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I DICE GE ERALE

Parte prima: Inghilterra e Galles

Premessa

1. IL CO SE SO

Definizione; Validità e Standard;Eccezioni.

2. LA VIOLAZIO E DEL CO SE SO e GLI ILLECITI CO SEGUE TI

Tort of Battery e Tort of negligence in generale; il Tort of Battery; il Tort of !egligence:

dovere di diligenze verso il paziente, violazione del dovere, Bolam Test ed evoluzioni

successive di questo standard.

3. LA RESPO SABILITA’ DEL PERSO ALE SA ITARIO

Struttura del sistema sanitario; Responsabilità per fatto altrui;brevissimo accenno agli

aspetto processuali.

4. CO CLUSIO I

Parte seconda: Scozia

5.L’AREA SCOZZESE

Struttura del sistema sanitario; Standard per la determinazione della colpa.

Indice dei Casi 2

PARTE PRIMA: I GHILTERRA E GALLES 1

i medici ormai, non godono più della stima di un tempo ; le cause civili volte al

Premessa:

risarcimento dei danni conseguenti a trattamenti medici hanno subito un forte incremento

soprattutto negli ultimi dieci anni. Si è assistito, infatti, ad una variazione dell’ opinione pubblica,

secondo la quale, l’elemento prevalente, anche in questo campo, è la retorica del diritto.

Tale inversione di tendenza si riflette, certamente, sul lavoro delle Corti, nonostante i giudici

abbiano dimostrato un approccio molto lento e graduale

“Che ci piaccia o no, siamo passati da una società orientata prevalentemente sui

doveri degli individui verso la stessa,ad una società incentrata principalmente sui

diritti degli individui. Può essere difficile accettarlo, ma i giudici devono stare al

passo con i tempi, anche se più lentamente di quanto alcuni vorrebbero. Lo

spostamento ad una società basata sui diritti ha fondamentalmente cambiato il

2

comportamento delle corti.”

Se fino agli anni ’60 le richieste di risarcimento contro medici ed ospedali erano piuttosto rari, oggi,

quasi ovunque, troviamo pubblicità informativa sul come proporre ricorsi ed avvocati specializzati in

materia disponibili ad utilizzare clausola no win no fee nel contratto con i loro clienti.

Esso, come elemento chiave del rapporto medico-paziente, ha come riflesso il

1.Il consenso.

riconoscimento di un principio quale l’autonomia personale.

L’autodeterminazione, nella fase iniziale dell’evoluzione di questa materia, era ritenuta così

fondamentale e prevalente come valore che non era previsto alcun bilanciamento in caso di conflitto

con altri valori, nonostante le possibili conseguenze che si sarebbero potute riprodurre

sull’individuo.

L’importanza del consenso viene a svilupparsi e ad affermarsi in particolar modo con il caso Airdale

3

NHS Trust v. Bland

“La ragione per cui il consenso del paziente è così importante non è perché

costituisce di per se una difesa, bensì perché esso è ritenuto essenziale per la

4

legittimità del trattamento medico stesso

Per consenso si intende l’autorizzazione data dal paziente prima di ricevere un qualunque tipo di

trattamento medico, dal più banale al più complesso. Esso è previsto non solo dalle fonti nazionali,

5 6

ma è riconosciuto anche dalle fonti europee e da Convenzioni internazionali .

1 C. Hawkins, Mishap or Malpractice?, Oxford University Press

2 Lord Woolf, ‘Are the Courts Excessively Deferential to the Medical Profession?’(2001) 9 Med. Law Rev.1,3.

3 Airedale NHS Trust v Bland [1993] AC 789.

4 Opinion espresso da Lord Musstil. Egli esprime un’opinione simile anche in un altro caso, R v Brown [1994] 1 AC

212: “Many of the acts done by surgeons would be very serious crimes if done by anyone else, and yet the surgeons

incur no liability. Actual consent, or the substitute for consent deemed by the law to exist where an emergency creates a

need for action, is an essential element to this immunity; but it cannot be a direct explanation for it, since much of the

bodily invasion involved in surgery lies well above any point at which consent could even arguably be regarded as

furnishing a defence. Why is this so? The answer must in my opinion be that proper medical treatment, for which

actual or deemed consent is a prerequisite, is in a category of its own”.

