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plurisoggettive differenziate, quanti sono i soggetti concorrenti: tutte queste fattispecie avrebbero in comune il

medesimo nucleo di accadimento materiale, ma si distinguerebbero per l’atteggiamento psichico di ciascun

compartecipe e per altri aspetti esteriori.

Così possiamo ammettere che la teoria della fattispecie plurisoggettiva spiega meglio, sul piano logico-formale, il

fenomeno della punibilità delle condotte atipiche. Resta, però, ancora insoluto il problema dei criteri idonei a

determinare la rilevanza delle semplici condotte di partecipazione nei confronti della fattispecie concorsuale.

STRUTTURA DEL CONCORSO CRIMINOSO

1. PLURALITA’ DI AGENTI: intanto si può parlare di concorso, in quanto il reato sia commesso da più soggetti.

L’art. 112 comma 8 stabilisce che gli aggravamenti di pena da esso previsti si applicano anche se taluno dei

partecipi al fatto non è imputabile o punibile (si prescinde dalla punibilità). L’art. 119 comma 1 afferma che:

“le circostanze soggettive, che escludono la pena per taluno di coloro che sono concorsi nel reato, hanno

effetto soltanto riguardo alla persona cui si riferiscono”: poiché tra tali circostanze sono da ricomprendere

anche ad es. la inimpunibilità o la mancanza di dolo, se ne ricava che la pluralità di soggetti sussiste anche se

taluno sia incapace di intendere e di volere. Si possono ricondurre al concorso criminoso le seguenti ipotesi:

o costringimento fisico a commettere un reato (art. 46);

o reato commesso per un errore determinato dal’altrui inganno (art. 48);

o costringimento psichico a commettere un reato o coazione morale (art. 54);

o determinazione in altri dello stato di incapacità per far commettere un reato (art. 86);

o determinazione al reato di persona non imputabile o non punibile.

2. REALIZZAZIONE DELLA FATTISPECIE OGGETTIVA DEL REATO: anche la fattispecie concorsuale si

compone di un elemento oggettivo e soggettivo. Ciò significa che i contributi dei singoli concorrenti devono,

innanzitutto, confluire nella realizzazione comune della fattispecie oggettiva di un reato. Non occorre che il

fatto collettivo giunga a consumazione, ma è sufficiente che la realizzazione comune si traduca in atti idonei

diretti in modo non equivoco a commettere un delitto si avrà in questo caso un concorso di persone in un

delitto tentato. L’esigenza che siano almeno realizzati gli estremi oggettivi di un delitto tentato è desumibile

dall’art. 115: “salvo che la legge disponga altrimenti, nessuno è punibile: a) per il semplice fatto di essersi

accordato con altri qualora all’accordo non segua la messa in atto del fatto programmato; b) per il semplice

fatto di aver istigato altri qualora il reato non sia stato commesso”. La riserva “salvo che la legge disponga

altrimenti” allude alle ipotesi nelle quali già il semplice accordo o la mera istigazione sono elevati ad autonome

figure di reato (ex 302 c.p.).

3. CONTRIBUTO DI CIASCUN CONCORRENTE: A) Concorso materiale:

La responsabilità a titolo di concorso presuppone che ciascun concorrente arrechi un contributo personale alla

realizzazione del fatto delittuoso. Si ha “concorso materiale” quando si interviene personalmente nella serie degli atti

che danno vita al reato. Nel concorso materiale possono essere distinti ruoli diversi:

o L’autore: colui che compie gli atti esecutivi del reato (es. che spara nell’omicidio);

o Coautore: chi interviene con altri nell’esecuzione (es. 2 assassini che sparano contemporaneamente);

o Complice: il partecipe che si limita ad apportare un qualsiasi aiuto materiale nella preparazione o

nell’esecuzione del reato (es. palo). La prestazione di aiuto del complice ricade sempre fuori dalla

fattispecie incriminatrice di parte speciale.

Circa il ruolo del complice, si dibatte sui coefficienti minimi che ne giustificano l’incriminazione a titolo di concorrente

nel reato:

a) TEORIA CONDIZIONALISTICA: Esige che l’azione del complice sia “condicio sine qua non” del fatto

punibile.

Obiezione: il ricorso al criterio della condicio presenta l’inconveniente di restringere l’area del concorso: vi sarebbero

forme di complicità meritevoli di punizione, sebbene non strettamente indispensabili ai fini della riuscita dell’impresa

criminosa (ipotesi di c.d. partecipazione non necessaria) (es. un complice che fornisce allo scassinatore che opera col

trapano, una chiave per abbreviare i tempi; in questo caso il reato anche senza il complice si sarebbe comunque

verificato).

b) TEORIA DELLA CAUSALITA’ AGEVOLATRICE O DI RINFORZO: E’ ritenuto penalmente rilevante

non solo l’ausilio necessario che non può essere mentalmente eliminato senza che il reato venga meno, ma

anche quello che si limita ad “agevolare o facilitare” il conseguimento dell’obiettivo finale (es. complice

che fornendo la chiave allo scassinatore determina l’anticipazione del furto).

Obiezione: vi sarebbero ulteriori casi di partecipazione non necessaria sempre meritevoli di pena, nonostante manchi

ogni influsso causale sia pure come agevolazione (es. A fornisce a B un grimaldello, che però non se ne serve perché

inadatto per forzare la porta di casa da derubare, che riesce ad aprire in altro modo). Assume rilevanza penale non solo

la condotta di partecipazione che rende possibile la perpetrazione del fatto, ma anche quella che si limita (secondo un

giudizio ex post) a facilitarne o agevolarne la realizzazione. 38

c) TEORIA DELLA PROGNOSI: Ciò che si propone è l’abbandono dell’approccio causale e la sostituzione

con un giudizio di semplice prognosi; in questo senso, basterebbe che l’azione del partecipe appaia ex ante

idonea a facilitare la commissione del reato, accrescendo le probabilità di verificazione.

Obiezione: essa trascura un dato essenziale: le forme di complicità cui si fa riferimento accedono ad un fatto collettivo

che giunge a consumazione, sia pure a prescindere dall’ausilio rivelatosi a posteriori inutile. La valutazione

dell’attitudine della condotta ad influire sulla realizzazione del fatto sarebbe sufficiente soltanto in sede di tentativo.

3. B) Concorso morale:

Si ha concorso morale quando il contributo del partecipe si manifesta sotto forma di impulso psicologico ad un reato

materialmente commesso da altri. Figure paradigmatiche sono:

o Il determinatore: compartecipe che fa sorgere (e quindi più grave) in altri (autore) il proposito

criminoso prima inesistente.

o L’istigatore: colui il quale si limita a rafforzare in altri un proposito criminoso già esistente.

La rilevanza penale dell’istigatore è desumibile dall’art. 115 comma 3, stabilendo la non punibilità dell’istigazione

rimasta sterile, tale norma riconosce implicitamente che, quando l’istigazione viene accolta ed il reato è commesso,

l’istigatore ne risponde a titolo di concorso. La condotta istigatoria può avvalersi dei mezzi più diversi (mandato,

suggerimento), non sono sufficienti indicazioni puramente teoriche o semplici informazioni, se non sottendano almeno

il consiglio o l’incitamento a comportarsi in un dato modo. E’ anche da escludere che basti la mera presenza sul luogo

del delitto, anche se può derivarne un sentimento di sicurezza per chi delinque. A volte può accadere che si verifichi una

divergenza tra il fatto oggetto di istigazione e il fatto concretamente realizzato. Tale divergenza può concernere:

o Tipo astratto di reato: tale ipotesi dà luogo al fenomeno della commissione di un reato diverso da

quello voluto da taluno dei concorrenti (anche questi ne risponde) (art. 116 c.p.).

o Oggetto materiale del reato: (i mandatari rubano un quadro diverso da quello individuato dal

mandante) qui si tratta di stabilire se, ai fini della punibilità della condotta istigatoria, la volizione

dell’istigatore debba trovare esatto riscontro nel fatto concreto realizzato dall’istigato, fino al punto di

richiedere l’identità dell’oggetto materiale dell’azione )es. quel quadro). Può sostenersi che

l’esecuzione volontaria da parte del soggetto istigato di un fatto diverso, anche solo nell’oggetto

materiale, è in grado di spezzarne il legame tra condotta e istigazione; così in mancanza di

corrispondenza tra voluto e realizzato, la responsabilità dell’istigatore dovrebbe venire meno. Nel

nostro ordinamento, invece, essa può andare incontro all’obiezione di lasciare scoperte esigenze

repressive.

Una forma particolare di istigazione è quella realizzata dal c.d. “agente provocatore”, cioè colui che provoca un delitto

al fine di assicurare il colpevole alla giustizia (es. un soggetto che si infiltra in un’organizzazione criminale per

denunciarne i membri). Il problema qui è di stabilire se lo speciale scopo perseguito dall’agente neutralizzi la rilevanza

penale, a titolo di concorso, di una condotta che rimane pur sempre istigatrice. A nostro avviso, è da preferire

l’orientamento dominante: l’agente provocatore non può essere punito, per mancanza di dolo, tutte le volte in cui egli

abbia agito con lo scopo di assicurare i colpevoli alla giustizia.

4. L’ELEMENTO SOGGETTIVO DEL CONCORSO CRIMINOSO: l’elemento soggettivo del concorso è

costituito da 2 componenti:

1. Coscienza e volontà del fatto criminoso;

2. Quid pluris: volontà di concorrere con altri alla realizzazione di un reato comune (anche senza previo

accordo, basta la coscienza unilaterale del contributo fornito all’altro).

Per contro, se più soggetti operano tutti all’insaputa l’uno dell’altro, con azioni ciascuna esecutiva di una fattispecie

delittuosa, in luogo del concorso si configurano distinti e autonomi reali monosoggettivi. Sorgono problemi circa

l’inammissibilità di:

o Partecipazione dolosa a delitto colposo: se si negasse la configurabilità della partecipazione dolosa a

reato colposo, rimarrebbero ingiustificatamente impuniti coloro che, con una condotta atipica,

concorrano nell’altrui fatto colposo (es. Tizio spinge Caio, il quale, versa in errore colposo circa la

natura di una sostanza tossica, ad immettere tale sostanza in acque destinate all’alimentazione, al fine

di intossicazione che poi si verifica). L’art. 110 c.p., stabilendo che il fenomeno concorsuale si

riferisce al medesimo reato parrebbe legittimare una concezione “unitaria” della partecipazione

criminosa. Se così è, la possibilità di imputare il medesimo fatto a titoli soggettivi diversi sarebbe da

escludere perché porterebbe ad accogliere una concezione del concorso come costituito da una

pluralità di reati.

o Partecipazione colposa a delitto doloso: (es. Tizio che, pur essendo a conoscenza dell’astratto

proposito omicida di una donna, le consegna un veleno topicida nella supposizione che serva ad

uccidere i ratti: la donna invece lo usa per far uccidere il marito) secondo un principio generale nel

nostro ordinamento, la responsabilità colposa presuppone un’espressa previsione legislativa (art. 42

comma 2): costituisce conferma l’art. 113 che, ammettendo la “sola cooperazione nel delitto colposo”,

sembra escludere implicitamente la cooperazione colposa nel delitto doloso. Comunque, non possono

essere definite colpose le azioni che sono pericolose non in base a se stesse, ma perché forniscono ad

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altri l’occasione di delinquere. Così, nel caso menzionato, la mera prevedibilità del fatto omicida non

basterebbe a qualificare come colposo il comportamento dell’amico che fornisce il veleno alla donna.

IL CONCORSO NELLE CONTRAVVENZIONI

Le contravvenzioni sono indifferentemente punibili a titolo di dolo o di colpa (art. 42 ultimo comma). Per quanto attiene

al concorso nelle contravvenzioni dolose non sorgono problemi e l’art. 110 c.p. stabilisce: “il termine reato in esso

contenuto è egualmente riferibile ai delitti e alle contravvenzioni imputabili a titolo di dolo”. Il problema sorge, invece,

rispetto alle contravvenzioni colpose, posto che l’art. 113 c.p. disciplina la cooperazione con esclusivo riferimento ai

“delitti”. Secondo l’orientamento prevalente, anche le contravvenzioni colpose rientrerebbero nell’ambito della

disciplina di cui all’art. 110: a sostegno della tesi si osserva che il riferimento contenuto in tale norma al concetto

generico di “reato” implicherebbero il richiamo dei criteri soggettivi di imputazione delle contravvenzioni (ex 42 ultimo

comma). All’interno di questa ottica interpretativa, l’art. 113 menzionerebbe i soli delitti non già per escludere le

contravvenzioni, bensì per estendere i delitti medesimi a quella disciplina del concorso colposo già implicitamente alle

contravvenzioni in base al 110 c.p..

AGGRAVANTI E ATTENUANTI

Nonostante nel concorso vi sia una parificazione della responsabilità di ciascun concorrente, la previsione di aggravanti

e attenuanti è introdotta allo scopo di graduare la pena in funzione dell’effettivo contributo di ciascun soggetto alla

realizzazione comune. L’applicazione delle circostanze aggravanti è “obbligatoria”:

1) L’art. 112 c.p. stabilisce un aggravamento di pena per l’ipotesi in cui il “numero delle persone, che sono

concorse nel reato, è di cinque o più, salvo che la legge disponga diversamente”. Ratio: maggior capacità di

delinquere mostrata dai concorrenti che agiscono in gruppi di 5 o più.

2) La seconda aggravante si applica a chi ha promosso, organizzato o diretto la partecipazione al reato (112

comma 1 c.p.). Ratio: il legislatore ha voluto colpire con più rigore la condotta di chi assume una posizione di

preminenza nella preparazione o esecuzione dell’impresa delittuosa.

o Promotore: colui che ha ideato l’impresa criminosa prendendo l’iniziativa.

o Organizzatore: chi predispone il progetto esecutivo, scegliendo i mezzi e le persone che lo devono

attuare.

o Direttore: chi assume una funzione di guida ed amministrazione.

3) Ulteriore aggravante si applica a chi “nell’esercizio della sua autorità, direzione o vigilanza, ha determinato a

commettere il reato persone ad esso soggette” (art. 112 comma 1).

4) Ultima aggravante è prevista per chi ha determinato a commettere il reato un minore di anni 18, o una persona

in stato di inferiorità o deficienza psichica, ovvero si è comunque avvalso degli stessi nella commissione di un

delitto per il quale è previsto l’arresto in flagranza (art. 112 comma 1). Recentemente, l’esigenza di contrastare

il crescente fenomeno dell’utilizzazione di soggetti non imputabili, ha indotto il legislatore a nuovi

aggravamenti di pena. Il testo del 112 c.p. contiene oggi due nuovi commi che stabiliscono: “la pena è

aumentata fino alla metà per chi si è avvalso di persona non imputabile o non punibile, a cagione di una

condizione, o qualità personale, nella commissione di un delitto per il quale è previsto l’arresto in flagranza. Se

chi ha determinato altri a commettere il reato o si è avvalso di altri nella commissione del delitto ne è il

genitore esercente la patria potestà, nel caso previsto dal n. 4 (comma 1) la pena è aumentata fino alla metà e in

quello previsto dal secondo comma, la pena è aumentata fino a 2/3”.

L’applicazione delle circostanze “attenuanti”, invece è facoltativa:

1) L’art. 114 comma 1 stabilisce che il giudice può diminuire la pena qualora ritenga che l’opera prestata da

taluno dei concorrenti “abbia avuto minima importanza nella preparazione o nell’esecuzione del reato”

(sempre che non ricorrano aggravanti ex 112 c.p.). Secondo l’opinione dominante, la determinazione della

“minima importanza” presuppone una valutazione giudiziale dell’efficienza dell’apporto causale arrecato da

ciascun singolo concorrente. La giurisprudenza suole però fornire una interpretatio abrogans: mentre da un lato

essa circoscrive in premessa il contributo di minima importanza alle condotte dotate di un’efficacia marginale,

dall’altro nella quasi totalità dei casi concreti esclude che l’attenuante di fatto ricorra.

2) Seconda attenuante (114 comma 3) è detta della “minorazione psichica” ed è stabilita a favore di chi è stato

determinato a commettere il reato o a cooperare nel reato quando concorrono le condizioni della coercizione

esercitata da un soggetto rivestito di autorità o della minorità o infermità mentale.

