Riassunto esame Diritto penale, prof. Preziosi, libro consigliato Diritto penale. Parte generale, Fiandaca, Musco

Caratteristiche e funzioni del diritto penale

Premesse

Il diritto penale è quella parte del diritto pubblico che disciplina i fatti costituenti reato. Per reato intendiamo ogni fatto umano alla cui realizzazione l’ordinamento riconnette sanzioni penali. La sanzione penale ha l’obiettivo di difendere la società dal delitto e risocializzare il delinquente; sono sanzioni penali la “pena” e la “misura di sicurezza”.

Il reato ruota attorno a tre principi cardine:

• Principio di materialità: non può esservi reato se la volontà criminosa non si materializza in un comportamento esterno.
• Principio di offensività: è necessario che tale comportamento leda o ponga in pericolo beni giuridici.
• Principio di colpevolezza: il fatto materiale, lesivo di beni giuridici, può essere penalmente attribuito all’autore solo a condizione che gli si possa muovere un rimprovero per averlo commesso.

È necessario il ricorso al diritto penale poiché i mezzi predisposti da altri settori dell’ordinamento non risultano idonei a prevenire la commissione di fatti socialmente dannosi, che ledono la pacifica convivenza. L’attitudine preventiva della sanzione penale ha una duplice forma:

• Tende a distogliere i consociati dal commettere reati (prevenzione generale).
• L’inflizione della pena, mira ad impedire che il singolo reo torni a delinquere (prevenzione speciale).

Funzioni di tutela

Sono stati molteplici, nel corso della storia, i tentativi di definire il bene giuridico:

• Ascendenza illuministica: l’idea della protezione dei beni giuridici recupera ascendenze illuministiche e ha come teorizzatori Beccaria e Feuerbach; la sanzione punitiva appare indispensabile ove la tutela penalistica abbia ad oggetto “beni essenziali” per una ordinata convivenza umana. Laddove si tratti di beni o interessi di dubbia consistenza il ricorso alla sanzione sarebbe sproporzionato per eccesso: ne deriva che, in questi casi, dovrebbero soccorrere tutele di carattere extrapenale. Il limite è dato dalla difficoltà di individuare i beni giuridici assumibili ad oggetto di tutela.
• Birnbaum: a lui si fa risalire la paternità del concetto di bene giuridico come oggetto della tutela penale, il quale in uno scritto spiegava l’esigenza di ancorare gli oggetti di tutela a beni o interessi meritevoli di particolare considerazione all’interno della comunità sociale.
• Liszt: escogita una teoria di bene giuridico idonea a limitare la potestà punitiva dello Stato. “Il diritto penale serve alla soddisfazione di interessi sociali che si impongono come preesistenti alla disciplina giuridica e con i quali si misura il legislatore”; “la norma giuridica trova il bene giuridico, non lo crea”.
• Arturo Rocco: opera una distinzione tra:
  • Oggetto giuridico formale: diritto dello Stato all’obbedienza alle proprie norme da parte dei cittadini.
  • Oggetto giuridico sostanziale generico: interesse dello Stato alla sicurezza della propria esistenza e conservazione.
  • Oggetto giuridico sostanziale specifico: bene o interesse di pertinenza del soggetto passivo del reato.
• Concezione metodologica: elaborata dalla dottrina tedesca degli anni ’30, secondo cui il concetto di bene giuridico si riduce ad una mera formula abbreviatrice del più ampio concetto di “scopo della norma” penale; tale teoria afferma che il bene giuridico non è una realtà preesistente alla norma, ma si riduce ad una “interpretazione di scopo”.
• Concezione nazionalsocialista: il mutamento del rapporto Stato-cittadino, fa sì che al centro del reato assurga la violazione del “dovere di fedeltà nei confronti dello stato etico” impersonato dal Fuhrer. Criterio della determinazione della dannosità criminale dei comportamenti punibili, diventa il “sano sentimento popolare” per cui si assiste ad un tendenziale assorbimento della sfera del diritto in quella dell’etica. Il limite è dato dal legale ad un determinato periodo storico e pertanto relativo.
• Beni giuridici e stato democratico: dai primi anni ’70 assistiamo alla conquista di maggiori spazi di libertà e di democrazia nell’ambito di un moderno stato di diritto. Il bene giuridico è soltanto un’entità materiale concretamente ledibile; è infatti troppo generico e perciò priva di sufficiente idoneità selettiva.
• Beni giuridici e costituzione: la Costituzione viene assunta come criterio di riferimento nella scelta di ciò che può legittimamente assurgere a reato. Il duplice obiettivo è di elaborare, da un lato, un concetto di bene giuridico che preesista alla valutazione del legislatore; e di prospettare, dall’altro, criteri di determinazione del bene stesso dotati di vincolatività nei confronti del legislatore penale. Il quadro dei principi costituzionali richiamabili (art. 25 comma 2, 27 comma 1-3 Cost.) può integrarsi con riferimento all’art. 113 Cost., sancendo il carattere inviolabile della libertà personale e riprova che l’uso della coercizione penale va limitato in rapporto a quei soli casi che lasciano apparire inevitabile il costo di una restrizione della libertà come effetto della sanzione. Da tale impostazione però, può accadere che più beni siano legati da un “nesso funzionale di tutela”, tale per cui la tutela apprestata ad un bene privo di rilievo costituzionalmente esplicito, risulti finalizzata alla salvaguardia di un bene espressamente contemplato dalla Costituzione. Dall’altro lato, esistono beni che, pur non essendo menzionati dalla Costituzione, rientrano non dimeno nel sistema sociale dei valori che fa da sfondo alla dimensione effettuale dell’ordinamento costituzionale (es. ambiente). Inoltre, una volta accertato che il bene rientra nell’ambito dei valori costituzionali, la scelta del “sì e come punire”, risulta condizionata da altri fattori come la “sussidiarietà” (verificare se la tutela del bene sia assicurabile mediante tecniche sanzionatorie extrapenali) e la “meritevolezza di pena” (verificare se il grado dell’aggressione raggiunga soglia tale da far apparire inevitabile il ricorso alla sanzione punitiva). Limite: estendere la categoria dei beni giuridici e quindi il catalogo delle fattispecie di reato che nel diritto penale devono essere circoscritte.