5 A livello di Unione Europea troviamo la direttiva n. 91/507/CEE del 19 luglio 1991, la Carta dei Diritti Fondamentali

del 2000 all’ art 3.2, il Trattato istitutivo della Costituzione Europea del 2004 all’ART. II-63; a livello di Consiglio d’

Europa troviamo invece molteplici raccomandazioni che hanno portato alla Convenzione per la protezione dei diritti

dell’uomo e della dignità dell’essere umano riguardo all’applicazione della biologia e della medicina” del 1996. 3

Affinché possa essere espresso in modo valido, sono necessari tre elementi: 7

non devono esserci pressioni da parte di familiari, amici o staff medico ;

Volontarietà:

• il paziente deve essere portato a conoscenza di tutti gli aspetti che il

Informazione:

• trattamento comporta, benefici e rischi, delle eventuali cure alternative, e delle conseguenze

8 ;

che si verificherebbero in mancanza dell’operazione

Capacità: il soggetto deve essere in grado di comprendere le informazioni che vengono

• 9

fornite al momento ed in riferimento alla specifica operazione.

In generale non è richiesta alcuna forma specifica, per tanto esso può essere legalmente rilasciato sia

verbalmente, sia tramite comportamenti concludenti sia in forma scritta.

Quest’ultima, tuttavia, è richiesta, per i casi in cui il paziente incorra in rischi particolarmente alti, e

per legge, come requisito ad substantiam, nei casi in cui il trattamento riguardi la donazione di

organi o il trattamento di fertilità.

La comunicazione tra medico e paziente deve essere sempre costante, ed il consenso deve essere

espresso per ogni singola operazione. Unica eccezione a questa regola generale è il caso in cui un

trattamento risulti di ovvio beneficio per il soggetto che lo subirebbe a seguito di una procedura

addizionale, non inclusa cioè nel consenso originario.

Si noti, tuttavia, che la procedura addizionale in questione non può essere realizzata solo perché per

il medico risulti conveniente trattare il paziente. Deve esserci, infatti, una chiara motivazione medica

che giustifichi perché sarebbe stato poco sicuro attendere il rilascio del consenso.

6 Il Codice di Norimberga, decisione approvata dal Tribunale di Norimberga il 19 agosto 1947, la Dichiarazione su “I

diritti dei pazienti” adottata il 22 settembre 1995 a Bali dall’Associazione medica mondiale, ecc.

7 Re T (Adult) [1992] 4 All ER 649. La Corte d’Appello che riaffrontò il caso, a seguito della sua pronuncia, sancì come

principio quello per cui il consenso di un paziente ad un particolare trattamento non può essere valido se rilasciato sotto

pressioni o costrizioni esercitati da altri soggetti.

8 Chester v Afshar [2004] UKHL 41 Pt 2 . Lord Bingham afferma che un medico ha un dovere generale verso il

paziente di avvisarlo in termini generali dei possibili rischi che possono emergere dalle procedure. Solo in alcuni casi

eccezionali, e solo in presenza di un oggettivo interesse del paziente può esserne esonerato. Nel diritto moderno,

quest’ultimo (il paziente), ha, quindi, un prima facie diritto di essere informato anche di un piccolo, ma ben consolidato,

rischio di lesione conseguente all’operazione.

9 Il caso Re MB (An Adult: Medical Treatment) [1997] 38 BMLR 175 CA è significativo. La paziente, una donna

incinta, era stata informata che un taglio cesareo avrebbe migliorato notevolmente le possibilità di sopravvivenza del

suo bambino. Più volte aveva dato il proprio consenso alle procedure, ma in quel momento, a causa di una irrazionale

paura per l’ago dell’anestesia, l’aveva negato. Il giudice laico Bluter-Sloss ha dichiarato, allora, nella propria “opinion”

che la capacità del paziente deve essere commisurata con la gravità della decisione che deve essere presa.. In quel

momento il soggetto era colto da panico, era dominato dalla paura. Non era, quindi, in grado di prendere la decisione;

.

era temporaneamente incompetente 4

Per comprendere lo standard di conoscenza richiesta per un’autorizzazione valida, il leading case di

10

riferimento è la sentenza Chatterton v. Gerson . Come sostiene il giudice Bristow

11

“una volta che il paziente è informato in termini generali circa la natura della

procedura cui è destinato, e da il suo consenso, quel consenso è reale. Certamente,

se l’informazione è ottenuta con malafede, il consenso sarà viziato da inganno.”

Ovviamente la validità del consenso data dalla capacità del paziente di comprendere ciò a cui va in

contro, si può considerare in modo proporzionale rispetto al rischio comportato dalla decisione sul

12

trattamento.

Ci possono essere casi per i quali il trattamento medico può avvenire senza il consenso del paziente.