LA RESPONSABILITA’ DEL PARTECIPE PER IL REATO DIVERSO DA QUELLO VOLUTO

L’art. 116 disciplina una particolare ipotesi di aberratio delicti; si stabilisce che: “qualora il reato commesso sia diverso

da quello voluto da taluno dei concorrenti, anche questi ne rispondono, se l’evento è conseguenza della sua azione od

omissione”, nel capoverso si aggiunge: “se il reato commesso è più grave di quello voluto, la pena è diminuita riguardo

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a chi volle il reato meno grave” (attenuante). Si può distinguere il 116 dall’aberratio poiché mentre nell’aberratio delicti

l’evento diverso che si realizza deve essere il risultato di un errore nell’uso dei mezzi di esecuzione del reato, nel caso

del 116 con l’attribuire al concorrente la responsabilità per l’evento diverso non voluto, configura una indubbia ipotesi

di responsabilità oggettiva (che prescinde dal dolo e dalla colpa). La giurisprudenza del tempo ha molto contestato tale

regola della responsabilità oggettiva, inducendo anche ad eccepire il contrasto tra 116 e 27 comma 1 Cost (la

responsabilità penale è personale). La Corte Costituzionale, con una sentenza interpretativa di rigetto, ha respinto

l’eccezione asserendo che la responsabilità ex art. 116 poggia sulla “sussistenza non solo del rapporto di causalità

materiale ma anche di un “rapporto di causalità psichica”: quest’ultima concepita nel senso che il reato diverso più

grave commesso dal concorrente debba poter rappresentarsi alla psiche dell’agente come uno sviluppo logicamente

prevedibile di quello voluto, affermandosi in tal modo anche la necessaria presenza di un coefficiente di colpevolezza.

Così, la giurisprudenza propende oggi per la tesi che i presupposti della responsabilità ex 116 siano 2: 1) rapporto di

causalità tra l’azione di ogni partecipe ed il reato diverso da quello programmato; 2) la prevedibilità di tale reato diverso

non voluto. E’ opinione dominante che la disposizione di cui al 116 c.p. si applichi non solo in presenza di un reato

diverso da quello voluto, ma anche quando insieme col reato concordato se ne commetta un altro che costituisce un

prevedibile sviluppo del primo.

CONCORSO NEL REATO PROPRIO E MUTAMENTO DEL TITOLO DI REATO PER TALUNO DEI

CONCORRENTI

Si riconosce ormai pacificamente che un soggetto privo della qualità personale (extraneus) possa concorrere alla

commissione di un reato realizzabile soltanto da un soggetto qualificato (intraneus): reato proprio (es. cittadino comune

che istighi un militare alla diserzione). Secondo i principi generali d’imputazione dolosa, la sua responsabilità

presuppone però la consapevolezza di concorrere ad un reato proprio: il che presuppone, a sua volta che egli sia a

conoscenza della qualifica di intraneus (non è colpevole ad es. colui che istighi un pubblico ufficiale a rivelare un

segreto, ignaro che l’istigato sia un pubblico ufficiale). Può tuttavia accadere che la qualifica posseduta da taluno dei

concorrenti non sia determinante ai fini dell’esistenza di un reato, ma comporti soltanto una diversa qualificazione

giuridica di un fatto che già costituirebbe reato ad altro titolo. Si ipotizzi che un soggetto convinca un pubblico ufficiale

ad appropriarsi di denaro pubblico: questo fatto sarebbe qualificabile come appropriazione indebita sul versante

dell’extraneus e come peculato sul versante del pubblico ufficiale. Orbene, anche in un caso del genere, se l’estraneo è a

conoscenza della qualifica posseduta, si qualifica un concorso di reato proprio (peculato) ex art. 110 c.p.. Se l’estraneo

ignori le qualità dell’intraneus? L’art. 117 stabilisce che: “se, per le condizioni o le qualità personali del colpevole, o per

i rapporti tra colpevole e offeso, muta il titolo del reato per taluno dei concorrenti, anche gli altri rispondono dello stesso

reato. Nondimeno, se questo è più grave, il giudice può, rispetto a coloro per i quali non sussistano le condizioni, le

qualità o i rapporti predetti, diminuire la pena”. Ratio: evitare che alcuni concorrenti rispondano di un certo reato ed

altri di un reato diverso, solo perché interferiscono particolari qualità o particolari rapporti di un concorrente con la

persona offesa. Anche in questo caso si configura un’ipotesi di “responsabilità oggettiva”. Senonchè, per reagire ad un

trattamento penale così rigoroso, parte della dottrina esclude che la norma in esame deroghi ai normali principi del

concorso in reato proprio ex 110: sicchè si esige che, in entrambi i casi, l’estraneo sia a conoscenza della qualifica

dell’intraneus (orientamento condiviso dalla riforma del ’73). Ma, perché si verifichi un mutamento del titolo di reato è

necessario che sia l’intraneus a porre in essere l’attività esecutiva, o il ruolo di esecutore può anche essere assunto

dall’estraneo? Es. se un pubblico ufficiale agevola, lasciando aperta la cassaforte il furto di un ladro comune, si

configura un concorso in peculato o in furto? In tal caso non rimane che farsi guidare dall’interpretazione delle

fattispecie di parte speciale di volta in volta considerate. Così, nel caso di peculato, legittimato ad eseguire l’azione

criminosa è il solo soggetto qualificato, non solo in quanto titolare del particolare vincolo che lo avvicina al bene

protetto, ma anche in quanto soggetto che possiede “per ragioni d’ufficio” il denaro pubblico.

LA COMUNICABILITA’ DELLE CIRCOSTANZE

Riguardo al problema della comunicabilità o estensibilità delle circostanze (aggravanti o attenuanti) ai diversi soggetti

agenti in concorso, si è verificato un mutamento di disciplina a seguito della riforma L. 19/1990. Prima di tale riforma,

l’art. 118 stabiliva che le circostanze oggettive (aggravanti e attenuanti) erano sempre valutate a favore o a carico di tutti

i concorrenti, anche se non conosciute da taluno dei compartecipi. Per le circostanze soggettive, esse non si

comunicavano ma si applicavano soltanto ai singoli concorrenti ai quali si riferivano (si estendevano però a tutti i

compartecipi le aggravanti soggettive che fossero servite ad agevolare l’esecuzione del reato). Dopo la riforma, l’art.

118 si limita a stabilire la seguente regola: “le circostanze che aggravano o diminuiscono le pene concernenti i motivi a

delinquere, l’intensità del dolo o il grado della colpa e le circostanze inerenti la persona del colpevole, sono valutate

soltanto riguardo alla persona cui si riferiscono”. Ma dette circostanze si estendono automaticamente a tutti i

concorrenti o soggiacciono alla nuova regola d’imputazione soggettiva del riformato art. 59 c.p.? La soluzione più

corretta è quella di rendere applicabile il regime generale di imputazione: vale la regola della persistente rilevanza

oggettiva delle circostanze attenuanti e, dunque, della conseguente loro estensibilità a tutti i compartecipi (eccettuate 41

quelle a carattere soggettivo ex art. 118). Con riferimento alle circostanze aggravanti, invece, l’art. 59 fissa la regola che

esse possono essere applicate soltanto in quanto conosciute o conoscibili dal reo.

COMUNICABILITA’ DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE DELLA PENA

Si estendono a tutti i concorrenti le circostanze “oggettive di esclusione della pena (scriminanti) 119 comma 2”, la cui

presenza elide l’antigiuridicità obiettiva del fatto criminoso. Ratio: se le cause di giustificazione fanno venir meno

l’illiceità del fatto, la liceità di esso deve proiettarsi su tutte le condotte che concorrono alla sua realizzazione. Non si

comunicano, invece, ma si applicano soltanto ai correi cui personalmente si riferiscono, le cause soggettive di

esclusione della pena (es. vizio di mente ex art. 88). Ratio: se le cause soggettive lasciano sussistere l’illiceità del fatto,

sarebbe ingiustificato estenderne gli effetti al di là dei soggetti cui direttamente si riferiscono.

DESISTENZA VOLONTARIA E RAVVEDIMENTO OPEROSO

In mancanza di specifica previsione legislativa, il problema sulla desistenza si riduce a questo interrogativo: se, per

essere esente da pena, il concorrente che desiste possa limitarsi a neutralizzare il proprio contributo o debba, piuttosto,

impedire la consumazione del reato anche da parte degli altri correi? Ove il soggetto che desiste rivesta la posizione di

“esecutore”, il recesso si manifesterà in forma “negativa”: interrompendo l’attività già iniziata, che produce nello stesso

tempo l’effetto di impedire la consumazione del reato. A differenza dell’esecutore, il complice, tutte le volte in cui ha

già esaurito il suo contributo all’azione collettiva (prestando un oggetto da scasso ad es.), dovrà necessariamente

attivarsi (forma “positiva”) per neutralizzare le conseguenze di quella collaborazione. Così, in aderenza al principio

della “personalità della responsabilità penale”, è da intendere che la desistenza del partecipe sia configurabile anche

allorchè egli si limiti a neutralizzare la propria condotta (cioè il fatto non può essere più considerato “opera sua”). Posto

che la desistenza rientra tra le cause personali di esclusione della pena, essa non si estende a tutti i concorrenti, ma

esime da responsabilità soltanto i soggetti a cui si riferisce. La configurabilità del “pentimento operoso” presuppone, a

sua volta, che l’azione collettiva sia giunta ad esaurimento e che uno dei concorrenti riesca ad impedire il verificarsi

dell’evento lesivo.

ESTENDIBILITA’ DELLA DISCIPLINA DEL CONCORSO “EVENTUALE” A QUELLO “NECESSARIO”

Vi è “concorso necessario” quando è la stessa norma incriminatrice di parte speciale a richiedere la presenza di più

soggetti per l’integrazione del reato. I reati plurisoggettivi si distinguono in:

- Propri: vengono assoggettati a pena tutti i coagenti (es. associazione per delinquere);

- Impropri: sono punibili solo alcuni coagenti (es. corruzione di minorenni, usura).

Nei reati impropri si pone il problema se il concorrente necessario, esentato da sanzione dalla norma di parte speciale,

possa essere ritenuto responsabile in base alle norme (110 ss.) che disciplinano il concorso eventuale. A nostro avviso è

da preferire l’opinione tradizionale che nega comunque la punibilità del concorrente non espressamente incriminato

dalla norma di parte speciale poiché a ritenere diversamente si andrebbe a contrastare il principio del nullum crimen

sine lege.

CONCORSO EVENTUALE E REATI ASSOCIATIVI

Il “reato associativo” corrisponde al modello di reati a concorso necessario. Le questioni più problematiche sono 2: 1)

Stabilire in presenza di quali condizioni i membri di un’associazione criminosa rispondano, a titolo di concorso

eventuale, anche dei cosiddetti “reati di scopo”, materialmente eseguiti da altri associati. 2) Verificare se, e in presenza

di quali presupposti, sia configurabile un concorso esterno (ex 110 ss. c.p.) ad un’associazione criminosa da parte di

soggetti estranei all’associazione medesima.

Non basta che i singoli atti delittuosi commessi da altri associati (estorsioni, rapine) rientrino nelle direttrici

programmatiche fissate in linea generale dai “capi” delle associazioni: è necessario, piuttosto, che le direttrici generali

del programma criminoso contengano già almeno i tratti essenziali dei comportamenti delittuosi realizzati dai

concorrenti. Ne deriva una responsabilità concorsuale a titolo di dolo, anche nell’ipotesi in cui i vertici lancino agli altri

associati inviti all’azione apparentemente indeterminati, ma in realtà idonei a concretizzarsi solo in un numero

circoscritto di reati.

In mancanza di una previsione legislativa e in presenza di varie correnti (es. parte minoritaria di dottrina e

giurisprudenza: “non si può concorrere in un reato associativo se non facendo parte tout court di un’associazione, e

viceversa, il soggetto “estraneo” (es. affiliati a clan mafiosi) all’associazione non può prender parte (dall’esterno) a un

illecito che richiede per definizione l’assunzione del ruolo di partecipe “interno”), la Cassazione ha tentato di mettere

ordine. Secondo la distinzione che viene proposta, è partecipe (interno) colui che risulta in rapporto stabile col tessuto

organizzativo del sodalizio criminale e “prende parte” a tutte le azioni delittuose dell’associazione. Per converso,

partecipe esterno è colui che, pur non essendo inserito stabilmente nella struttura organizzativa, fornisce un concreto,

specifico, volontario contributo all’associazione. La Cassazione si è preoccupata di precisare che tale efficacia deve 42

essere accertata ex post, e cioè alla stregua dei medesimi criteri rigorosi che più in generale soccorrono per dimostrare il

condizionamento secondo il modello della sussunzione sotto leggi scientifiche. Ma, proprio per evitare un eccesso di

discrezionalità del giudice, sarebbe auspicabile un intervento legislativo che precisi le forme meritevoli di repressione

penale.

PARTE TERZA – IL REATO COMMISSIVO COLPOSO

SEZIONE I – TIPICITA’

Nel campo del delitto colposo vi è azione penalmente rilevante finchè è possibile muovere un rimprovero per colpa: in

altri termini, i presupposti dell’azione finiscono col coincidere con le condizioni che rendono possibile l’imputazione

colposa (“azione e colpa stanno e cadono insieme”). Nei reati dolosi coscienza e volontà consiste in un “coefficiente

psicologico effettivo”; invece nei delitti colposi, tale requisito si identifica ora con un dato psicologico (colpa c.d.

cosciente), ora con un dato normativo (colpa c.d. incosciente). In quest’ultimo senso l’azione è considerata “voluta”

anche quando risulta soltanto “dominabile” dal volere; è dominabile o controllabile un atto che può essere impedito

mediante l’attivazione dei normali poteri di arresto e di impulso della volontà. All’agente, cui si imputa il fatto, si

rimprovera, dunque, di non aver attivato quei poteri di controllo che doveva e poteva attivare per scongiurare l’evento

lesivo. L’art. 43 definisce il delitto “colposo o contro l’intenzione, quando l’evento, anche se preveduto, non è voluto

dall’agente, e si verifica a causa di negligenza, imprudenza, imperizia o inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o

discipline”. Questa disposizione richiama requisiti di natura psicologica (vedi colpevolezza) e requisiti a carattere

normativo (che ora vedremo). La violazione delle norme a contenuto precauzionale caratterizza il reato colposo sotto un

duplice punto di vista: oltre ad integrare una forma specifica di colpevolezza, essa rileva già sul piano della tipicità, in

quanto ogni illecito colposo si conforma sulla base del rapporto intercorrente tra la trasgressione del dovere di diligenza

e i restanti elementi della fattispecie incriminatrice. Sicchè, il contenuto del dovere di diligenza muta in funzione del

tipo di fattispecie che viene in questione.

PREVEDIBILITA’ ED EVITABILITA’ DELL’EVENTO. LIMITE: IL CASO FORTUITO

Alla base delle norme precauzionali tendenti a scongiurare pericoli connessi allo svolgimento delle diverse attività

umane, stanno le “regole d’esperienza” ricavate da giudizi ripetuti nel tempo sulla pericolosità di determinati

comportamenti e sui mezzi idonei ad evitarne le conseguenze: così, le regole d’esperienza rappresentano la

“cristallizzazione di giudizi di prevedibilità ed evitabilità ripetuti nel tempo”. Prevedibilità ed evitabilità dell’evento

costituiscono i criteri di individuazione delle misure precauzionali da adottare nelle situazioni concrete, una volta che

sia insorta o stia per insorgere una situazione di pericolo. L’agente, però, non deve limitarsi ad adottare cautele

tradizionalmente suggerite dagli usi sociali, ma dovrà di volta in volta emettere un rinnovato giudizio di prevedibilità ed

evitabilità, inteso a verificare la persistente validità della regola cautelare che dovrebbe essere osservata. Ma vi è di più:

nelle società contemporanee, c.d. “del rischio”, tendono ad aumentare le situazioni nelle quali la dannosità o la

pericolosità di determinate attività risulta ancora sufficientemente incerta, nel senso che il dubbio non è vincibile sulla

base delle conoscenze scientifiche disponibili. Si tratta cioè delle situazioni in cui può venire in rilievo il “principio di

precauzione”, che funge da criterio atto a sollecitare un rafforzamento del dovere di attenzione e di informazione per

verificare col massimo scrupolo la fondatezza di pericoli o rischi paventabili (6 bis). Il criterio di prevedibilità ed

evitabilità dell’evento opera anche nell’ambito della c.d. “colpa specifica”, dovuta all’inosservanza di regole scritte di

condotta: solo che in questo caso il giudizio prognostico sul pericolo, e sui mezzi per evitare l’evento dannoso, è

compiuto dall’autorità che pone la norma scritta. Ulteriore riprova dell’importanza della prevedibilità nella colpa si

ricava dall’insegnamento che considera come limite negativo della colpa il “caso fortuito”. Il caso fortuito esclude la

colpa, poiché consiste in un accadimento imprevedibile, che fuoriesce dal novero degli accadimenti preventivamente

rappresentabili cui soltanto possono riferirsi le regole di condotta a contenuto precauzionale.

FONTI E SPECIE DELLE QUALIFICHE NORMATIVE DELLA FATTISPECIE COLPOSA

Le regole precauzionali possono avere una fonte:

a) SOCIALE: (negligenza, imprudenza, imperizia) non sono determinate dalla legge, ma ricavate dall’esperienza

della vita sociale (c.d. colpa generica).

- Negligenza: (quando devo compiere un’azione e non la faccio) se la regola di condotta violata

prescrive un’attività positiva (es. controllare la chiusura dell’apparecchio del gas prima di andare a

dormire).

- Imprudenza: (non devo compiere un’azione in determinati casi) trasgressione di una regola di

condotta da cui discende l’obbligo di non realizzare una determinata azione o compierla con modalità

diverse.

