

familiare, alla serenità familiare, al rapporto parentale.

Sentenza relativa al licenziamento da un rapporto di lavoro.

Il principio che viene ritenuto di ordine pubblico fondamentale è quello che non si può

essere licenziati senza un giusto motivo e senza che sia possibile discutere in

contraddittorio l’esistenza o meno di questo motivo. Non si può essere licenziati senza un

valido motivo oggettivo o soggettivo, è la legge a stabilire i confini di che cos’è il valido

motivo soggettivo od oggettivo, ampliando o restringendo i limiti dell’uno o dell’altro.

In questo caso chi aveva fatto ricorso alla Cassazione lamentava che nella vicenda del

licenziamento di una serie di addetti allo scalo di New York della compagnia aerea Alitalia,

ma erano cittadini stranieri, dicevano nella legge statunitense i limiti di tutela sono più bassi,

quindi essendo che ho un rapporto con un soggetto italiano rivendico l’applicabilità della

legge italiana perché mi assicuro un più elevato sistema di tutele.

La sentenza dice che c’è stata la possibilità di trattativa, di analisi delle ragioni dell’uno o

dell’altro, non c’è stato un licenziamento ingiustificato non è possibile affermare che sia stato

violato un principio di ordine pubblico internazionale, perché i differenti livelli di garanzia

offerti dalla legislazione statunitense rispetto a quella italiana rispondono con naturale

differenziazione tra ordinamenti giuridici. È possibile che in uno Stato certe garanzie che non

vanno ad intaccare quelle minime essenziali siano diverse, ma questo non lede, non viola,

non contravviene l’ordine pubblico internazionale.

Caso stato civile 1: è il caso di due donne, una cittadina spagnola e una cittadina italiana

che in Spagna sono unite in matrimonio, che attraverso la procreazione assistita eterologa

(essendo due donne necessitano di un seme maschile). Una ha portata a termine la

gravidanza, il figlio nata dall’ovulo dell’altra e dal seme del donatore.

Una è la madre che ha partorito, l’altra è la madre genetica, e non biologica: la