Tali ipotesi sono, però, tassative ed indicate in alcuni atti legislativi:

un soggetto può essere sottoposto a trattamento medico coercitivo a seguito di

• un’imposizione di un magistrato per comprovati rischi relativi alla salute pubblica e/o

13

all’interesse pubblico ;

un soggetto può essere sottoposto a trattamento medico senza il proprio consenso qualora sia

• 14 ;

gravemente malato e viva in condizioni non salutari ne adeguate

un soggetto può essere sottoposto a trattamento medico senza il proprio consenso nel caso in

• cui le sue condizioni di salute mentale possano condurre ad un rischio di auto

15

danneggiamento .

Un’ ulteriore eccezione di portata, però, generale è il caso di necessità. Quando un paziente, a

seguito di una mancata competenza relativa al trattamento, non sia in grado di esprimere un

consenso valido, il medico può agire senza autorizzazione. Una volta effettuata l’operazione, però, al

paziente dovranno essere spiegate le ragioni di tale necessità ed urgenza.

10 Chatterton v Gerson [1981] 1 All ER 257

11 In una sentenza più recente, Chambridgeshire County Concil v. R. [1995] viene stabilito che il paziente

deve essere informato non solo in termini generali, ma anche in parole semplici, senza cioè l’utilizzo di

terminologia medica.

12 St. George’s Healthcare NHS Trust v. S [1998] 3 WLR 936

13 Public Health Act 1984

14 National Assistance Act 1948

15 Mental Health Act 1983 5

Uno dei riflessi conseguenti al consenso e

2.La violazione del consenso e gli illeciti conseguenti.

quindi al principio dell’autodeterminazione è il diritto all’integrità fisica.

Le fattispecie di illeciti poste in essere dalla violazione del consenso sono duplici: il tort of battery

ed il tort of negligence. E’ difficile trovare un’equiparazione di questi illeciti nel nostro ordinamento,

che possono a grandi linee essere definiti come una sorta di illecito dovuto a lesioni o comunque ad

un contatto fisico tra i soggetti e un illecito dovuto non solo alla negligenza del personale medico,

ma quasi ad una sua colpa, quasi ad una sorta di imperizia dello stesso nella realizzazione del proprio

lavoro.

Tali figure, però, non vengono sviluppate in questo ambito in modo contemporaneo; inizialmente,

infatti, si tende a prediligere il tort of battery, per il quale in consenso viene concepito come

autorizzazione al trattamento, mentre successivamente l’attenzione viene spostata sul tort of

negligence, per il quale invece il consenso viene considerato come accettazione della procedura.

Mentre la prima fattispecie focalizza maggiormente l’attenzione su ciò che la vittima subisce, la

seconda fattispecie pone al suo centro il comportamento del soggetto agente ed il suo dovere

professionale.

Andando con ordine, analizziamo brevemente il tort of battery.

Questo comportamento, nel sistema inglese, realizza una doppia figura di atto antigiuridico: esso

infatti, può dare vita sia ad un illecito civile, sia ad un reato penale. Detto in parole molto

approssimative, l’elemento che distingue l’uno dall’altro caso è sostanzialmente la mens rea, unita

alla volontà di creare un danno in capo al soggetto che subisce tale azione.

In questo contesto, però, verrà analizzato solo l’aspetto civilistico.

La definizione di questo illecito viene chiarificata in particolar modo con la sentenza Collins v

16

Wilcock , dove esso viene definito come l’inflizione di una forza illegittima su un’altra persona.

I requisiti fondamentali richiesti per questa figura sono tre: forza, intento ed l’immediatezza .

Molteplici sono stati i dibattiti sul come questa immediatezza debba essere considerata, se in

riferimento alla conseguenza provocata dall’ aggressione o se in riferimento al contatto tra i soggetti.

In alcuni casi le corti si sono spinte al punto tale da inserire tra gli elementi di questa fattispecie

anche l’ostilità, la quale però, spesso risulta essere molto complessa da dimostrare.

In questo specifico ambito, questo illecito può concretizzarsi a seguito di un contatto fisico dovuto

al trattamento medico posto in essere senza un legale consenso.

Si noti che un’azione eseguita da un medico a beneficio di un paziente, la quale però non va a buon

fine causando un danno fisico, non realizza questo figura.

L’onere della prova in caso di tort of battery ricade sul paziente, il quale deve dimostrare di non aver

autorizzato il contatto e, quindi, l’assenza del consenso.