- Imperizia: forma di imprudenza o negligenza “qualificata”, per attività che esigono particolari

conoscenze tecniche (es. medico chirurgo). 43

b) GIURIDICA: si allude all’art. 43 quando parla di inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline (c.d.

colpa specifica). Oggi si assiste al fenomeno di una crescente positivizzazione delle regole di prudenza, per

imbrigliare le situazioni di pericolo più rilevanti (es. circolazione stradale). Circa il concetto di “legge” parte

degli interpreti suole ricomprendere anche le leggi penali: se ne dovrebbe dedurre ad es. che l’art. 575, nel

vietare la realizzazione dolosa di un omicidio, lancia anche l’ammonimento di non compiere azioni omicide

dovute ad errori di esecuzione. Tale interpretazione è da escludere (come dire: imporre ad un soggetto di non

uccidere volontariamente o di uccidere con cautela, il che è assurdo): nel concetto di legge (ex 43 comma 3)

potrà rientrare anche la legge penale, purchè abbia una specifica finalità precauzionale (es. norme

contravvenzionali per infortuni sul lavoro). Beninteso, occorre di volta in volta verificare se le norme scritte

esauriscano la misura di diligenza richiesta all’agente nelle situazioni considerate: solo in questo caso

l’osservanza di tali regole potrà escludere la responsabilità penale. In caso contrario, dove vi è uno spazio non

coperto dalla previsione normativa, il giudizio di colpa può tornare a basarsi sulla inosservanza generica di una

norma precauzionale.

Le norme giuridiche a contenuto prudenziale possono essere:

- RIGIDE: (es. arrestarsi davanti al rosso) predeterminano in modo assoluto la regola da osservare;

- ELASTICHE: (es. distanza di sicurezza rapportata allo spazio di frenata dei veicoli) la regola di

condotta sia specificata in base alle circostanze del caso concreto.

CONTENUTO DELLA REGOLA DI CONDOTTA

In alcuni casi il dovere obiettivo di diligenza impone al soggetto di astenersi dal compiere una determinata azione,

perché il compierla porterebbe con se un rischio troppo elevato di realizzazione della fattispecie colposa. In altri casi,

l’osservanza del dovere di diligenza impone di realizzare l’azione in questione adottando misure cautelari (es. non

mettersi alla guida con alcuni malori). Il dovere di diligenza potrà avere a contenuto anche un obbligo di preventiva

informazione (es. automobilista che viaggia in un paese estero deve conoscere le regole della strada di quel paese). Dal

principio della divisione del lavoro consegue, poi, che colui il quale riveste una posizione gerarchicamente

sovraordinata, è anche titolare dell’obbligo di scegliere con avvedutezza i propri collaboratori e di controllarne

l’operato.

STANDARD OGGETTIVO DEL DOVERE DI DILIGENZA

Il giudizio di prevedibilità ed evitabilità dell’evento deve essere effettuato ex ante in base al parametro oggettivo della

misura di diligenza, perizia e prudenza utilizzate da un “modello di agente” che svolge quella stessa professione. Molte

volte viene utilizzato un “agente modello” (es. grado tra i medici: specialista o semplice generico); l’utilizzo dell’agente

modello non impedisce, in certi casi, di individuare ulteriormente la misura della diligenza imposta: cos’, se l’agente

reale possiede conoscenze superiori rispetto a quelle proprie del tipo di appartenenza, queste dovranno essere tenute in

conto nel ricostruire l’obbligo di diligenza da osservare. Parte della dottrina (specie tedesca) distingue l’accertamento

della colpa in due fasi (“doppia misura della colpa”): in sede di tipicità si deve accertare la violazione del dovere di

diligenza rispetto all’agente modello; in sede di colpevolezza si deve verificare se il soggetto che ha agito in concreto,

era in grado di impersonare il tipo ideale di agente collocato nella situazione data.

LIMITI DEL DOVERE DI DILIGENZA

a) RISCHIO CONSENTITO: vi sono delle attività intrinsecamente pericolose, che vengono tuttavia consentite in

quanto indispensabili o utili alla vita sociale (es. trasporto aereo, automobilistico, ecc.). Comunemente si

sostiene che, qualora un danno si verifichi nonostante il diligente svolgimento delle suddette attività, ciò che

manca è il disvalore tipico dell’illecito colposo. In realtà, formule come il “rischio consentito”, lungi dal

fornire parametri atti a circoscrivere i limiti di osservanza delle misure precauzionali, costituiscono il risultato

di una valutazione rispetto a criteri meramente fattuali: cioè si ritiene consentito solo ciò che viene tollerato

dalla comunità sociale, e quindi non rispetto a dati scientificamente certi. Un criterio giuridicamente più

vincolante di individuazione preventiva dell’area del rischio consentito è offerto dal riferimento alle

“autorizzazioni amministrative”, che rendono esplicitamente lecito lo svolgimento di determinate attività.

b) PRINCIPIO DELL’AFFIDAMENTO E COMPORTAMENTO DEL TERZO: dall’esistenza, a carico di

ciascun consociato, di un dovere obiettivo di diligenza, derivano anche obblighi a contenuto cautelare relativi

alla condotta di terze persone. Se vi è una norma scritta, si tratterà di accertare in via interpretativa se nello

scopo perseguito dalla disposizione scritta rientri anche lì impedimento di eventi cagionati dall’azione di terze

persone. Rispetto a norme desumibili dalla vita sociale, è opportuno distinguere a seconda che la condotta del

terzo dia luogo ad una forma di responsabilità:

- Colposa: la semplice circostanza di poter prevedere che una nostra condotta agevola il

comportamento colposo di un’altra persona, non è sufficiente a farci incorrere in responsabilità. Se si

44

presuppone in ciascun individuo capace di intendere e di volere l’attitudine ad una

“autodeterminazione responsabile”, ne consegue che ognuno deve evitare soltanto i pericoli scaturenti

dalla “propria” condotta (poiché i terzi sono altrettanto capaci di scelte personali).

Eccezioni: i. Viene meno la possibilità di far affidamento nel comportamento diligente del terzo, nei casi

in cui il terzo non sia in grado di soddisfare le aspettative dei consociati (es. se Tizio chiede

in prestito a Caio un’automobile, e Caio è a conoscenza del fatto che Tizio non ha la patente,

nel caso di incidente Caio non potrà invocare a propria discolpa il principio

dell’affidamento).

ii. Quando il terzo è incapace di provvedere a se stesso.

- Dolosa: basti in proposito rilevare che, nella misura in cui l’azione dolosa è frutto di una libera scelta

del soggetto che ne è autore, vale a maggior ragione in questo caso il principio

dell’autoresponsabilità: ciascuno risponde delle proprie azioni deliberate in modo libero e

responsabile.

CAUSAZIONE DELL’EVENTO

Sul terreno della responsabilità colposa, l’evento deve rappresentare una conseguenza necessaria non tanto dalla

semplice azione materiale, quanto di un’azione connotata da specifiche caratteristiche: cioè dell’azione che contrasta col

dovere oggettivo di diligenza. In altri termini, l’evento deve apparire come una concretizzazione del rischio che la

norma di condotta violata tendeva a prevenire. L’esistenza di uno specifico nesso di dipendenza tra l’evento e l’azione

colposa sembra, invero, è dubbia nei casi limite nei quali l’evento lesivo è materialmente cagionato dall’agente, e

tuttavia si può fondatamente supporre che il medesimo eventi si sarebbe verificato anche tenendo la condotta conforme

alla regola di diligenza. Pacifico si può ritenere un punto: l’evento lesivo di fatti cagionato deve appartenere al tipo di

quelli che la norma di condotta mirava a prevenire. Ove così non fosse, la responsabilità colposa si ridurrebbe a mera

“responsabilità oggettiva” basata sul semplice nesso di “causalità materiale”. Il dubbio concerne, piuttosto, il punto se la

prevedibilità dell’evento, conforme al tipo di quelli che la norma precauzionale mirava ad impedire, debba essere

verificata in astratto o in concreto. A favore della prima tesi, ove si ritenga che il giudizio di evitabilità emesso una volta

per tutte dal legislatore al momento dell’introduzione della norma preventiva sia anche vincolante per l’interprete, ai

fini dell’attribuzione di responsabilità, basterà accertare l’avvenuta violazione della norma cautelare, nella presunzione

assoluta che la sua osservanza sarebbe valsa ad impedire l’evento. Tale tesi, però, va incontro al rischio di degradare la

responsabilità colposa a responsabilità oggettiva più o meno occulta. Appare dunque preferibile la tesi che richiede la

prevedibilità “in concreto” dell’evento, la quale va ad accertare che l’evento si sarebbe verificato anche se la condotta

fosse stata osservata.

SEZIONE II – ANTIGIURIDICITA’

L’antigiuridicità è concepita come assenza di cause di giustificazione: onde, se si accerta l’esistenza di una scriminante,

il fatto commesso non costituisce reato. L’antigiuridicità nel delitto colposo non è difforme a quella del delitto doloso, a

parte il numero più esiguo di esimenti nell’ipotesi di delitto colposo (meno scriminanti).

CONSENSO DELL’AVENTE DIRITTO (ART. 50 C.P.)

La giurisprudenza prevalente tende ad escludere l’efficacia scriminante del consenso nei reati colposi, facendo leva su

due argomentazioni: 1) il consenso non scriminerebbe a causa della natura indisponibile dei beni della vita e

dell’integrità fisica; 2) sussisterebbe incompatibilità tra il consenso concepito come volontà di lesione e il carattere

involontario del reato colposo, così di consenso dell’avente diritto si può parlare solo nel reato doloso, dato che vi è la

volontà dell’agente. Il primo argomento non desta particolari problemi. Quanto al secondo argomento, è da obiettare

che si può consentire ad un’attività pericolosa, senza per questo volere l’effettiva realizzazione dell’evento lesivo (es. se

3 giovani salgono su una moto di un amico pur consapevoli che la strada sconnessa può provocare una caduta, e la

caduta poi si verifica cagionando loro leggere ferite, il conduttore della moto potrà beneficiare delle esimenti ex art. 50

c.p.). D’altra parte non è neanche vero che non si possa mai consentire all’esposizione in pericolo del bene vita.

L’obbligo di non esporre a rischio la vita altrui trova un limite nel riconoscimento nel principio dell’autodeterminazione

responsabile (es. un equipaggio di pescatori che seguono il capobarca per una battuta di pesca, pur essendo consapevoli

dei rischi connessi alle pessime condizioni del mare. Ove si verifichi la morte di qualche membro dell’equipaggio, per

scagionare il capobarca basterà accertare, da un lato, che questi aveva adottato tutte le misure precauzionali idonee a

ridurre il rischio; e dall’altro, che le vittime erano veramente in grado di valutare il pericolo cui andiamo incontro, in

modo da poterlo accettare in maniera autoresponsabile).

LEGITTIMA DIFESA (ART. 52 C.P.) 45

L’applicabilità della legittima difesa è contestata da parte della giurisprudenza: la legittima difesa presuppone la volontà

di ledere l’aggressore, mentre nel reato colposo fa difetto proprio la volontà dell’offesa. A ben vedere, entro lo spazio

occupato dall’azione difensiva appare legittimo provocare anche un evento lesivo che l’agente in realtà non ha voluto e

che avrebbe potuto evitare con l’uso della diligenza dovuta (es. Tizio, attorniato da giovani che stanno per percuoterlo,

estrae un’arma e li minaccia: ma i giovani, anziché fuggire, tentano di disarmarlo per cui, nella colluttazione parte

involontariamente un colpo, che uccide uno dei giovani).

STATO DI NECESSITA’ (ART. 54 C.P.)

La configurabilità dello stato di necessità nel delitto colposo è ammessa in dottrina e in giurisprudenza (un genitore,

uscendo con l’auto da un cortile e vedendo il figlio di pochi anni camminare pericolosamente su di un argine, arresta

all’improvviso l’auto nel mezzo della strada e, così facendo, procura delle lesioni personali ad un motociclista che si

scontra con il veicolo imprudentemente abbandonato). In casi del genere, lo stato di necessità viene concepito come

causa di esclusione della colpa e non come causa di giustificazione: probabilmente essa in questo modo intende sottrarsi

al bilanciamento tra i beni in conflitto, al fine di riconoscere la circostanza esimente anche quando il bene salvato risulti

di rango inferiore a quello offeso. E’ da precisare che lo stato di necessità ricorre veramente soltanto quando l’azione

necessitata viola il dovere obiettivo di diligenza.

SEZIONE III – COLPEVOLEZZA

STRUTTURA PSICOLOGICA DELLA COLPEVOLEZZA

Anche nel reato colposo, la colpevolezza ha la funzione di racchiudere i presupposti dell’imputazione soggettiva del

fatto all’agente. Dal punto di vista psicologico, la colpa presuppone, innanzitutto, l’assenza della volontà diretta a

commettere il fatto: la realizzazione della fattispecie colposa deve, dunque, essere non voluta. Nella manualistica si

continua a riproporre la distinzione tra colpa “propria” (assoluta mancanza di volontà) e “impropria” (in cui vi è una

certa volizione dell’evento). Quanto all’elemento conoscitivo, occorre precisare che non vi è incompatibilità tra colpa e

previsione dell’evento (art. 43 comma 3): si parla infatti di colpa “cosciente” o colpa con previsione rispetto alle ipotesi

nelle quali l’agente non vuole commettere il reato, ma si rappresenta l’evento come possibile conseguenza della sua

condotta. I casi più frequenti sono, però, quelli di “colpa incosciente”: quando il soggetto non si rende conto di poter,

con il proprio comportamento, ledere o porre in pericolo beni giuridici altrui. La gran parte di colpa inconsapevole

difetta di coscienza e volontà come coefficienti psicologici reali: il giudizio di imputazione diventa così di natura

strettamente “normativa”, e l’accertamento della colpa qui inclina a coincidere con la possibilità di muovere al soggetto

un rimprovero per non aver osservato le norme di comportamento necessarie a prevenire la lesione dei beni giuridici.

LA MISURA SOGGETTIVA DEL DOVERE DI DILIGENZA

Il rimprovero di colpevolezza viene fatto dipendere dall’accertamento dell’attitudine del soggetto che ha agito, ad

uniformare il proprio comportamento alla regola di condotta violata: tale verifica dovrebbe tener conto del livello

individuale di capacità, esperienza e conoscenza del singolo agente (c.d. misura soggettiva). Il vero problema, però,

consiste nella scelta delle qualità personali che devono rientrare nella base del giudizio per la determinazione della

“possibilità di agire altrimenti” dell’agente concreto. Ora, è da escludere che ai fini della soggettivizzazione della

misura della colpa possano assumere rilevanza tratti caratteriali o disposizioni emotive come indifferenza, insensibilità,

superficialità, ecc.: la funzione preventiva del diritto penale risulterebbe eccessivamente indebolita se il reo potesse

trarre vantaggio da quelle caratteristiche della personalità che lo inducano a violare facilmente la legge penale. In una

prospettiva di equilibrato bilanciamento tra difesa sociale e principio di colpevolezza, anche a nostro avviso preferibile,

è giusto evitare che si risponda penalmente al di là dei limiti fisico-intellettuali di ciascuno. Perciò, ad es., è da ritenere

che la colpa venga meno, per mancanza di rimproverabilità soggettiva, in casi come quelli dell’automobilista

principiante incapace di affrontare una situazione di emergenza.

IL GRADO DELLA COLPA

L’art. 133 c.p. menziona, tra gli indici di commisurazione della pena, il “grado della colpa”: lo stesso legislatore penale

ammette dunque una possibile graduazione della colpa, anche se non esplicita i criteri per determinarla. Per stabilire

quanto grave sia la colpa dovrà accertarsi la “misura di divergenza tra la condotta effettivamente tenuta e la condotta

che era invece da attendersi in base alla norma cautelare cui ci si doveva attenere nel caso di specie”. In sede di verifica

di questo grado di divergenza, soccorreranno un criterio di valutazione oggettivo e uno soggettivo: in un primo

momento, si tratta di accertare quanto il comportamento concretamente realizzato si allontani dallo standard oggettivo

della diligenza richiesta (es. superi il limite dei 50 km/h); mentre in un secondo momento, ci si preoccuperà di verificare

le cause soggettive che hanno fatto sì che l’agente concreto non osservasse la misura prescritta di diligenza (es.

stanchezza). 46

CAUSE DI ESCLUSIONE DELLA COLPEVOLEZZA

L’adempimento del dovere oggettivo di diligenza presuppone il possesso, da parte dell’agente, di determinate attitudini

psico-fisiche che possono subire una menomazione in presenza, appunto di circostanze particolari capaci di avere

incidenza sulla normalità del processo volitivo (es. malore improvviso). Se l’esigenza di riconoscere efficacia scusante

alle circostanze anormali capaci di condizionare il giudizio della colpa è da molti condivisa, il vero punctum dolens

concerne la necessità di una loro espressa tipizzazione legislativa. Qualche autore intravede tali cause di esclusione

della colpevolezza nelle disposizioni relative al “caso fortuito” (art. 45), “forza maggiore” e “costringimento fisico”

(art. 46). La rilevanza pratica del ricorso alla categoria in esame si coglie, piuttosto, con riferimento a tutte quelle

circostanze che possono inibire le capacità psico-fisiche dell’agente, senza integrare tutti gli estremi delle circostanze

tipizzate (es. stanchezza eccessiva, terrore, paura, ecc.); cioè a quelle situazioni che producono un grave perturbamento

psichico ma che non possono essere tecnicamente ricondotte al costringimento fisico, alla forza maggiore o al caso

fortuito. A ben vedere, la rilevanza scusante delle situazioni può desumersi da una avveduta interpretazione dell’art. 42

comma 1. La formula “nessuno può essere punito per un’azione od omissione preveduta dalla legge come reato, se non

l’ha commesso con coscienza e volontà” è, infatti, idonea a fungere da clausola generale ricomprendente tutte le

circostanze anormali non tipizzate.