Abbiamo visto i vari tentativi di definire il bene giuridico, il quale, però, è stato soggetto a numerose critiche; tra le più importanti, quella di Amelung, che tenta di riproporre la dottrina della “dannosità sociale” (illuministica): da questo punto di vista, il reato sarebbe definibile, piuttosto che come fatto lesivo di un bene giuridico, come un fatto socialmente dannoso.

Principi di sussidiarietà e meritevolezza della pena

La dottrina contemporanea è unanime nel riconoscere che l’esistenza di un bene meritevole di tutela non basta ancora a giustificare la creazione di una fattispecie penale finalizzata alla sua salvaguardia, ma ci serviamo di altri presupposti:

• Sussidiarietà: il ricorso alla pena statuale è giustificato quando risulta, oltre che necessario (perché altri strumenti di tutela sarebbero insufficienti) anche conforme allo scopo. Tale principio rientra nel campo del “principio di proporzione” che ammette il ricorso a misure restrittive dei singoli, solo nei casi di stretta necessità. Il principio di sussidiarietà è così importante che è stato recepito in una circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri (1983) per orientare il legislatore nella scelta tra sanzione penale o amministrativa. Del principio di sussidiarietà esistono due concezioni:
  • Ristretta: il ricorso allo strumento penale appare ingiustificato quando la salvaguardia del bene sia ottenibile mediante sanzioni extrapenali.
  • Ampia: la sanzione penale sarebbe comunque da preferire anche nei casi di non strettissima necessità ai fini di una più forte riprovazione del comportamento criminoso.
• Meritevolezza della pena: la sanzione penale deve essere applicata non in presenza di qualsivoglia attacco ad un bene degno di tutela, bensì nei soli casi in cui l’aggressione raggiunga un livello tale di gravità da risultare intollerabile. Anche se al legislatore spetta un margine di apprezzamento per valutare il livello di gravità, vi sono dei criteri di fonte costituzionale: quanto più alto è il livello del bene all’interno della scala gerarchica recapitato nella Costituzione, tanto più giustificato risulterà asserire la meritevolezza di pena dei comportamenti che tali beni pongono in pericolo (e viceversa).

