Diritto privato comparato - il consenso informato in Inghilterra

PARTE PRIMA: I GHILTERRA E GALLES

1i medici ormai, non godono più della stima di un tempo; le cause civili volte al risarcimento dei danni conseguenti a trattamenti medici hanno subito un forte incremento soprattutto negli ultimi dieci anni. Si è assistito, infatti, ad una variazione dell'opinione pubblica, secondo la quale, l'elemento prevalente, anche in questo campo, è la retorica del diritto.

Tale inversione di tendenza si riflette, certamente, sul lavoro delle Corti, nonostante i giudici abbiano dimostrato un approccio molto lento e graduale: "Che ci piaccia o no, siamo passati da una società orientata prevalentemente sui doveri degli individui verso la stessa, ad una società incentrata principalmente sui diritti degli individui. Può essere difficile accettarlo, ma i giudici devono stare al passo con i tempi, anche se più lentamente di quanto alcuni vorrebbero. Lo spostamento ad una società basata sui diritti."

diritti ha fondamentalmente cambiato il comportamento delle corti.”Se fino agli anni ’60 le richieste di risarcimento contro medici ed ospedali erano piuttosto rari, oggi, quasi ovunque, troviamo pubblicità informativa sul come proporre ricorsi ed avvocati specializzati in materia disponibili ad utilizzare clausola no win no fee nel contratto con i loro clienti. Esso, come elemento chiave del rapporto medico-paziente, ha come riflesso il consenso, riconoscimento di un principio quale l’autonomia personale. L’autodeterminazione, nella fase iniziale dell’evoluzione di questa materia, era ritenuta così fondamentale e prevalente come valore che non era previsto alcun bilanciamento in caso di conflitto con altri valori, nonostante le possibili conseguenze che si sarebbero potute riprodurre sull’individuo. L’importanza del consenso viene a svilupparsi e ad affermarsi in particolar modo con il caso Airdale NHS Trust v. Bland“La ragioneper cui il consenso del paziente è così importante non è perché costituisce di per sé una difesa, bensì perché esso è ritenuto essenziale per la legittimità del trattamento medico stesso".

Per consenso si intende l'autorizzazione data dal paziente prima di ricevere un qualunque tipo di trattamento medico, dal più banale al più complesso. Esso è previsto non solo dalle fonti nazionali, ma è riconosciuto anche dalle fonti europee e da Convenzioni internazionali.

1. C. Hawkins, Mishap or Malpractice?, Oxford University Press
2. Lord Woolf, 'Are the Courts Excessively Deferential to the Medical Profession?' (2001) 9 Med. Law Rev.1,3.
3. Airedale NHS Trust v Bland [1993] AC 789.
4. Opinione espresso da Lord Musstil. Egli esprime un'opinione simile anche in un altro caso, R v Brown [1994] 1 AC212: "Many of the acts done by surgeons would be very serious crimes if done by anyone else,

and yet the surgeonsincur no liability. Actual consent, or the substitute for consent deemed by the law to exist where an emergency creates aneed for action, is an essential element to this immunity; but it cannot be a direct explanation for it, since much of thebodily invasion involved in surgery lies well above any point at which consent could even arguably be regarded asfurnishing a defence. Why is this so? The answer must in my opinion be that proper medical treatment, for whichactual or deemed consent is a prerequisite, is in a category of its own”.5 A livello di Unione Europea troviamo la direttiva n. 91/507/CEE del 19 luglio 1991, la Carta dei Diritti Fondamentidel 2000 all’ art 3.2, il Trattato istitutivo della Costituzione Europea del 2004 all’ART. II-63; a livello di Consiglio d’Europa troviamo invece molteplici raccomandazioni che hanno portato alla Convenzione per la protezione dei dirittidell’uomo e della dignità dell’essere

umano riguardo all'applicazione della biologia e della medicina" del 1996.

Affinché possa essere espresso in modo valido, sono necessari tre elementi:

1. Non devono esserci pressioni da parte di familiari, amici o staff medico.
2. Volontarietà: il paziente deve essere portato a conoscenza di tutti gli aspetti che il trattamento comporta, benefici e rischi, delle eventuali cure alternative, e delle conseguenze che si verificherebbero in mancanza dell'operazione.
3. Capacità: il soggetto deve essere in grado di comprendere le informazioni che vengono fornite al momento ed in riferimento alla specifica operazione.

In generale non è richiesta alcuna forma specifica, per tanto esso può essere legalmente rilasciato sia verbalmente, sia tramite comportamenti concludenti sia in forma scritta.

Quest'ultima, tuttavia, è richiesta, per i casi in cui il paziente incorra in rischi particolarmente alti, e per legge.

Come requisito ad substantiam, nei casi in cui il trattamento riguardi la donazione di organi o il trattamento di fertilità. La comunicazione tra medico e paziente deve essere sempre costante, ed il consenso deve essere espresso per ogni singola operazione. Unica eccezione a questa regola generale è il caso in cui un trattamento risulti di ovvio beneficio per il soggetto che lo subirebbe a seguito di una procedura addizionale, non inclusa cioè nel consenso originario.