SEZIONE IV – LA COOPERAZIONE COLPOSA

L’art. 113 c.p. dispone: “nel delitto colposo, quando l’evento è stato cagionato dalla cooperazione di più persone,

ciascuna di esse soggiace alle pene stabilite per il delitto stesso. La pena è aumentata per chi ha determinato altri a

cooperare nel delitto, quando concorrono le condizioni ex art. 111 e n. 3 e 4 dell’art. 112 comma 11”. Ratio: intento del

legislatore del ’30 di risolvere autoritativamente la disputa dottrinale che si agitava intorno all’ammissibilità di una

compartecipazione criminosa sul terreno del reato colposo: l’obiezione principale faceva leva sulla denuncia del

contrasto tra il requisito “previo accordo” e carattere “involontario” della colpa. Una scelta politico-criminale

improntata, dunque, ad un orientamento repressivo per colmare le lacune di tutela che sarebbero conseguite

all’eventuale prevalere della tesi asserente l’incompatibilità tra l’istituto del concorso e della responsabilità colposa. Poi,

l’attenzione della dottrina si è spostata sui criteri atti a distinguere la cooperazione colposa del concorso di cause

colpose indipendenti. Secondo la dottrina tradizionale, il discrimine tra cooperazione colposa e concorso di cause

autonome viene segnato dall’esistenza o meno di un legame psicologico tra i diversi soggetti agenti: così, si avrebbe

“cooperazione colposa” nell’ipotesi in cui il proprietario dell’auto istighi il conducente dell’auto a tenere una velocità

elevata e vi sia un investimento; mentre si avrebbe “concorso di cause indipendenti” ad es. nel caso in cui due

automobilisti concorrano a provocare un incidente, l’uno all’insaputa dell’altro. In ogni caso, proprio la consapevolezza

di collaborare varrebbe a far incriminare una condotta di cooperazione che può anche non essere direttamente in

contrasto con alcuna regola a contenuto cautelare (obiezione). Così, la funzione incriminatrice dell’art. 113 può essere

fortemente posta in dubbio almeno in relazione alla categoria degli illeciti c.d. “causalmente orientati”, in cui il

disvalore penale si accentra tutto nella causazione dell’evento lesivo, mentre appaiono indifferenti le specifiche

modalità comportamentali. In tal caso, l’istituto della cooperazione può apparire superfluo, essendo ciascun fatto

causalmente orientato punibile alla stregua della norma incriminatrice di parte speciale incentrata sul singolo autore (ad

es. il comportamento del proprietario dell’automobile, etichettabile senz’altro come “incauto affidamento”, ha rilevanza

causale rispetto alle lesioni provocate dall’affidatario, perché il prestito dell’automobile costituisce condicio sine qua

non dell’incidente; lo stesso comportamento è però colposo in se stesso, in quanto contrasta con la specifica regola

cautelare che impone di non affidare l’automobile a terzi non abilitati alla guida). Da quanto fin qui osservato, consegue

che l’art. 113 possiede, rispetto alle fattispecie causalmente orientate, soltanto la funzione di sottoporre le eventuali

ipotesi di collaborazione ad un regime penale diverso da quello che si avrebbe applicando le sole fattispecie

monosoggettive di parte speciale. Per recuperare la funzione incriminatrice dell’art. 113 si sono addotte nuove

argomentazioni: sarebbero ipotizzabili comportamenti che, seppur causalmente rilevanti rispetto alla produzione

dell’evento, non risulterebbero tipici rispetto alle fattispecie monosoggettive colpose di parte speciale. Se una funzione

incriminatrice spetta all’art. 113, questa concerne soltanto le fattispecie colpose c.d. “a forma vincolata”: vale a dire,

fattispecie che non reprimono un’offesa comunque prodotta, bensì un’offesa realizzata soltanto mediante specifiche

modalità comportamentali (es. chi per colpa detiene o pone in commercio sostanze o cose che sono state da altri

avvelenate o contraffatte).

PARTE IV – IL REATO OMISSIVO

SEZIONE I – NOZIONI GENERALI

Fino a buona parte dell’800 la responsabilità per omissione rappresentava l’eccezione rispetto al reato di azione. Negli

anni a seguire prima venne riconosciuto il “reato omissivo improprio” (problematico) e verso gli anni ’30 quello

“proprio”. Il sempre più frequente ricorso alle fattispecie omissive proprie per soddisfare finalità di natura collettivo- 47

solidaristica, ha finito col sollevare il problema politico-criminale della compatibilità tra punibilità delle omissioni e

l’idea di protezione dei beni giuridici. Mentre il diritto penale “dell’azione” reprimerebbe la modificazione in peggio di

una situazione preesistente (cioè la lesione di un bene giuridico), il diritto penale “dell’omissione” tenderebbe, invece, a

promuovere il progresso ed il benessere collettivo. A parte quanto detto, il vero problema diventa un altro: si tratta cioè

di verificare di volta in volta se l’interesse tutelabile mediante la creazione di una fattispecie omissiva abbia, nella stessa

coscienza sociale, raggiunto un tale livello di consolidamento da far apparire necessario il ricorso alla tutela penale.

REATI OMISSIVI “PROPRI” E “IMPROPRI”

I reati omissivi si suddividono in propri e impropri: nel tracciare la linea di demarcazione tra le due forme di illecito

omissivo sono adottabili vari criteri per distinguerli. Quello più tradizionale fa leva sulla necessità della presenza o no di

un evento come requisito strutturale del fatto di reato. Adottando tale criterio sono definibili “propri” i delitti omissivi

che consistono nel mancato compimento di un’azione che la legge penale comanda di realizzare (es. omissione di

soccorso). Sono definibili “impropri” i reati omissivi che consistono nella violazione dell’obbligo di impedire il

verificarsi di un evento tipico ai sensi di una fattispecie commissiva-base (es. il bagnino che non aiuta il nuotatore in

difficoltà). Il reato omissivo improprio è carente di una previsione legislativa espressa: la fattispecie del reato omissivo

improprio nasce nel nostro ordinamento dal combinarsi della clausola generale (art. 40 cpv “non impedire un evento che

si ha l’obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo”) con le norme di parte speciale direttamente incentrate su

un reato di azione e trasformate in fattispecie omissive per via di interpretazione giudiziale. A nostro avviso è, dunque,

preferibile operare la distinzione tra reati omissivi propri e impropri in funzione della diversa “tecnica di tipizzazione”

adottata dal legislatore. Così, sono da definire “propri” quelli configurabili come tali dal legislatore penale; “impropri”

gli illeciti omissivi carenti di previsione legislativa espressa e ricavati dalla conversione di fattispecie create per

incriminare comportamenti positivi.

SEZIONE II – STRUTTURA DEL REATO OMISSIVO

I. TIPICITA’

A. LA FATTISPECIE OBIETTIVA DEL REATO OMISSIVO PROPRIO

La situazione tipica è composta dall’insieme dei presupposti da cui scaturisce l’obbligo di attivarsi (es. nell’omissione

di soccorso la “situazione tipica” è costituita dalla condizione di pericolo in cui versa il soggetto bisognoso di aiuto).

Nel descrivere la situazione tipica, la norma incriminatrice indica anche il “fine” cui deve tendere il compimento

dell’azione comandata (es. 593 comma 2 impone di prestare l’assistenza occorrente in relazione al caso specifico). La

descrizione legislativa della situazione tipica può far uso di elementi descrittivi, che rinviano alla realtà naturalistica

(come ad es. nell’omissione di soccorso), o di elementi normativi giuridici (come ad es. omissione di un atto d’ufficio).

Per effetto dell’aumento di elementi normativi, il settore dei reati omissivi propri è andato sempre più connotandosi

come un terreno privo di immediate connessioni con la comune realtà naturale e sociale, e fatto invece di richiami a dati

tecnici e concetti giuridici anche extrapenali. Proprio con riferimento alla problematica inerente all’oggetto della

volontà colpevole le fattispecie omissive proprie possono essere distinte, a seconda che la situazione tipica sia:

- PREGNANTE: l’obbligo di attivarsi ha per presupposto una realtà naturalistica o sociale

immediatamente percepibile dal soggetto, a prescindere dalla conoscenza che egli abbia dell’obbligo

giuridico.

- NEUTRA: è difficile che il soggetto possa riconoscere di trovarsi nella situazione che lo obblighi ad

attivarsi, se non conosce la specifica norma giuridica.

CONDOTTA OMISSIVA TIPICA E POSSIBILITA’ DI AGIRE

Altra componente fondamentale è la “condotta omissiva”. La “teoria normativa” (dominante) con Grispigni afferma che

è possibile definire l’omissione come “non compimento”, da parte di un soggetto, di una determinata azione, che era da

attendersi in base ad una norma”. Il compimento dell’azione comandata presuppone che il soggetto abbia la “possibilità

di agire” nel senso normativamente richiesto; intesa come “possibilità materiale di adempiere al comando”: possibilità

che può essere esclusa in assenza di attitudini psico-fisiche (non omette di soccorrere un bagnante che non sa nuotare),

o di condizioni esterne indispensabili (non omette di soccorrere chi si trova a grande distanza dal luogo del soccorso).

Ove i doveri di agire incombono su più soggetti, l’attivarsi da parte di uno, libera gli altri (es. in una spiaggia più

bagnanti si accorgono che un bambino sta per annegare, uno interviene per soccorrerlo e gli altri sono esenti

dall’intervenire se l’intervento del primo è efficace).

B. FATTISPECIE OBIETTIVA DEL REATO OMISSIVO IMPROPRIO 48

Il reato omissivo improprio non rispetta l’obbligo di impedire il verificarsi di un evento lesivo. L’evento, del cui

mancato impedimento si è chiamati a rispondere, è quello tipico ai sensi di una fattispecie “commissiva” (es. il

legislatore incrimina “dunque cagiona la morte di un uomo”: azione. Tuttavia si è storicamente ritenuto che, almeno in

alcuni casi, il “non impedire”, anche se non menzionato dalla norma incriminatrice, eguagli la corrispondente ipotesi di

commissione del reato mediante azione positiva). Ecco perché il c.p. regolamenta l’omissione impropria nella parte

generale, mediante una “clausola di equivalenza”: “non impedire un evento, che si ha l’obbligo giuridico di impedire,

equivale a cagionarlo” (art. 40 cpv). In tal modo, il reato omissivo improprio finisce con l’essere ricostruito

dall’interprete in base all’innesto tra 40 pcv e norme di parte speciale, che vengono convertite in ipotesi omissive.

SFERA DI OPERATIVITA’ DELL’ART. 40 CPV C.P.

Sicuramente l’operatività di questo articolo non può essere considerata “generale”. Tutti sono concordi che

un’indiscriminata applicazione, a tutte le fattispecie commissive del principio dell’equivalenza (non ci può essere con

tutte le fattispecie), avrebbe come effetto di ampliare in maniera spropositata il sistema delle incriminazioni e

risulterebbero violati i limiti in cui è predisposta la stessa tutela penale dei beni protetti. L’applicazione dell’art. 40 cpv

è esclusa quando la stessa norma incriminatrice fa menzione della condotta omissiva (reati omissivi propri). Si esclude

anche l’applicazione ai:

- DELITTI C.D. DI MANO PROPRIA: atto positivo di carattere necessariamente personale (es.

incesto), per la ragione evidente che il reo deve commettere positivamente il reato a mezzo della sua

persona.

- REATI ABITUALI: reiterazione di comportamenti positivi (es. sfruttamento della prostituzione). Più

in generale, la configurabilità mediante omissione è da escludere tutte le volte in cui la fattispecie

penale pone l’accento su di una condotta caratterizzata da note descrittive necessariamente inerenti ad

un comportamento positivo (es. furto, rapina, ecc.).

Così è possibile affermare che l’art. 40 cpv è applicabile ai soli “reati di evento”, occorre però scartare dal novero dei

reati d’evento quelli caratterizzati da elementi strutturali che possono accedere solo ad una condotta positiva (es. delitto

di truffa). Come campo d’azione del principio di equivalenza residua quello dei “reati causali puri”, cioè quei reati

d’evento la cui carica di disvalore si concentra tutta nella produzione del risultato lesivo, mentre appaiono indifferenti le

specifiche modalità comportamentali (es. delitti contro la vita e l’incolumità fisica 575 c.p.; reati contro l’incolumità

pubblica 422, 423, 426, ecc.). Operatività dell’art. 40 cpv nel “concorso” mediante omissione? Es. il custode di un

magazzino che volontariamente non impedisce che dei ladri vi si introducano per sottrarre la merce. La tesi

dell’operatività della regola dell’equivalenza sul terreno del concorso criminoso si muove dalla premessa che possano

esistere esigenze di tutela che giustificano la più ampia applicazione dell’art. 40. Solo che, la limitazione

all’applicazione del principio di equivalenza alle fattispecie concorsuali pure, dovrebbe applicarsi anche nei casi di

concorso mediante omissione.

SITUAZIONE TIPICA

La situazione tipica del reato omissivo improprio è intesa come il complesso dei presupposti di fatto che danno vita ad

una situazione di pericolo per il bene da proteggere e che, pertanto, rendono “attuale” l’obbligo di attivarsi del “garante”

(es. la presenza di un uomo in mare in difficoltà obbliga il bagnino ad impedire l’evento morte).

OMESSO IMPEDIMENTO DELL’EVENTO ED EQUIVALENTE NORMATIVO DELLA CAUSALITA’

Ulteriori elementi della fattispecie omissiva impropria sono la “condotta omissiva di mancato impedimento” e “l’evento

non impedito”. Per attribuire all’omittente la responsabilità per l’evento occorre dimostrare che esista una connessione

tra l’evento stesso e la condotta omissiva (annegamento del bagnante e inattività del bagnino). Qual è la natura del

rapporto tra mancato compimento dell’azione impeditiva ed evento lesivo? Si può scoprire facendo leva sul principio

del 40 comma 1 c.p., parte della dottrina ha insistito nello sforza di dimostrare che anche il “non impedire” rappresenti

una categoria realistica della causalità. Secondo altri, il comportamento effettivamente tenuto risulterebbe “doppiamente

impeditivo” in quanto impedirebbe l’azione cui il soggetto obbligato era tenuto, la quale, a sua volta, se realizzata,

avrebbe impedito l’evento. La verità è che il primo comma dell’art. 40 va letto in rapporto al secondo comma: così la

dottrina dominante nega che nei reati omissivi sia dato riscontrare un rapporto di causalità eguale a quello esistente nei

reati commissivi. Mentre in questi ultimi si tratta di stabilire un nesso di derivazione tra i dati reali del mondo esterno

(azione e risultato dannoso), nell’ambito delle fattispecie omissive improprie il problema è di verificare se e in che

modo l’eventuale compimento dell’azione dovuta avrebbe inciso sul corso degli accadimenti e se sarebbe valso a

evitare la verificazione dell’evento lesivo. Si emette dunque un giudizio prognostico: cioè, l’organo giudicante suppone

mentalmente come realizzata l’azione doverosa omessa e si chiede se, in presenza di essa, l’evento lesivo sarebbe

venuto meno. Per effettuare tale prognosi si prende a modello la sussunzione sotto leggi scientifiche; dopo aver 49

individuato la “legge di copertura”, in virtù della quale sia consentito affermare che al verificarsi di certi antecedenti

vengono meno determinate conseguenze, si potrà usare come test di controllo la formula della “condicio sine qua non”.

Quanto poi al problema del grado di certezza raggiungibile nell’accertamento, parte della dottrina ritiene che,

trattandosi di accertamento in termini prognostici, non si può pretendere lo stesso rigore esigibile nell’accertamento del

nesso causale vero e proprio. Ciò dovrebbe indurre ad accontentarsi di richiedere, in sede di applicazione della condicio

sine qua non, che l’azione doverosa, ove compiuta, valga ad impedire l’evento con una probabilità vicina alla certezza.