Principio di frammentarietà

Concetto che esprime come l’applicazione del diritto penale avvenga in modo puntiforme, a seguito di una scelta del legislatore di decidere quali fatti specifici debbano essere classificati come reati e quindi puniti, lasciando alcune aree dell’agire umano scoperte dal suo intervento.

Questo principio opera a tre livelli:

• Alcune fattispecie di reato tutelano il bene oggetto di protezione non contro ogni aggressione proveniente da terzi, ma solo contro specifiche forme di aggressione.
• La sfera di ciò che rileva penalmente è molto più limitata rispetto alla sfera di ciò che è qualificato come “antigiuridico” alla stregua dell’intero ordinamento (es. le violazioni contrattuali, illecite per il diritto civile, sono lecite in sede penale).
• L’area del penalmente rilevante non coincide con quella di ciò che è moralmente riprovevole.

La limitazione del controllo penale a specifici comportamenti evita il rischio di costruire un diritto penale fondato sulla pericolosità soggettiva del tipo di autore. Obiezioni:

• Prospettiva di prevenzione: la frammentarietà della tutela contrasterebbe con l’esigenza di reprimere tutti i comportamenti capaci di ledere il bene protetto, anche se non formalmente tipizzati. Per rimediare a tale presunta lacunosità la stessa giurisprudenza indulge verso interpretazioni estensive delle fattispecie incriminatrici (es. dilatazione del termine “aiuto” nel favoreggiamento).
• Prospettiva speciale: se la pena deve anche riorientare il reo secondo i valori dominanti sarebbe più coerente penalizzare tutte le condotte lesive dei beni.

Principio di autonomia

Una teoria recepita in Italia da Grispigni affermava che la sanzione penale serva a rafforzare una sanzione extrapenale, partendo dal presupposto che ogni illecito lederebbe prima il diritto pubblico, privato e poi quello penale. Tale tesi è abbandonata alla luce del principio di autonomia del diritto penale, autonomia che può emergere sotto due profili:

• Frammentarietà (vedi principio di frammentarietà).
• Anche quando il diritto penale richiama concetti e categorie di altri ordinamenti, le specifiche esigenze dell’imputazione penalistica possono richiedere che il significato di questi concetti venga ricostruito in via autonoma.

Nonostante ciò, non è escluso che in alcuni casi la norma penale possa limitarsi a sanzionare un precetto posto da altra norma.

Funzione di garanzia della legge penale

Il principio di legalità

Il principio di legalità trova la sua matrice nella dottrina del contratto sociale e si giustifica con la conseguente esigenza di vincolare l’esercizio di ogni potere dello Stato alla legge, per eliminare i soprusi dello Stato assoluto. Questo principio si esprime nel “divieto di retroattività” della legge penale: agli illuministi appare gravemente lesivo punire successivamente un’azione la quale, nel momento in cui viene commessa, non è ancora penalmente sanzionata (tale divieto ha trovato un riconoscimento formale nella “dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino 1789).

La traduzione in termini giuridici del principio di legalità è da attribuire a Feuerbach: se la minaccia della pena deve funzionare da deterrente psicologico nel distogliere dal commettere reati, è necessario che i cittadini conoscano prima quali sono i fatti, la cui realizzazione comporta l’inflizione della sanzione. Tale principio ha trovato espresso riconoscimento in:

• Art. 25 comma 2 Cost: “nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso”.
• Art. 1 c.p.: “nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, né con pene che non siamo da esso stabilite”.

Il principio di legalità ha come destinatari sia il legislatore, sia il giudice e si articola in 4 sotto principi:

• Riserva di legge: il principio di “riserva di legge” esprime il divieto di punire un determinato fatto in assenza di una legge preesistente che la configuri come reato; in particolare esso tende a sottrarre la competenza in materia penale al potere esecutivo. L’attribuzione del monopolio delle fonti al potere legislativo tendenzialmente evita forme di arbitrio del potere esecutivo e giudiziario: infatti è fondato presumere che l’organo rappresentativo della volontà popolare ricorra alla coercizione penale soltanto in vista della tutela di interessi rilevanti della collettività. Vi sono però due condizioni:
  • Che non vi sia un accentuato squilibrio di forza nel rapporto tra maggioranza e opposizione, evitando una “tirannia della maggioranza”.
  • Che le scelte politico-criminali siano fatte oggetto di un ampio dibattito politico anche all’esterno delle sedi politico-istituzionali, es. università. (Condizioni, entrambe, che oggi è difficile trovare).