Si noti, tuttavia, che la procedura addizionale in questione non può essere realizzata solo perché per il medico risulti conveniente trattare il paziente. Deve esserci, infatti, una chiara motivazione medica che giustifichi perché sarebbe stato poco sicuro attendere il rilascio del consenso.

Il Codice di Norimberga, decisione approvata dal Tribunale di Norimberga il 19 agosto 1947, la Dichiarazione su "Diritti dei pazienti" adottata il 22 settembre 1995 a Bali.

dall'Associazione medica mondiale, ecc.7 Re T (Adult) [1992] 4 All ER 649. La Corte d'Appello che riaffrontò il caso, a seguito della sua pronuncia, sancì come principio quello per cui il consenso di un paziente ad un particolare trattamento non può essere valido se rilasciato sotto pressioni o costrizioni esercitate da altri soggetti.8 Chester v Afshar [2004] UKHL 41 Pt 2. Lord Bingham afferma che un medico ha un dovere generale verso il paziente di avvisarlo in termini generali dei possibili rischi che possono emergere dalle procedure. Solo in alcuni casi eccezionali, e solo in presenza di un oggettivo interesse del paziente può esserne esonerato. Nel diritto moderno, quest'ultimo (il paziente), ha, quindi, un prima facie diritto di essere informato anche di un piccolo, ma ben consolidato, rischio di lesione conseguente all'operazione.9 Il caso Re MB (An Adult: Medical Treatment) [1997] 38 BMLR 175 CA è significativo. La paziente,una donna incinta, era stata informata che un taglio cesareo avrebbe migliorato notevolmente le possibilità di sopravvivenza del suo bambino. Più volte aveva dato il proprio consenso alle procedure, ma in quel momento, a causa di una irrazionale paura per l'ago dell'anestesia, l'aveva negato. Il giudice laico Bluter-Sloss ha dichiarato, allora, nella propria "opinion" che la capacità del paziente deve essere commisurata con la gravità della decisione che deve essere presa. In quel momento il soggetto era colto da panico, era dominato dalla paura. Non era, quindi, in grado di prendere la decisione; era temporaneamente incompetente. Per comprendere lo standard di conoscenza richiesta per un'autorizzazione valida, il leading case di riferimento è la sentenza Chatterton v. Gerson. Come sostiene il giudice Bristow "una volta che il paziente è informato in termini generali circa la natura della procedura cui

è destinato, e da il suo consenso, quel consenso è reale. Certamente,se l’informazione è ottenuta con malafede, il consenso sarà viziato da inganno.”

Ovviamente la validità del consenso data dalla capacità del paziente di comprendere ciò a cui va incontro, si può considerare in modo proporzionale rispetto al rischio comportato dalla decisione sul12trattamento.

Ci possono essere casi per i quali il trattamento medico può avvenire senza il consenso del paziente.Tali ipotesi sono, però, tassative ed indicate in alcuni atti legislativi:un soggetto può essere sottoposto a trattamento medico coercitivo a seguito di• un’imposizione di un magistrato per comprovati rischi relativi alla salute pubblica e/o13all’interesse pubblico ;un soggetto può essere sottoposto a trattamento medico senza il proprio consenso qualora sia• 14 ;gravemente malato e viva in condizioni non salutari ne

Adeguatamente, un soggetto può essere sottoposto a trattamento medico senza il proprio consenso nel caso in cui le sue condizioni di salute mentale possano condurre ad un rischio di auto-danneggiamento. Un'ulteriore eccezione di portata generale è il caso di necessità. Quando un paziente, a seguito di una mancata competenza relativa al trattamento, non sia in grado di esprimere un consenso valido, il medico può agire senza autorizzazione. Una volta effettuata l'operazione, però, al paziente dovranno essere spiegate le ragioni di tale necessità ed urgenza.

10 Chatterton v Gerson [1981] 1 All ER 257

11 In una sentenza più recente, Chambridgeshire County Concil v. R. [1995] viene stabilito che il paziente deve essere informato non solo in termini generali, ma anche in parole semplici, senza cioè l'utilizzo di terminologia medica.

12 St. George's Healthcare NHS Trust v. S [1998] 3 WLR 936

13 Public

Health Act 1984

National Assistance Act 1948

Mental Health Act 1983

Uno dei riflessi conseguenti al consenso e la violazione del consenso e gli illeciti conseguenti, quindi al principio dell'autodeterminazione è il diritto all'integrità fisica. Le fattispecie di illeciti poste in essere dalla violazione del consenso sono duplici: il tort of battery ed il tort of negligence. È difficile trovare un'equiparazione di questi illeciti nel nostro ordinamento, che possono a grandi linee essere definiti come una sorta di illecito dovuto a lesioni o comunque ad un contatto fisico tra i soggetti e un illecito dovuto non solo alla negligenza del personale medico, ma quasi ad una sua colpa, quasi ad una sorta di imperizia dello stesso nella realizzazione del proprio lavoro. Tali figure, però, non vengono sviluppate in questo ambito in modo contemporaneo; inizialmente, infatti, si tende a prediligere il tort of battery, per il quale il consenso viene

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