LA POSIZIONE DI GARANZIA

Oltre all’accertamento del rapporto di causalità, ulteriore elemento è la “violazione di un obbligo giuridico di impedire

l’evento”. Il problema diventa quindi di individuare gli obblighi giuridici di attivarsi, la cui violazione consenta

l’affermazione di responsabilità penale (compito devoluto a dottrina e giurisprudenza; svantaggio: limiti incerti). La

dottrina tradizionale si è limitata a riecheggiare la “teoria formale” dell’obbligo di impedire l’evento: concezione che

individua le situazioni tipiche di obbligo penalmente rilevanti (c.d. “posizioni di garanzia”) in base alla “fonte formale”

della loro rilevanza giuridica, alla stregua dell’intero ordinamento. Nella formulazione originaria tale teoria si limitava

ad enunciare una triplice fonte giuridica dell’obbligo di attivarsi:

1. LA LEGGE: penale ed extrapenale, es. art. 30 Cost., 147 c.c. (genitori – figli);

2. IL CONTRATTO: es. baby sitter che si impegna contrattualmente a sorvegliare un

bambino;

3. LA PRECEDENTE AZIONE PERICOLOSA: es. chi apre una buca in una via pubblica è

tenuto a prendere le misure di sicurezza per evitare che i passanti vi cadano.

Nonostante i tentativi di affinamento, tale concezione non è in grado di spiegare in modo appagante perché il diritto

penale assimili l’omissione non impeditiva all’azione causale. La dottrina più recente si è sforzata di approfondire il

problema del fondamento penalistico della regola dell’equivalenza ex 40 cpv. Di qui l’emergere di approcci tendenti a

sostituire i tradizionali criteri giuridico-formali con criteri materiali. Ma, neppure questa nuova impostazione appare,

tuttavia, in grado di circoscrivere la materia in esame entro confini sempre certi e ben definiti. Se così è, per render

veramente compatibili responsabilità per omesso impedimento e principi costituzionali in materia penale, non resta che

auspicare un intervento legislativo diretto a tipizzare le posizioni di garanzia. Vediamo le acquisizioni che oggi formano

oggetto di più ampio consenso: il principio di equivalenza tra omissione non impeditiva e azione causale presuppone

non già un semplice obbligo giuridico di attivarsi, ma una “posizione di garanzia” nei confronti del bene protetto:

definibile come uno speciale vincolo di tutela tra un soggetto “garante” ed un bene giuridico, determinato

dall’incapacità del titolare a proteggerlo autonomamente. Prendendo le mosse dal modello originario di relazione

protettiva madre-figlio, dottrina e giurisprudenza hanno individuato altre posizioni di garanzia. Gli obblighi di garanzia

hanno un carattere “speciale” perché incombono soltanto su alcuni soggetti (garanti) e non sulla generalità dei cittadini.

Obbligo di garanzia può essere quello previsto dall’art. 677: l’omissione di lavori in edifici che minacciano la rovina;

qui è infatti imputabile non a chiunque, ma solo al proprietario della costruzione, che eventualmente risponderà non

solo ai sensi del 677, ma anche di omicidio o lesioni realizzate mediante omissione (colposa). Le posizioni di garanzia

possono essere inquadrate nei due tipi fondamentali:

1. POSIZIONE DI PROTEZIONE: ha lo scopo di preservare determinati beni giuridici da tutti i pericoli che

possono minacciarne l’integrità, quale che sia la fonte da cui scaturiscono (es. i genitori che hanno l’obbligo di

porre al riparo i figli minori da tutti i pericoli che li minacciano).

2. POSIZIONE DI CONTROLLO: ha lo scopo di neutralizzare determinate fonti di pericolo, in modo da

garantire l’integrità di tutti i beni giuridici che ne possono risultare minacciati (es. proprietario dell’edificio).

Le posizioni di garanzia possono ancora distinguersi in:

1. ORIGINARIE: nascono direttamente in capo a determinati soggetti (es. genitori).

2. DERIVATE: trapassano dal titolare originario ad un soggetto diverso perlopiù mediante un atto di

trasferimento negoziale (es. baby sitter che per contratto sorveglia i bambini).

Perché gli obblighi di fonte contrattuale possano assumere rilevanza ai sensi dell’art. 40 cpv sono necessarie alcune

condizioni: 1) la posizione di garanzia deve controbilanciare l’incapacità del titolare del bene; 2) non basta la mera

stipula del contratto, ma occorre che il garante assuma in concreto la funzione di tutela a cui si è impegnato; 3) non

incidono sulla posizione di garanzia le vicende successive relative all’eventuale invalidità del contratto. Obblighi di

garanzia penalmente rilevanti possono, altresì, derivare da una “assunzione volontaria” della posizione di garanzia:

ipotesi in cui un soggetto svolge “spontaneamente” compiti di protezione di certi beni, stante l’incapacità dei relativi

titolari. Qualche autore tende ad inquadrare tali ipotesi nell’istituto (ex 2028 ss. c.c.) della “gestione d’affari altrui”.

II. ANTIGIURIDICITA’

Se sussiste una causa di giustificazione, l’omissione tipica non risulta antigiuridica e la punibilità viene meno. Le cause

di giustificazione più frequentemente applicate per i reati commissivi (es. legittima difesa), non accedono altrettanto

facilmente alla realizzazione di un reato omissivo. Es. di legittima difesa mediante condotta omissiva: un soggetto 50

tenuto a prestare soccorso si trova minacciato dal ferito; per cui il fatto di non prestare soccorso acquista il carattere di

una reazione difensiva giustificabile ex art. 52 c.p.. Più facile è configurare omissioni giustificate dallo stato di

necessità: es. soggetto che omette di prestare soccorso perché l’azione di salvataggio porrebbe in pericolo la sua

persona. III. COLPEVOLEZZA

DELITTO OMISSIVO DOLOSO

Fino a che punto è possibile avere coscienza e volontà di omettere, senza conoscere previamente la legge penale che

impone di attivarsi in un determinato modo? Per rispondere a tale interrogativo bisogna distinguere i reati omissivi

propri in 2 categorie:

1. FATTISPECIE CON SITUAZIONE TIPICA PREGNANTE: (es. vedere un ferito sanguinante ai bordi di una

strada provoca una sufficiente spinta psicologica ad agire). In casi di tal genere la coscienza e volontà di

omettere può fare a meno della conoscenza dell’obbligo giuridico di attivarsi penalmente sanzionato.

2. FATTISPECIE CON SITUAZIONE TIPICA NEUTRA: in questi casi il presupposto dell’obbligo di agire di

per sé non dice nulla al soggetto se egli non conosce l’esistenza di una norma giuridica che vi riconnette

rilevanza. Non a caso, con riferimento a questo tipo di fattispecie, parte della dottrina ritiene che il dolo inglobi

la conoscenza attuale del comando penale, in deroga al principio dell’art. 5 c.p..

Riguardo all’illecito omissivo improprio, rimane da precisare che il dolo abbraccia i presupposti di fatto della posizione

di garanzia, rappresentando questa un fondamentale elemento del fatto tipico: ad es. una baby sitter che omette di

sorvegliare il bambino affidatale, non risponde di omicidio doloso se non riconosce che il bambino che sta per annegare

è proprio quello affidato alle sue cure. Entra a far parte del dolo la conoscenza dell’obbligo extrapenale di agire,

derivante ad es. da un contratto o altro atto negoziale. Ai fini della configurabilità del dolo non si richiede, invece, che

l’omittente sappia che la violazione dell’obbligo di garanzia è penalmente sanzionata: ciò in applicazione della regola

generale secondo cui non è richiesta la conoscenza attuale della norma penale trasgredita (art. 5 c.p.).

DELITTO OMISSIVO COLPOSO

Il difetto di diligenza può, innanzitutto, riferirsi al mancato riconoscimento della situazione tipica da parte dell’mittente

(es. il datore di lavoro che, per superficialità, non si accorga che la natura del processo produttivo impone di adottare

determinate misure di sicurezza, può ben rispondere nel delitto di omissione colposa di cautele contro infortuni sul

lavoro – 451); ma il rimprovero può anche riferirsi all’errata scelta d’azione doverosa da compiere (imprudenza –

vengono meno le misure cautelari previste). L’adempimento del dovere di diligenza presuppone che il soggetto

obbligato abbia la “possibilità d’agire”; requisiti della possibilità d’agire:

a) conoscenza o riconoscibilità della situazione tipica;

b) possibilità obiettiva di agire;

c) conoscenza o conoscibilità del fine dell’azione doverosa;

d) conoscenza o conoscibilità dei mezzi necessari al raggiungimento di tal fine.

Per stabilire se la condotta omissiva si ponga in contrasto con il dovere oggettivo di diligenza, basta valutare la

possibilità di agire alla stregua di un “modello di agente” avveduto che, posto nella situazione data, sia in grado di

riconoscere la situazione tipica e di agire nel senso voluto dall’ordinamento. Nell’ambito dei delitti omissivi impropri è

da rilevare che dovere di diligenza e obbligo di impedire l’evento tendono a coincidere: il garante, cioè, è tenuto a fare,

per impedire l’evento, quanto gli è imposto dall’osservanza delle regole di diligenza dettate dalla situazione particolare.

Nonostante ciò, i due elementi devono essere tenuti distinti, ciò consente di sostenere che “l’obbligo di diligenza deve

basarsi sulla posizione di garanzia dell’omittente, che la misura imposta della diligenza non può oltrepassare quella cui

egli è obbligato come garante”.

IV. TENTATIVO

Il concorde riconoscimento della configurabilità del tentativo nei delitti omissivi impropri (e non a quelli propri) si

spiega col fatto che tali delitti strutturalmente si atteggiano a reati di evento. Sicchè è ben possibile ipotizzare il

tentativo in tutti i casi nei quali la condotta omissiva volontaria non è seguita, per circostanze fortuite, dalla

verificazione dell’evento (es. ragazza-madre che decide di sopprimere il neonato omettendo di nutrirlo; ma l’intento non

si realizza grazie all’intervento di una vicina di casa). L’omissione tentata assume rilevanza nel momento in cui il

ritardo nell’azione di salvataggio provoca un pericolo “diretto” per il bene tutelato. L’opinione negativa circa la

configurabilità del tentativo nei delitti omissivi propri, ha principalmente fatto leva sul rilievo decisivo attribuito

all’argomento dell’essenzialità del termine di adempimento: “se il termine utile per compiere l’azione prescritta non è

scaduto, il non averla posta in essere non implica ancora violazione dell’obbligo, mentre, se il termine è scaduto, il reato

è già perfetto. Parte della dottrina ritiene che il tentativo sia configurabile quando il soggetto non si limiti a non agire, 51

ma compia atti positivi diretti in modo non equivoco a non adempiere al comando di azione. La tesi meglio accoglibile

ci sembra questa: ove il termine per adempiere non sia decorso, ci si troverà di fronte ad un’ipotesi di tentativo tutte le

volte che un soggetto obbligato crei una situazione tale da rendere impossibile l’adempimento alla pretesa normativa.

V. PARTECIPAZIONE CRIMINOSA

Innanzitutto, al “concorso mediante omissione in un reato omissivo”, ci si è limitati a rilevare che il fenomeno è

ammissibile allorchè più soggetti obbligati decidano, di comune accordo, di non adempiere all’obbligo (es. più persone

convengono di non prestare soccorso ad un ferito nel quale si sono imbattute). E’ possibile anche un “concorso

mediante azione in un reato omissivo” (es. Tizio istiga Caio a non soccorrere una persona in pericolo). Si può

“concorrere mediante omissione alla realizzazione di un reato commissivo” soltanto a condizione che l’omittente sia

“garante” dell’impedimento dell’evento (es. in un caso di violenza carnale ai danni della figlia minorenne, la madre fu

ritenuta responsabile di compartecipazione dolosa nel reato per esser rimasta inerte, tollerando il compimento della

congiunzione illecita).

PARTE V – RESPONSABILITA’ OGGETTIVA

L’art. 42 comma 3 stabilisce che: “la legge determina i casi nei quali l’evento è posto altrimenti a carico dell’agente,

come conseguenza della sua azione od omissione”: con l’avverbio “altrimenti” il legislatore allude ad un ulteriore

parametro di imputazione, che va tradizionalmente sotto il nome di “responsabilità oggettiva”. E’ tale cioè quella forma

di responsabilità, in virtù della quale un determinato evento viene posto a carico dell’autore in base al solo rapporto di

causalità materiale: non si richiede, dunque né che l’evento costituisca oggetto della volontà colpevole (dolo), né che sia

conseguenza di una condotta contraria a regole di diligenza sociali o scritte (colpa). Secondo la ratio canonistico-

medievale, cioè una tendenziale identificazione tra delitto e peccato, si riteneva che il delinquente-peccatore dovesse

rispondere di tutte le conseguenze oggettivamente cagionate dalla sua precedente azione criminosa, non importa se

volute o non volute, prevedibili o fortuite. In epoca illuministica, lo stesso principio fu reinterpretato in chiave di

prevenzione generale: la consapevolezza, da parte del potenziale autore, che l’ordinamento gli addossi tutte le

conseguenze materialmente connesse alla sua azione illecita, dovrebbe continuare a giustificare, sul piano politico-

criminale, il mantenimento di alcune forme di responsabilità oggettiva. Possibili funzioni politico-criminali della

responsabilità oggettiva emergono, però, anche sul terreno processuale: il ricorso ad essa cioè può servire a eliminare

difficoltà probatorie, con riguardo a quei casi in cui risulta particolarmente complesso l’accertamento giudiziale di dolo

e colpa. Comunque il legislatore del ’30 intese rinunciare a esplicite deroghe alla colpevolezza, per esigenze meramente

probatorie.

RESPONSABILITA’ OGGETTIVA E PRINCIPI COSTITUZIONALI

L’art. 27 Cost. sancisce il principio del carattere personale della responsabilità penale. Secondo una prima

interpretazione (sulla base di alcune sentenze della Corte Costituzionale) il primo comma dell’art. 27 si limiterebbe a

bandire la sola “responsabilità per fatto altrui”. Alla stregua di questa interpretazione del principio della personalità, la

responsabilità oggettiva sarebbe perfettamente costituzionale perché pur sempre ancorata, attraverso il rapporto di

causalità materiale, alla condotta dello stesso soggetto destinatario della sanzione. Le obiezioni di incostituzionalità

prendono, invece, corpo se il principio della personalità (ex 27 comma 1) lo si interpreta come sinonimo di

responsabilità personale colpevole. Se per fondare un rimprovero di colpevolezza è necessaria almeno la presenza di

una condotta contraria al dovere di diligenza (colpa), di colpevolezza non può certo parlarsi nel caso della responsabilità

oggettiva basata sul semplice nesso di causalità materiale. La stessa funzione rieducativa della pena postula che il fatto

addebitato sia psichicamente riportabile, almeno in forma di colpa, al soggetto da rieducare: altrimenti nessun

rimprovero potrebbe esser mosso all’agente e pertanto, non avrebbe alcun senso infliggere una pena rieducativa per un

fatto che non può costituire disapprovazione. A favore della tesi di incostituzionalità della responsabilità oggettiva si è

pronunciata la Corte Costituzionale: “se il soggetto è punibile anche in assenza di dolo o colpa, la possibilità di

incorrere in una sanzione penale finisce col dipendere da fattori da parte sua incontrollabili”. Nella sentenza 364/88 la

Corte giunge a sostenere che il dolo o la colpa devono coprire gli elementi “più significativi” della fattispecie

incriminatrice. Nella successiva sentenza 1085/88 la Corte afferma: “perché l’art. 27 Cost. sia pienamente rispettato e la

responsabilità penale sia autenticamente personale, è indispensabile che tutti e ciascuno degli elementi che concorrono a

contrassegnare il disvalore della fattispecie siano soggettivamente collegati all’agente, ed è altresì indispensabile che

tutti i predetti elementi siano allo stesso agente rimproverabili e anche soggettivamente disapprovati”. La presa d’atto

che sussiste un contrasto tra responsabilità oggettiva e art. 27 Cost., ha indotto la Corte di Cassazione (in una sentenza a

sezioni unite 2009) ad una conversione delle ipotesi di responsabilità oggettiva in ipotesi di responsabilità colposa: “la

responsabilità per l’evento non voluto presuppone, oltre al nesso di causalità con la condotta dell’agente, che sia

accertata in capo a quest’ultimo la presenza di un elemento soggettivo costituito da una colpa in concreto, a sua volta

ancorata ad un coefficiente di prevedibilità e di evitabilità dell’evento, valutate dal punto di vista di un razionale agente

modello, che si trovi nella concreta situazione dell’agente reale”. 52

CASI DI RESPONSABILITA’ OGGETTIVA “PURA”

La responsabilità oggettiva si manifesta in origine nel Codice Rocco secondo combinazioni diverse si distinguono casi

di responsabilità oggettiva “pura” da casi di responsabilità oggettiva “mista” a dolo e colpa. Casi di responsabilità

oggettiva pura sono:

a) L’ABERRATIO DELICTI: l’art. 83 stabilisce che: “se per errore nell’uso dei mezzi di esecuzione del

reato, o per altra causa, si cagiona un evento diverso da quello voluto, il colpevole risponde, a titolo di

colpa, dell’evento non voluto, quando il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo”; il che

significa che si applicano le stesse pene previste per il reato colposo, mentre il criterio di attribuzione

della responsabilità, rimane di natura oggettiva.

b) RESPONSABILITA’ DEL PARTECIPE PER IL REATO DIVERSO DA QUELLO VOLUTO: l’art.