Inizialmente nell’ordinamento italiano si era tentato di ridimensionare la riserva a “riserva relativa”. Questa condizione, pur condivisa in alcune sentenze dalla Corte Costituzionale, non può essere accolta perché si eluderebbero le esigenze di garanzia dovendo preferire la “riserva assoluta”; quest’ultima esclude che il legislatore possa attribuire il potere normativo penale ad una fonte di grado inferiore. Nonostante ciò, è stata ravvisata l’opportunità di concedere al potere regolamentare uno spazio di intervento normativo anche limitato per accertamenti di carattere tecnico (es. tabelle delle sostanze stupefacenti con decreto del Ministro della sanità).

Oltre alla “legge in senso formale” (art.70-77 Cost.), la dottrina dominante annovera d.l. e d.lgs. tra le legittime fonti di produzione di norme penali, dato che lo stesso ordinamento giuridico riconosce a tali atti normativi (d.l. e d.lgs.) efficacia pari a quelle della legge ordinaria. Ma, entrambi i decreti appaiono poco compatibili con la ratio del principio di riserva di legge.

D.LGS.: l’obiezione sta nel fatto che i principi e i criteri direttivi stabiliti dal Parlamento appaiono blandi, e ciò lascerebbe troppa discrezionalità al Governo anche in merito alle sanzioni penali.

D.L.: le esigenze di urgenza e necessità del d.l., cozzano con quelle di ponderazione per la criminalizzazione delle condotte umane.

La dottrina e la giurisprudenza escludono dal novero delle fonti, la legge regionale nelle ipotesi sia di competenza esclusiva sia concorrente ex art. 117 Cost.:

• La scelta circa le restrizioni dei beni fondamentali della persona è così impegnativa che non può che essere di pertinenza solo dello Stato.
• La riserva di competenza alla legge statale è anche una conseguenza della necessità che vi siano in tutto il territorio nazionale condizioni di uguaglianza nella fruizione della libertà personale (pena violazione art. 3 Cost.).
• L’art. 120 comma 2-3 Cost. vieta alle regioni di adottare provvedimenti che siano di ostacolo al libero esercizio dei diritti fondamentali dei cittadini.
• Sentenza n. 487/’89: la criminalizzazione comporta una scelta tra tutti i beni e valori emergenti nell’intera società e tale scelta non può essere realizzata dai consigli regionali per la mancanza di una visione generale delle esigenze dell’intera società.

Meno problematica appare, invece, l’ammissibilità dell’intervento di una legge regionale in funzione “scriminante” come giustificazione di alcuni comportamenti.

I modelli di integrazione tra legge e fonte normativa subordinata sono:

• La legge affida alla fonte secondaria la determinazione delle condotte concretamente punibili (c.d. norme penali in bianco – 650c.p.). L’art. 650 c.p. è un tipico esempio di norma in bianco poiché la fattispecie corrispondente è molto generica, simile ad un contenitore vuoto; la disposizione incriminatrice si limita ad affermare che “è punito colui che non osserva un provvedimento dell’Autorità amministrativa” e il contenuto concreto della regola di condotta da osservare non è conoscibile prima che l’Autorità amministrativa emani lo specifico provvedimento. Nonostante ciò, la Corte Costituzionale (sentenza 168/’71) ha dichiarato costituzionalmente legittimo l’art. 650 c.p., in relazione all’art. 25 comma 2 Cost., sostenendo che le norme penali in bianco non violano il principio di legalità. Così, l’apporto della fonte normativa inferiore non si limita a specificare elementi di un precetto posto dalla legge, ma si estende sino al punto di porre esso stesso la regola di condotta in concreto.
• La fonte secondaria disciplina uno o più elementi che concorrono alla descrizione dell’illecito penale (art. 659 c.p.) es. la contravvenzione ex 659 c.p., commessa esercitando un mestiere rumoroso contro le prescrizioni dell’Autorità locale.
• L’atto normativo subordinato assolve alla funzione di specificare in via “tecnica” elementi di fattispecie legislativamente predeterminati nel nucleo essenziale (Sentenza C).