In questo caso, qualora un medico sia ritenuto responsabile, egli sarà tenuto a rispondere anche per

tutti i danni successivi che di fatto derivino come conseguenza della sua condotta illecita.

Passiamo ora al tort of negligence.

Come detto in precedenza, questo illecito è venuto a svilupparsi solo in una seconda fase,

prevalentemente grazie all’opera della giurisprudenza. Esso, infatti, viene preferito dai giudici

perché consente loro un maggiore controllo della responsabilità. Questa preferenza si realizza

16 Collins v Wilcock [1984] 3 All ER 374 6

soprattutto a partire da quando la comunicazione del rischio al paziente viene considerata come

elemento fondamentale, che da vita ad un vero e proprio dovere del medico.

Nel diritto inglese, la definizione generale di negligence è quella di un atto che non viene realizzato

con la prudenza con cui una persona ragionevole l’avrebbe posto in essere nelle stesse circostanze.

Per poter far valere una richiesta di risarcimento sulla base di questa azione, è necessario dimostrare

che il soggetto in questione aveva un dovere di diligenza nei confronti del soggetto che ha subito

l’ingiuria e che tale ingiuria sia legittimamente rilevante e direttamente attribuibile alla mancanza di

diligenza.

Tutte queste regole generali sono, però, state sensibilmente modificate in relazione ai ricorsi per

danni medici, perché in questo ambito in particolar modo, è necessario dimostrare che ci sia stato un

comportamento non adeguato nel trattamento da parte dell’assistente sanitario verso un paziente, il

quale a sua volta possedeva un accettabile livello di conoscenza e comprensione dell’intervento cui

accetta di sottoporsi; deve essere, inoltre, dimostrato il nesso causale tra la violazione del dovere ed

il danno subito. Infine, deve essere chiaramente evidenziato come il rischio del danno in questione

non fosse, in realtà, un’ipotesi remota.

Il dovere di diligenza da parte del personale sanitario. Di norma, qualunque medico, specialista,

infermiera, dentista, ed in generale qualunque assistente sanitario tende ad avvisare il proprio

paziente che sta ottemperando ad un proprio dovere di diligenza. Questo perché se qualunque di

questi soggetti o il loro personale non fosse sufficientemente competente o fosse carente nel proprio

comportamento, sarebbe certo il risarcimento a seguito del loro comportamento.

Complesso, per i giudici è, però, stabilire se e come l’azione o l’omissione da parte dell’assistente

sanitario possa realizzare una violazione del suddetto dovere di diligenza.

Lo standard utilizzato dalle Corti per giudicare il comportamento preso in esame viene tratto dal

17

famoso caso Bolam v Friern Hospital Management Commitee .

A seguito di quanto espresso nelle opinioni dei vari giudici, si ritiene che la pratica comune posta in

essere in una determinata professione, sia particolarmente rilevante per determinare la soglia di

diligenza richiesta. Pertanto il parametro richiesto per la prova della violazione del diritto del

18

paziente è più elevato rispetto a quello classico dei casi di negligence , come si nota da ciò che

viene affermato dal giudice McNair:

“Un soggetto scende al di sotto dello standard appropriato ed è negligente, se non

fa ciò che una persona ragionevole avrebbe fatto nelle stesse circostanze. Ma

quando un soggetto sostiene di avere competenze professionali, come i dottori

fanno, lo standard per la loro azione deve essere più alto.

Io ritengo che egli non sia colpevole di negligence se ha agito in accordo con

una pratica considerata corretta da parte di un corpo dei medici professionisti.

Affinché la mancata perizia venga dimostrata, l’onere della prova che ricade sul ricorrente deve

evidenziare che in termini di bilanciamento di probabilità, il danno non sarebbe altrimenti

avvenuto. La soglia stabilita per tale prova è il 50 % delle possibilità.

Il principio che viene espresso nel caso Bolam stabilisce, quindi, che qualunque professionista in

ambito sanitario non possa essere ritenuto responsabile se agisce in accordo con la pratica al suo

tempo ritenuta corretta da parte di un corpo di esperti in materia, anche qualora ci siano alcuni

soggetti che, invece, adottano una pratica differente. Un ulteriore elemento è stato, inoltre,

17 Bolam v Friern Hospital Management Committee [1957] 1 WLR 582

18 Lo standardo generico utilizzato nelle azioni di negligence è quello relativo alla persona ragionevole. 7


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domy2211

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Torino - Unito
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher domy2211 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto privato comparato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Torino - Unito o del prof Graziadei Michele.

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