116 c.p. stabilisce che, qualora il reato commesso sia diverso da quello voluto da taluno dei

concorrenti, anche questi ne risponde, se l’evento è conseguenza della sua azione.

c) REATI DI STAMPA: l’art. 57, nella originaria formulazione, chiamava a rispondere di omesso

impedimento dei reati commessi a mezzo stampa il direttore o il vicedirettore di giornale, per il ruolo

di supremazia. Bastava cioè il fatto oggettivo di un’omissione di controllo da parte dei soggetti

indicati per aversi responsabilità oggettiva.

La Corte Costituzionale, chiamata a pronunciarsi sulla legittimità dell’art. 57, con sentenza 3/56 da un lato respingeva

l’eccezione di incostituzionalità, ma dall’altro sollecitava il legislatore a provvedere in sede di riforma. L’auspicata

riforma (1958) ha condotto all’attuale formulazione: “salva la responsabilità dell’autore della pubblicazione, e fuori dai

casi di concorso, il direttore o vicedirettore responsabile, che omette di esercitare sul contenuto del periodico da lui

diretto il controllo necessario ad impedire che col mezzo della pubblicazione siano commessi reati, è punito, a titolo di

colpa, se un reato è commesso, con la pena stabilita per tale reato, diminuita in misura non eccedente 1/3”. Parte della

dottrina sostiene che l’art. 57 continui a configurare una ipotesi di responsabilità oggettiva (l’inciso “a titolo di colpa”

viene letto: “come se fosse colposo”); comunque dottrina e giurisprudenza prevalente considerano oggi, invece, la

figura di reato del 57 come colposa a tutti gli effetti.

CASI DI RESPONSABILITA’ OGGETTIVA “MISTA”: LA PRETERINTENZIONE

Dall’art. 42 si deduce che il legislatore considera la preterintenzione come un criterio autonomo di iscrizione di

responsabilità, diverso dal dolo, dalla colpa e dalla responsabilità oggettiva. Le ipotesi di preterintenzione nel nostro

codice sono 2:

1. OMICIDIO PRETERINTENZIONALE: (584 c.p.) quando un soggetto, con atti diretti a percuotere o ledere,

cagiona (involontariamente) la morte di un uomo.

2. ABORTO PRETERINTENZIONALE: (art. 18 legge 1978) quando, con azioni dirette a provocare lesioni, si

cagiona come effetto non voluto l’interruzione della gravidanza.

In realtà, il delitto preterintenzionale non delinea un nuovo modello di responsabilità, ma costituisce piuttosto un’ipotesi

di “dolo misto a responsabilità oggettiva”: secondo l’art. 43 comma 2 il delitto è “preterintenzionale o oltre l’intenzione,

quando dall’azione od omissione deriva un evento dannoso o pericoloso più grave di quello voluto dall’agente”.

L’azione diretta a provocare l’evento meno grave, in quanto tale evento è voluto, è certamente dolosa. Quanto all’evento

più grave non voluto, la legge si limita ad affermare che deve essere conseguenza della condotta, ma non richiede

espressamente che sia commesso con colpa: se ne deduce che l’evento più grave viene accollato sulla base del semplice

nesso di causalità materiale e dunque c’è responsabilità oggettiva (es. A dia una violenta spinta a B facendolo cadere per

le scale al solo fine di provocargli lesioni personali e che B, invece, muoia in seguito alle gravi ferite. Ora, secondo la

disposizione del 43 comma 2 c.p., basta ai fini della responsabilità, che l’evento morte sia causalmente riconducibile

alla spinta diretta a ledere). La opposta tesi che ravvisa nella preterintenzione un misto di dolo e colpa, fa leva

sull’argomento che nella specie si sia in presenza di un caso di colpa per inosservanza delle leggi: precisamente,

l’evento più grave non voluto conseguirebbe alla violazione della norma penale che vieta l’azione (dolosa) diretta a

commettere il reato meno grave. Obiezione: la colpa per inosservanza di leggi consegue alla violazione non di una legge

qualsiasi, ma soltanto di quelle a finalità precauzionale, aventi specificamente per scopo l’impedimento di eventi del

tipo di quello che si verifica. Proprio sulla scorta di tali obiezioni critiche non sorprende che, nell’ambito del più recente

progetto di riforma del codice, si preveda l’abrogazione della preterintenzione.

I REATI AGGRAVATI DALL’EVENTO

Si definiscono “aggravati dall’evento” i reati che subiscono un aumento di pena per il verificarsi di un evento ulteriore

rispetto ad un fatto base che già costituisce reato. Il fenomeno dei reati aggravati dall’evento è riscontrabile soprattutto

nell’ambito dei reati commissivi dolosi (es. il reato di avvelenamento di acque o sostanze alimentari è punito più

gravemente, se dal fatto deriva la morte di qualcuno). L’evento aggravatore viene accollato al’agente in base al mero 53

nesso causale, e perciò a prescindere da qualsiasi requisito di colpevolezza. Tradizionalmente si distinguono due gruppi

di reati aggravati dall’evento a seconda che:

- E’ INDIFFERENTE CHE L’EVENTO AGGRAVANTE SIA VOLUTO O NO: (es. delitti di falsità in

valori pubblici, rimangono tali a prescindere dalla volizione o meno dell’evento aggravatore:

diminuzione del prezzo della valuta).

- LA VOLONTA’ DELL’EVENTO PIU’ GRAVE COMPORTA L’APPLICABILITA’ DI UNA

DIVERSA FATTISPECIE PENALE: (es. maltrattamenti in famiglia).

Nonostante tutto, il vero problema è costituito dalla dibattuta questione della natura giuridica dei reati in esame. Al

momento dell’emanazione del codice (’30), era fuori discussione che tutte le ipotesi di delitti aggravati dall’evento

rientrassero nel paradigma della responsabilità oggettiva: si riteneva che l’evento aggravatore fosse da attribuire al

soggetto in base al semplice nesso di causalità materiale. A seguito della riforma del ’90, il regime di imputazione delle

circostanze aggravatrici non risponde più alla logica della responsabilità oggettiva, ma presuppone qualcosa di simile

alla colpa come coefficiente minimo di responsabilità, sottoforma di conoscenza o conoscibilità del fatto aggravato

dall’evento. Così, a questo nuovo regime di imputazione soggettiva non si sottraggono neppure le circostanze che

investono i delitti aggravati dall’evento. Precisiamo che rispetto a questi eventi, dovrà richiedersi come requisito

soggettivo di imputazione la rappresentanza o rappresentabilità, o previsione o prevedibilità.

CONDIZIONI OBIETTIVE DI PUNIBILITA’

Secondo l’art. 44 c.p., quando per la punibilità del reato, la legge richiede il verificarsi di una condizione, il colpevole

risponde del reato, anche se l’evento, da cui dipende il verificarsi della condizione, non è da lui voluto. La presenza

della responsabilità oggettiva è dovuta alla circostanza che l’evento-condizione può verificarsi a prescindere da

qualsiasi relazione psicologica col soggetto. Le condizioni di punibilità si distinguono in “intrinseche” ed “estrinseche”,

a seconda che contribuiscono o no ad approfondire la lesione dell’interesse protetto. Orbene, il secondo presupposto

perché sorga un problema di responsabilità oggettiva è che si tratti di condizione di punibilità non estrinseca, ma che

appunto incide sulla lesione del bene protetto. Ciò premesso, è da ritenere che anche l’attribuzione a titolo puramente

oggettivo delle condizioni intrinseche di punibilità finisca col contrastare col principio della responsabilità personale

colpevole ex art. 27 comma 1 Cost..

PARTE VI – CONCORSO DI REATI E DI NORME

CAPITOLO 1 – CONCORSO DI REATI

Normalmente ad una condotta umana corrisponde un reato; a più condotte, più reati. Può anche accadere, tuttavia, che

nei confronti di una stessa condotta confluiscano più norme incriminatrici: così si potrà avere concorso di reati o

concorso apparente di norme. Il concorso di reati si distingue in:

- MATERIALE: quando uno stesso soggetto, con più azioni od omissioni, realizza più reati. In tal caso

si applicano tante pene quanti sono i reati.

- FORMALE: quando uno stesso soggetto commette più reati, con una sola azione od omissione. In tal

caso si applica la pena prevista per la violazione più grave aumentata fino al triplo (art. 81 c.p.).

Il concorso apparente di norme ricorre quando una medesima condotta soltanto in apparenza risulta riconducibile a più

fattispecie incriminatrici, ma in realtà integra un solo reato.

UNITA’ E PLURALITA’ DI AZIONE

Punto di partenza della teoria del concorso di reati è la distinzione tra unità e pluralità di azione. Ma quando si è in

presenza di un’unica azione? Si ha una azione quando si realizzano i presupposti minimi che integrano la fattispecie

incriminatrice, anche se la condotta tipica (in senso naturalistico) risulta dal compimento di più atti (es. azione omicida

che rimane unitaria anche se commessa con pluralità di colpi di pugnale). Unità di azione si ha pure quando già la stessa

fattispecie astratta richiede la realizzazione di più atti ai fini della sussistenza del reato (es. rapina, che per definizione è

accompagnata da violenza o minaccia). Unità di azione si ha anche nei “delitti di durata” (es. sequestro di persona,

realizzato mediante reiterazione di comportamenti per impedire la libertà del sequestrato). Ma vi possono essere delle

difficoltà: un ladro che con molteplici e successivi atti di sottrazione, si impossessi di tutti gli oggetti di un magazzino;

siamo in presenza di un’azione furtiva unica o di più azioni furtive? Così, per determinare il carattere unitario

dell’azione si richiede il duplice requisito della “contestualità degli atti” e “dell’unicità del fine”. Così, più azioni in

senso naturalistico si ricompongono in un’azione giuridicamente unitaria se unico è lo scopo che le sorregge e se si

susseguono nel tempo senza apprezzabile interruzione. La considerazione dell’unicità sia di scopo che di contesto non

va, però, disgiunta dalla contemporanea ricognizione del significato normativo delle fattispecie che vengono di volta in

volta in questione, così come si può ricostruire in sede interpretativa (es. se Tizio ruba un’arma per utilizzarla per

costringere subito dopo una donna ad avere rapporti carnali, si avranno non un’unica azione, ma distinte azioni di furto

e violenza carnale). Nei “reati colposi” sussiste unità d’azione se, nonostante la violazione di più obblighi di diligenza,

54

l’evento tipico si è verificato una sola volta. Laddove si siano verificati più eventi tipici o lo stesso evento si sia

verificato più volte, bisognerà stabilire se l’autore, tra un evento e l’altro, fosse o no in grado di adempiere all’obbligo

di diligenza, nel primo caso si avrà “pluralità”, nel secondo “unità d’azione”. Nell’”illecito omissivo improprio”, è da

ritenere che sussista una sola omissione se il garante poteva impedire i diversi eventi solo attivandosi

contemporaneamente; si configurano, invece, diverse omissioni se, dopo il verificarsi del primo evento, gli altri

potevano ancora essere impediti. Nell’ambito dei “reati omissivi propri”, si verifica una pluralità di omissioni, se

l’omittente viola contemporaneamente più obblighi di condotta, ma i diversi obblighi potevano essere adempiuti uno

dopo l’altro.

CONCORSO MATERIALE

Si ha concorso materiale quando un soggetto realizza, con più azioni od omissioni, più violazioni della stessa (concorso

materiale “omogeneo”) o di diverse norme incriminatrici (concorso materiale “eterogeneo”). Ad es. B in un primo

momento uccide Tizio e dopo qualche tempo uccide Caio. Al concorso materiale di riferiscono due norme del c.p.: l’art.

71, ipotesi in cui con una sola sentenza o con un solo decreto si deve pronunciare condanna per più reati contro la stessa

persona; l’art. 80, ipotesi in cui, dopo una sentenza o decreto di condanna, si deve giudicare la stessa persona per un

altro reato commesso anteriormente o posteriormente alla condanna. Il Codice Rocco, abbandonando il regime del

“cumulo giuridico”, ha introdotto il più rigoroso “cumulo materiale”: si cumulano le pene previste per ciascuno dei

delitti commessi. A norma dell’art. 81 comma 1 (nuovo): “chi con una sola azione od omissione viola diverse

disposizioni di legge o commette più violazioni della medesima disposizione di legge, è punito con la pena che

dovrebbe infliggersi per la violazione più grave, aumentata fino al triplo”. Al regime del cumulo materiale della vecchia

formulazione dell’art. 81, è subentrato il regime del “cumulo giuridico”, consistente appunto nella applicazione della

pena prevista per il reato più grave, aumentata fino al triplo. Ratio: chi compie più reati con una sola azione attiva una

sola risoluzione criminosa e perciò dimostra una minore pericolosità sociale. Con la riforma del 2005 è stato aggiunto

un nuovo comma all’art. 81: “fermo restando i limiti indicati al terzo comma, se i reati in concorso formale o in

continuazione con quello più grave sono commessi da soggetti ai quali sia stata applicata la recidiva (ex 99 comma 4),

l’aumento della pena non può essere inferiore ad 1/3 della pena stabilita per il reato più grave” (tolleranza zero).

CONCORSO FORMALE

Anche il concorso formale si divide in “omogeneo” (la pluralità di violazioni ha per oggetto la stessa disposizione

incriminatrice, es. omicidio plurimo) e “eterogeneo” (la pluralità di violazioni riguarda diverse disposizioni

incriminatrici, es. rapina e omicidio). Il concorso formale può aversi sia riguardo gli illeciti dolosi, che quelli colposi.

Per chiarire le condizioni in presenza delle quali una stessa condotta realizza più reati in concorso formale, è opportuno

affrontare separatamente le ipotesi di concorso eterogeneo (A) e quelle di concorso omogeneo (B):

A) La confluenza di più fattispecie verso la stessa condotta deve, perché si configuri un concorso formale

eterogeneo, essere “effettiva”: se così non fosse, perché ad un più attento esame ci si accorge che soltanto una

delle norme apparentemente confluenti esaurisce compiutamente la valutazione penalistica del fatto, si sarebbe

in presenza del conflitto apparente di norme.

B) Per stabilire se si configuri un concorso formale omogeneo occorre, invece, verificare quante volte una

medesima azione violi una stessa disposizione incriminatrice. In proposito è opportuno distinguere tra:

- Fattispecie incriminatrici che tutelano “beni altamente personali” (es. vita): è fuori dubbio che si

configura una pluralità di reati se con una medesima azione si ledono soggetti passivi diversi.

- Fattispecie incriminatrici che tutelano “beni di natura diversa”: in presenza di una sola azione, pur

lesiva di soggetti passivi diversi, non sempre è configurabile una pluralità di reati (es. unico furto di

cosa appartenente a più soggetti).

REATO CONTINUATO

Il reato continuato rappresenta una particolare figura di concorso materiale, disciplinata in maniera autonoma in ragione

del fatto che la pluralità dei reati commessi dalla stessa persona appare emanazione di un medesimo “disegno

criminoso”: ciò dimostrerebbe una minore riprovevolezza dell’agente e, di conseguenza, giustificherebbe un trattamento

penale più mite. Il nostro codice ne ha dilatato l’ambito di operatività al di là dei suoi limiti; mentre il legislatore del ’30

continuava ad annoverare tra i requisiti del reato continuato la molteplice violazione di una stessa disposizione di legge,

l’attuale art. 81 ammette la continuazione dei reati anche in presenza della violazione di norme incriminatrici

eterogenee. La riforma del ’74 non ha introdotto alcuna modifica sul piano del trattamento sanzionatorio posto che il

criterio del cumulo giuridico era presente già nel codice del ’30. Gli elementi costituitivi del reato continuato sono:

1. PLURALITA’ DI AZIONI OD OMISSIONI: tale pluralità (ex 81 c.p.) deve intendersi come pluralità di

condotte “autonome”, che danno luogo ad altrettanti episodi criminosi (anche in tempi diversi). 55

2. PIU’ VIOLAZIONI DI LEGGE: mentre nella maggior parte degli ordinamenti il reato continuato si

caratterizza per la natura omogenea dei reati in continuazione, il riformato art. 81 ammette la configurabilità

dell’istituto in esame anche in presenza della commissione di reati diversi (es. omicidi, rapine,

corruzione,ecc.).

3. IL MEDESIMO “DISEGNO CRIMINOSO”: in proposito si contrappongono 2 orientamenti:

a) Il requisito in esame sarebbe stato assunto dal legislatore in un’accezione puramente “intellettiva”: stesso

disegno criminoso equivarrebbe ad una mera rappresentazione mentale anticipata dei singoli episodi

delittuosi poi realizzati. Comunque sarebbe necessario un programma iniziale, che inglobi in sé i diversi

reati nei loro elementi essenziali.

b) L’unicità del disegno criminoso presuppone, oltre all’elemento intellettivo della rappresentazione

anticipata, un ulteriore elemento “finalistico” costituito dalla “unicità dello scopo”: in altri termini, per

aversi reato continuato occorre che i diversi episodi delittuosi costituiscano attuazione di un preciso e

concreto programma diretto alla realizzazione di un obiettivo unitario.

Questa seconda interpretazione è da preferire poiché se si rinunciasse a richiedere l’unicità di scopo, non sapremmo più

quale si l’elemento significativo in grado di accomunare reati anche del tutto eterogenei tra loro. Posto che il disegno

criminoso non si esaurisce nell’elemento intellettivo, ma presuppone anche l’unità del fine, ne consegue che il disegno

medesimo può avere ad oggetto soltanto fatti criminosi sorretti dalla “volontà” di commetterli: ne deriva che le norme

sulla continuazione risultino inapplicabili ai reati colposi.

REGIME SANZIONATORIO

L’art. 81 stabilisce che al reato continuato si applica la pena che dovrebbe infliggersi per il reato più grave, aumentata

fino al triplo (cumulo giuridico). L’ultimo comma dell’art. 81 precisa, però, che la pena non può essere comunque

superiore a quella che sarebbe applicabile sommando le singole pene previste per i reati di concorso.

a) Primo problema riguarda la determinazione del concetto di “violazione più grave” a riguardo vi sono due

orientamenti contrapposti:

1) Per accertare quale sia la violazione più grave occorre far riferimento alla astratta previsione legislativa,

riguardo la qualità e l’entità delle sanzioni applicabili (tenendo conto anche di aggravanti, attenuanti,

recidiva e tentativo).

2) Per accertare quale sia la violazione più grave è necessario far riferimento anche a tutti gli altri elementi

che possono incidere sulla valutazione dei singoli episodi in continuazione.

b) Altro problema concerne l’applicabilità del cumulo giuridico nei casi in cui i reati commessi siano puniti con

pene eterogenee (es. vincolo di continuazione tra un reato punito con pena detentiva ed uno punito con pena

pecuniaria). In un primo momento, nella prassi, era emersa una tendenza a escludere, in ogni caso, la

continuazione tra reati puniti con pene eterogenee. Successivamente sono invece emersi orientamenti

favorevoli ad ammettere la continuazione, sia pure entro limiti non sempre coincidenti (si auspica intervento

del legislatore).

c) Nel caso di reati puniti con pene di diversa specie (es. reclusione e arresto), la Corte Costituzionale (sentenza

312/88) ha affermato che non esiste alcuna ragione per non fare massima espansione all’istituto del reato

continuato.

NATURA GIURIDICA

Appare oggi migliore la tesi per cui la stessa ratio dell’istituto impone di considerare il reato continuato come “unico” o

“plurimo” in funzione del carattere più o meno favorevole degli effetti che dall’accoglimento dell’uno o dell’altro punto

di vista discendono nei confronti del reo. Precisamente il reato continuato: va ritenuto unico ai fini, ad es.

dell’applicazione della pena; va ritenuto plurimo ai fini ad es. del computo della prescrizione.

CAPITOLO 2 – CONCORSO APPARENTE DI NORME

In taluni casi, il confluire di più norme incriminatrici nei confronti di un medesimo fatto non è reale, ma soltanto

apparente: sicchè si ha “unicità di reato”, essendo una sola la norma incriminatrice veramente applicabile all’ipotesi di

specie. I presupposti del concorso apparente di norme sono:

1. ESISTENZA DI UNA MEDESIMA SITUAZIONE DI FATTO;

2. CONVERGENZA DI UNA PLURALITA’ DI NORME che sembrano prestarsi a regolarla.

Trattandosi però di una convergenza fallace, occorre individuare i criteri che consentono di accertare la realtà o

l’apparenza del concorso. Abbiamo tre criteri:

1. SPECIALITA’ (unico principio sancito dal c.p.) art. 15

L’art. 15 dispone: “quando più leggi penali o più disposizioni della medesima legge penale regolano la stessa materia, la

legge o la disposizione di legge speciale deroga alla legge generale, salvo che sia altrimenti stabilito”. Vi è quindi un 56

rapporto di genere a specie, dove la norma generale ha un’estensione più ampia rispetto alla norma speciale. Es. Tizio si

impossessa di un oggetto altrui di tenue valore per provvedere ad un grave e urgente bisogno. Tale fatto potrebbe essere

riconducibile sia al furto (624), sia al furto in stato di bisgono (626). Ma, ad un esame più attento, ci si accorge che l’art.

626 è speciale rispetto all’altro: infatti, essa contiene tutti gli elementi della norma generale (624), ma in più

ricomprende lo stato di bisogno e il tenue valore della cosa sottratta. Ne deriva che l’unica norma applicabile è il 626

c.p.. Chiarito ci, rimane da puntualizzare il significato dell’espressione “stessa materia” (15 c.p.): secondo un

orientamento, il concetto di stessa materia non solo alluderebbe all’esistenza di un medesimo fatto apparentemente

riconducibile a più norme, ma presupporrebbe anche “identità” ed “omogeneità” del bene protetto, con la conseguenza

che il rapporto di specialità intercorrerebbe soltanto tra norme poste a tutela di un medesimo bene giuridico; altra parte

della dottrina estende il rapporto di specialità ai casi di c.d. “specialità reciproca o bilaterale”: tale relazione

sussisterebbe allorchè nessuna norma è speciale o generale, ma ciascuna è allo stesso tempo generale e speciale. A

nostro avviso, l’ambito di applicazione del principio in esame va circoscritto entro i limiti della sua accezione

originaria: cioè il rapporto di specialità sussiste soltanto tra fattispecie astratte e in senso univoco. Ne deriva che il

concetto di “stessa materia” sta semplicemente ad indicare il presupposto dell’instaurarsi di un rapporto di specialità tra

fattispecie.

2. SUSSIDIARIETA’

Il principio di sussidiarietà intercorre tra norme che prevedono gradi diversi di offesa di un medesimo bene: in modo

tale che l’offesa maggiore assorbe la minore e, di conseguenza, l’applicabilità di una norma è subordinata alla non

applicazione dell’altra. In alcuni casi è lo stesso legislatore ad indicare un rapporto di sussidiarietà tramite l’utilizzo di

una “clausola di riserva” (es. reato di abuso d’ufficio, il quale è applicabile soltanto ove non risultino applicabili altre

fattispecie più gravi poste sempre a tutela della pubblica amministrazione). Ma esistono anche casi di sussidiarietà

“tacita” (es. rapporto tra contravvenzione di atti contrari alla pubblica decenza e il delitto di atti osceni, e cioè due figure

di reato entrambe poste a protezione di un bene omogeneo, le quali si diversificano soltanto in ragione della diversa

intensità dell’aggressione al bene). Unica riserva è che tale principio non è facilmente distinguibile dall’assorbimento.

3. ASSORBIMENTO

Tale criterio è invocabile per escludere il concorso di reati in tutte le ipotesi nelle quali la realizzazione di un reato

comporta la commissione di un secondo reato, il quale perciò finisce con l’apparire assorbito dal primo. Caratteristiche

essenziali del principio dell’assorbimento sono: 1) esso non poggia su un rapporto logico tra norme, ma su di un

rapporto di valore, in base al quale l’apprezzamento negativo del fatto concreto appare tutto già compreso nella norma

che prevede il reato più grave, con la conseguenza che la contemporanea applicazione della norma che prevede il reato

meno grave condurrebbe ad un ingiusto moltiplicarsi di sanzioni; 2) esso richiede la “non identità naturalistica”, bensì la

“unitarietà normativo-sociale” del fatto. In altri termini, il fatto appare identico pur in presenza di azioni diverse dal

punto di vista naturalistico, purchè espressive tuttavia di un disvalore penale omogeneo, come tale avvertito dalla

coscienza sociale (es. violenza carnale successiva ad atti osceni). Ma qual è la norma prevalente da applicare in casi

consimili? Normalmente in proposito soccorre il principio del trattamento penale più severo. Ove tale criterio non sia

bastevole, non resta che basarsi su una comparazione del rango e della qualità dei beni tutelati.

PROGRESSIONE CRIMINOSA, ANTEFATTO E POSTFATTO NON PUNIBILI

Esemplificazioni del principio dell’assorbimento sono:

1) PROGRESSIONE CRIMINOSA: susseguirsi di aggressioni di crescente gravità nei confronti di un medesimo

bene (chi prima di uccidere ferisce la vittima).

2) ANTEFATTO NON PUNIBILE: casi in cui un reato meno grave costituisce il mezzo ordinario di realizzazione

di un reato più grave (Tizio detiene chiavi false per commettere un furto).

3) POSTFATTO NON PUNIBILE: condotta criminosa susseguente, il cui disvalore è da ritenere già incluso in

una condotta precedente che integra un reato più grave (es. spendita di monete false realizzata dallo stesso

soggetto che prima le ha falsificate).

REATO COMPLESSO

L’art. 84 stabilisce che le disposizioni sul concorso di reati “non si applicano quando la legge stabilisce come elementi

costitutivi, o come circostanze aggravanti di un solo reato, fatti che costituirebbero per se stessi reato”. Così, il “reato

complesso” consiste in un’unificazione legislativa sottoforma di identico reato di due o più figure criminose, i cui

rispettivi elementi costitutivi sono tutti compresi nella figura risultante dall’unificazione (es. delitto di rapina, che

ricomprende in sé il delitto di furto e quello di violenza privata). La funzione pratica cui assolve l’art. 84 è quella di

evitare che l’interprete sia indotto ad applicare il regime del concorso di reati laddove il legislatore ha proceduto ad una

unificazione normativa di fatti che integrerebbero autonome fattispecie incriminatrici.

PARTE VII – LE SANZIONI 57

CAPITOLO 1 – PRESUPPOSTI TEORICI E POLITICO-CRIMINALI DEL SISTEMA SANZIONATORIO

VIGENTE

Il momento afflittivo implicito nella pena può essere strumentalizzato per il raggiungimento di fini diversi: e questi

fini,a loro volta, mutano in funzione delle più generali concezioni della società e dello Stato che via via emergono nel

corso dell’evoluzione storica. I sistemi penali moderni non si basano più sulla sola pena, ma vi affiancano una “misura

di sicurezza”, cioè una misura ulteriore che consegue pur sempre alla commissione di un reato, ma la cui funzione si

differenzia da quella delle pene in senso stretto: scopo precipuo delle misure di sicurezza sarebbe, infatti, quello di

risocializzare l’autore di un reato in quanto soggetto socialmente pericoloso. Anche le vicende del nostro sistema

sanzionatorio ruotano attorno a tre idee-guida:

1) RETRIBUZIONE: la sanzione penale serve a compensare la colpa per il male commesso.

2) PREVENZIONE GENERALE: la minaccia della pena serve a distogliere la generalità dei consociati dal

compiere fatti socialmente dannosi (controspinta alla spinta criminosa).

3) PREVENZIONE SPECIALE: l’inflizione della pena ad un determinato soggetto, serve ad evitare che il

medesimo compia in futuro altri reati.

Il nostro legislatore del ’30 raccoglie le indicazioni del dibattito europeo, tendenti a riorganizzare il sistema

sanzionatorio attorno ai poli della prevenzione generale e speciale. Questa scelta fa si che il nostro legislatore realizzi

anche un altro obiettivo: quello cioè, di sanare il contrasto tra scuola classica (difendevano la concezione retributiva

della pena) e scuola positiva (respingevano l’idea retributiva della pena). Tale tentativo di conciliazione sfociò in un

risultato che fece apparire la nostra legislazione come “avanguardistica”: si allude all’introduzione del sistema del c.d.

“doppio binario”, cioè un sistema per il quale si prevede, accanto alla pena tradizionale, una misura di sicurezza per

risocializzare il reo. La funzione di “prevenzione generale” è affidato alla “pena”; la funzione di “prevenzione speciale”

è affidata alle “misure di sicurezza”. E’ sin da ora opportuno precisare che la dizione “sistema del doppio binario” non

esprime soltanto la compresenza in uno stesso ordinamento di sanzioni penali di natura diversa, ma indica anche la

possibilità di applicare ad un soggetto sia la pena, che contemporaneamente la misura di sicurezza.

CONTRADDIZIONI E INDUFFICIENZE DEL SISTEMA DEL DOPPIO BINARIO

L’applicabilità ad un medesimo soggetto di una pena e di una misura di sicurezza sembra supporre una concezione

dell’uomo come essere “diviso in due parti”: libero e responsabile per un verso, e come tale assoggettabile a pena;

determinato e pericoloso per altro verso, e come tale assoggettabile a misura di sicurezza. Inoltre, l’art. 133 c.p., nel

regolare il potere discrezionale del giudice nella commisurazione della pena, stabilisce che si deve tener conto anche

della capacità a delinquere del colpevole. A sua volta l’art. 203, relativo all’accertamento della pericolosità quale

presupposto della misura di sicurezza, dispone che la qualità di persona socialmente pericolosa si desume dalle stesse

circostanze indicate nell’art. 133. Ciò significa, dunque, che per il giudizio di pericolosità rilevano quegli stessi

elementi che servono per la quantificazione della pena: ma se così è, finiscono con lo sfumare le differenze di

presupposti tra pene e misure; e, di conseguenza, diventa artificioso lo stesso principio del doppio binario.

LA PENA SECONDO LA COSTITUZIONE

L’art. 27 comma 3 afferma: “le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere

alla rieducazione del condannato”. Nell’interpretare tale disposizione, la dottrina, facendo leva sul verbo “tendere”, ha

sostenuto che la rieducazione sia non una finalità essenziale, ma soltanto uno scopo “eventuale” della pena. Ma, la

rieducazione dice più della pena ed inclina verso il concetto di risocializzazione. Proprio perché la rieducazione deve

conciliarsi col rispetto dell’autodeterminazione del reo, l’esito favorevole del processo rieducativo non è scontato in

partenza. Esclusa ogni forma di imposizione o di intervento coattivo, la possibilità di rieducare si atteggia soltanto ad

obiettivo “tendenziale” perseguibile finchè il reo sia disposto a collaborare. Di qui l’espressione “tendere” usata dal

legislatore costituzionale.

SIGNIFICATO E LIMITI DELL’IDEA RIEDUCATIVA

All’interno di una prospettiva teorica pur favorevole al principio di rieducazione, si è sostenuto che l’idea retributiva

rappresenta un momento logico ineliminabile della pena. Posto che il concetto stesso di retribuzione evoca un rapporto

di corrispondenza tra gravità del male commesso e intensità della risposta sanzionatoria, il suo mantenimento

permetterebbe di dosare le sanzioni in maniera corrispondente all’obiettivo disvalore dei reati commessi. Che la

rieducazione vada concepita in collegamento col disvalore espresso dal fatto di reato è, infatti, conseguenza di

un’interpretazione dell’art. 27 comma 3 Cost., non come norma isolata, bensì come norma posta in relazione all’art. 25

comma 2 Cost., che nel sancire il principio di legalità, configura inequivocabilmente la pena come effetto giuridico di

58

un fatto criminoso e non di un modo di essere soggettivo del reo. Proprio in base al combinato disposto dagli artt. 25

comma 2 e 27 comma 3 Cost., ne deriva che il presupposto della stessa pretesa rieducativa non può che essere costituito

dalla commissione di un fatto socialmente dannoso da parte del soggetto da rieducare. Dopo queste precisazioni,

occorre soffermarsi sul problema dei contenuti che la rieducazione deve assumere. In uno Stato democratico di diritto,

rieducare può equivalere non a pretendere il pentimento interiore di un delinquente concepito come individuo isolato,

bensì a riattivare il rispetto dei valori fondamentali della vita sociale. Qualche autore ha anche proposto un

collegamento tra rieducazione e art. 3 Cost.: in questo senso la pena avrebbe funzione rieducativa nella misura in cui

sarebbe duo compito di recuperare socialmente i soggetti che sono indotti a delinquere a causa di una condizione di

inferiorità e di emarginazione sociale. L’idea di rieducazione come “obiettivo” allude al processo di riappropriazione, da

parte del delinquente, dei valori fondamentali della convivenza. Ma lo “strumento” di rieducazione muterà a seconda

che si abbia a che fare con un emarginato o con un “colletto bianco” (che poiché già integrato nella società verrà punito

con sanzione “afflittiva”).

RIEDUCAZIONE E PRASSI LEGISLATIVA

Le più importanti concretizzazioni legislative del principio di rieducazione sono:

a) Per attenuare il contrasto tra la pena “dell’ergastolo” e la finalità rieducativa, la l. 1962, modificando l’art. 176

c.p., ha stabilito che “il condannato all’ergastolo può essere ammesso alla liberazione condizionale quando

abbia scontato almeno ventisei anni di pena”.

b) Per la “sospensione condizionale”, il legislatore del ’74 ha esteso l’ambito di operatività della sospensione

sotto il duplice profilo dell’elevamento fino a 2 anni del tetto delle condanne sospendibili e della possibilità di

concedere un secondo provvedimento di sospensione. Con una successiva modifica del 1981, il legislatore ha

subordinato la concedibilità del secondo provvedimento di sospensione all’adempimento, da parte del soggetto

beneficiario, di alcuni obblighi specifici: gli obblighi di condotta dovrebbero fungere da stimoli per la

rieducazione.

c) L’espressione più significativa del finalismo rieducativo è costituita dalla riforma dell’ordinamento

penitenziario (1975 n. 354). Punti più qualificanti della riforma sono:

1. IDEOLOGIA DEL TRATTAMENTO RIEDUCATIVO: es. attività culturali e instaurazione di rapporti col

mondo esterno;

2. MISURE ALTERNATIVE: (es. semilibertà) si esprime in una tendenza al recupero sociale attuato non

attraverso il trattamento penitenziario, bensì mediante il reinserimento del condannato nell’ambiente

esterno favorito dal sostegno apprestato da organi tecnici di assistenza (servizi sociali).

d) Altra concretizzazione dell’ideologia rieducativa è stata introdotta con la legge del 1981 delle “sanzioni

sostitutive delle pene detentive brevi”: per evitare che il soggetto subisca il contagio criminale prodotto

dall’impatto con la realtà carceraria.

e) Segni del finalismo rieducativo si intravedono infine nella nuova disciplina della “pena pecuniaria” (l. 689/81),

con un nuovo meccanismo di commisurazione della pena in base alle condizioni economiche del reo.

EVOLUZIONE RECENTE DEL DIBATTITO SULLE FUNZIONI DELLA PENA

A) LA PREVENZIONE GENERALE

A partire dalla seconda metà degli anni 60 ritorna alla ribalta l’idea di “prevenzione generale”, per due ragioni:

crescente aumento della criminalità; episodi poco confortanti della prassi attuativa della risocializzazione (crisi dell’idea

rieducativa). L’idea di prevenzione generale è già riscontrabile in Protagora e Seneca; si presume che l’uomo sia un

essere razionale che, prima di agire, valuta i pro e i contro della scelta criminale: questo bilanciamento dovrebbe essere

risolto nel senso di una rinuncia al delitto, tutte le volte in cui la prospettiva di sofferenza superi l’attrattiva di possibili

guadagni connessi all’atto criminoso. Critica: l’uomo delinquente non valuta razionalmente i motivi del proprio agire,

ma è soggetto a spinte emotive difficilmente controllabili (salvo per i reati in materia economica). Quale che sia il

nucleo di verità dell’idea della prevenzione generale c.d. negativa in forma di coazione psicologica, la forte

disapprovazione sociale, della quale sia la minaccia che l’inflizione della pena sono simbolo, favorisce e stabilizza

l’identificazione della maggioranza dei cittadini con il sistema dei valori protetto dall’ordinamento giuridico. Il diritto

penale assolve, dunque, una funzione di “socializzazione”, allo stesso modo di istituzioni come famiglia, scuola, ecc..

Nonostante ciò, la prospettiva della prevenzione generale positiva può offrire il fianco a due riserve di fondo:

1. Essa si presta a rilegittimare la concezione retributiva della pena;

2. Finisce col privilegiare la soddisfazione dei bisogni collettivi di stabilità e sicurezza, portando in secondo

piano la funzione rieducatrice che la pena dovrebbe esercitare nei confronti dei soggetti che hanno già

delinquito.

La prevenzione generale assume diversa rilevanza a seconda che ci si trova: 59

- Nella fase della minaccia: per raggiungere l’obiettivo di impedire la commissione di fatti socialmente

lesivi, occorre far in modo che il sistema penale eserciti la sua influenza prima della loro

commissione.

- Nella fase dell’inflizione della pena: se in questa fase si attribuisse un ruolo preponderante alla

preoccupazione di distogliere la generalità dei cittadini dal commettere atti criminosi, si tenderebbe ad

infliggere “condanne esemplari”, cioè talmente pesanti da provocare nei potenziali rei il terrore di una

rigorosissima punizione. Così, proprio per il rispetto dell’uomo, vincola il giudice ad infliggere una

pena di ammontare tale che non superi la colpevolezza insita nel singolo fatto di reato.

- Esecuzione della pena: in questa fase domina la preoccupazione per il trattamento rieducativo.

B) LA RETRIBUZIONE

Quando si parla di retribuzione, oggi ci si riferisce non alla prospettiva degli scopi della pena, ma a qualcosa di diverso

che presuppone come già risolto il problema dei perché si debba punire. Cos’, l’idea retributiva implica l’idea di

proporzione tra entità della sanzione e gravità dell’offesa arrecata, affinchè il reo avverta la pena come giusta e assuma

un atteggiamento di maggiore disponibilità psicologica verso il processo rieducativo. La reazione punitiva dello Stato

nei confronti del delinquente che ha osato appagare i suoi impulsi delittuosi, mentre da un lato canalizza l’aggressività

suscitata nei cittadini dalla commissione dell’atto criminale, conferma e rafforza, dall’altro, la loro fedeltà ai valori

tutelati.

C) LA PREVENZIONE SPECIALE

La funzione di prevenzione speciale tende ad impedire che chi si è già reso responsabile di un reato torni a delinquere

anche il futuro. La tecnica più elementare consiste nella neutralizzazione del soggetto potenzialmente pericoloso

ottenuta grazie all’impiego della coercizione fisica. La neutralizzazione può però essere ottenuta anche attraverso forme

di “interdizione giuridica”, che impediscono al reo di continuare a svolgere attività che hanno occasionato la

commissione di delitti (es. divieto di contrarre con la P.A.). Ma nei tempi moderno la prevenzione speciale assume a

criterio-guida la rieducazione concepita come risocializzazione (27 comma 3 Cost.). La prospettiva di risocializzazione

presiede alla fase di esecuzione della pena, al fine di favorire il più possibile il riadattamento del reo. Ma, l’idea

rieducativa svolge un ruolo decisivo anche nella fase antecedente dell’inflizione della pena: nella scelta sia del tipo che

dell’entità della sanzione, il giudice deve farsi guidare soprattutto dalla preoccupazione di incidere alla personalità del

reo in modo da favorirne il recupero. Nonostante tutto, dominante fino alla prima metà degli anni 60, l’ideologia della

risocializzazione è entrata in crisi negli ultimi tempi: tanto che alcuni autori parlano di “mito” della risocializzazione. Il

sistema penale di uno Stato democratico e pluralistico non può pretendere di trasformare il delinquente né in un santo,

né in un onesto ragioniere: la prevenzione speciale come risocializzazione, costituisce soltanto una tecnica finalizzata

all’obiettivo primario della protezione dei beni giuridici.

IL SUPERAMENTO DEL DOPPIO BINARIO

La progressiva estensione del finalismo rieducativo al campo delle pene in senso stretto, ha messo in crisi l’originario

impianto sanzionatorio del Codice Rocco: il legislatore del ’30 aveva inteso assegnare la funzione di prevenzione

speciale esclusivamente alle misure di sicurezza. Di qui l’emergere di due orientamenti:

1. Sollecitava l’unificazione della pena e della misura di sicurezza in una “unica sanzione”.

2. Tendeva a detrarre il periodo della privazione della libertà personale sofferta senza causa dall’ammontare della

misura di sicurezza da applicarsi dopo la pena.

Nonostante tali interventi, bisogna prendere atto che la Costituzione ha implicitamente prefigurato un “sistema

monistico di sanzioni”: ad un reato deve corrispondere una sola sanzione in senso rieducativo (pena o misura di

sicurezza).

CAPITOLO 2 - LE PENE IN SENSO STRETTO

LE PENE PRINCIPALI 60

Il nostro diritto positivo distingue le pene in principali ed accessorie. L’art.17 dispone che le pene principali stabilite per

i delitti sono: - la pena di morte, - l’ergastolo, - la reclusione, - la multa; e che le pene principali stabilite per le

contravvenzioni sono: - l’arresto - l’ammenda.

L’art.18 definisce “pene detentive” l’ergastolo, la reclusione e l’arresto; “pene pecuniarie” la multa e l’ammenda.

Infine l’art.20 precisa che le pene principali sono inflitte dal giudice con sentenza di condanna, e quelle accessorie

conseguono di diritto alla condanna, come effetti penali di essa.

Inoltre, il d.lgs. 28 agosto 2000 (n. 274) ha introdotto due nuove pene principali di applicazione limitata ai soli reati di

competenza del giudice di pace, e cioè - la detenzione domiciliare e - il lavoro di pubblica utilità.

a. LA PENA di MORTE: la soppressione della pena di morte ha trovato il riconoscimento più elevato nella Cost.:

l’art.27 co. 4 Cost., modificato dalla legge Cost. 2007, stabilisce infatti che: “Non è ammessa la pena di

morte”. Nel testo originario del co. 4 figuravano le parole: “se non nei casi previsti dalle leggi militari di

guerra”. Ma, in un maturato clima politico, il legislatore ha potuto completare la scelta di civiltà compiuta dalla

Cost. del 1948, cancellando la pena di morte persino dalle leggi militari di guerra.

b. ERGASTOLO: Art. 22 c.p. “la pena dell’ergastolo è perpetua, ed è scontata in uno degli stabilimenti a ciò

destinati, con l’obbligo del lavoro e con l’isolamento notturno. Il condannato all’ergastolo può essere ammesso

al lavoro all’aperto”. La Corte Cost. ha ritenuto legittimo l’ergastolo, in base alla motivazione che la funzione

della pena “ non è soltanto il riadattamento sociale dei delinquenti, ma pure la prevenzione generale, la difesa

sociale e la neutralizzazione a tempo indeterminato di determinati delinquenti”. Il problema della

costituzionalità dell’ergastolo è stato risolto con riguardo ai minorenni imputabili. La Corte Cost. (sent.1994)

ha ravvisato un’incompatibilità insanabile tra pena perpetua e minore età, facendo leva sul contrasto con

speciale protezione dell’art.31 Cost. destinata all’infanzia e alla gioventù.

c. RECLUSIONE: l’art.23 c.p. stabilisce che “la pena della reclusione si estende da 15gg a 24 anni, ed è scontata

in uno degli stabilimenti a ciò destinati, con l’obbligo del lavoro e con l’isolamento notturno. Il condannato

alla reclusione, che ha scontato almeno un anno, può essere ammesso al lavoro all’aperto”. La reclusione è la

pena temporanea per i delitti. I limiti di minimo e massimo (edittali) sono invalicabili dal giudice ma non dal

legislatore che ad es. ha previsto il limite minimo per il reato di sequestro di persona finalizzato al terrorismo a

25 anni (30 max). L’esecuzione della reclusione è disciplinata dalla legge sull’ordinamento penitenziario, sulla

base dei seguenti principi: 1) l’esecuzione della reclusione avviene nelle case di reclusione; 2) è previsto

l’obbligo del lavoro e dell’isolamento notturno; 3) il trattamento deve rispondere a particolari bisogni della

personalità del condannato. Il codice prevede poi che ci possa essere un “differimento” dell’esecuzione della

reclusione: 1)OBBLIGATORIO: donne incinte; donne che hanno partorito da meno di 6 mesi; persone affette

da HIV. 2)FACOLTATIVO: quando è presentata domanda di grazia; se il soggetto si trova in condizione di

grave infermità fisica.

d. ARRESTO: Art.25 dispone che “la pena dell’arresto si estende da 5gg a 3 anni, ed è scontata in uno degli

stabilimenti a ciò destinati o in sezioni speciali degli stabilimenti di reclusione, con l’obbligo del lavoro e con

l’isolamento notturno. Il condannato all’arresto può essere addetto a lavori anche diversi da quelli organizzati

nello stabilimento, avuto riguardo alle sue attitudini e alle sue precedenti occupazioni”. L’arresto è la pena

detentiva per le contravvenzioni; e l’unica differenza con l’esecuzione della reclusione riguarda la disciplina

della semilibertà.

e. MULTA: l’art.24 stabilisce che “la pena della multa consiste nel pagamento allo Stato di una somma non

inferiore a 5 euro; né superiore a 5.164 euro. Per i delitti determinati da motivi di lucro, se la legge stabilisce

solo la reclusione, il giudice può aggiungere la multa da 5 a 2.065 euro. Il pagamento della multa può avvenire

in rate mensili (minimo 3 massimo 30) e l’ammontare di ciascuna rata non può essere inferiore a 15 euro. Se

non viene eseguita per insolvenza del condannato, la pena della multa si converte in una “sanzione di

conversione” (prima era la pena detentiva) che oggi è: 1) LIBERTA’ CONTROLLATA: limitazione della

libertà personale più una serie di obblighi 2) LAVORO SOSTITUTIVO: prestazione di un’attività non

retribuita a favore della collettività, da effettuare presso Stato, Regioni, Province, Comuni etc… (12 euro un

giorno di libertà controllata. 25 euro un giorno di lavoro sostitutivo). L’ammontare della multa dev’essere

adeguato alle condizioni economiche del condannato.

f. AMMENDA: secondo l’art.26 c.p. “la pena dell’ammenda consiste nel pagamento allo Stato di una somma

non inferiore a 2 euro nè superiore a 1.032 euro”. Per ciò che riguarda il pagamento, la conversione è

sufficiente rinviare alla disciplina della multa.

g. DETENZIONE DOMICILIARE: L’art.53 (d.lgs. 274 / 2000) stabilisce che “la detenzione domiciliare consiste

nell’obbligo di rimanere presso la propria abitazione o in un luogo di cura nei giorni di sabato e domenica,

salvo diversa disposizione del giudice o richiesta del condannato di eseguirla continuativamente. La sua durata

non può essere inferiore a 6 giorni né superiore a 45 giorni. Il condannato non è considerato in stato di

detenzione.

h. LAVORO di PUBBLICA UTILITA’: l’art.54 stabilisce che “il lavoro di pubblica utilità consiste nella

prestazione di un’attività non retribuita in favore della collettività da svolgere presso Stato, Regioni etc..(max 6

ore/gg), con modalità e tempi che non pregiudichino le esigenze di lavoro, studio e famiglia del condannato. 61

LE PENE ACCESSORIE

Le pene accessorie sono sanzioni che, per il loro intrinseco carattere mancano di un’efficienza tale, per cui possano

essere, per sè medesime, sufficienti a realizzare gli scopi intimidatori ed afflittive della repressione.

Il catalogo delle pene accessorie previsto dall’art.19 non può considerarsi un “numerus clausus” (numero chiuso).

Si ritiene che la caratteristica tipica delle pene accessorie sia “l’automaticità di applicazione”, nel senso cioè che esse

conseguono di diritto alla sentenza di condanna. Proprio perché ci sono casi in cui l’applicazione delle pene accessorie è

rimessa alla discrezionalità del giudice, più corretto sembra riconoscere che la caratteristica tipica sia la

“complementarietà astratta”, l’ essere cioè accessorie rispetto ad altre sanzioni nella fase della loro comminazione.

Riguardo la loro “funzione”, la dottrina ha cominciato ad evidenziare una funzione di prevenzione speciale, nel senso

che esse fungono da misure volte ad evitare che il reo ricada nel delitto. Le pene accessorie possono essere perpetue o

temporanee. Quando la legge stabilisce che la condanna comporta l’applicazione di una pena accessoria, e la durata di

questa non è determinata, la pena accessoria ha una durata uguale a quella della pena principale inflitta. Tuttavia in

nessun caso essa può oltrepassare il limite minimo e quello massimo stabiliti per ciascuna specie di pena accessoria.

La mancata osservanza delle pene accessorie è sanzionata penalmente dall’art.389 c.p., con la previsione della sola pena

della reclusione, ma più elevata nel minimo.

Secondo l’art.19, le pene accessorie previste per i delitti sono:

• INTERDIZIONE DAI PUBBLICI UFFICI (art.28): L’interdizione dei pubblici uffici priva il condannato:

1. dal diritto di elettorato attivo e passivo

2. di ogni pubblico ufficio, ogni incarico ed ogni pubblico servizio

3. di gradi accademici, decorazioni e diritti onorifici.

L’interdizione può essere PERPETUA (consegue alla condanna all’ergastolo o alla reclusione maggiore di 5 anni) o

TEMPORANEA (minimo 1 anno, massimo 5 anni). L’interdizione per la durata di 5 anni consegue alla condanna di

reclusione per un tempo di almeno tre anni).

• INTERDIZIONE DA UNA PROFESSIONE O DA UN’ARTE (art.30) : perdita della capacità di esercitare, per

tutto il tempo dell’interdizione,una professione, un’arte, un’industria per cui è necessaria una particolare licenza

dell’autorità. Si applica nell’ipotesi di condanna per un delitto commesso con abuso di una professione, arte,

industria etc…, o con violazione dei doveri ad essi inerenti (minimo 1 mese massimo 5 anni).

• INTERDIZIONE LEGALE (art.32) : Priva il soggetto della capacità d’agire (più grave). L’interdizione legale

segue alla condanna all’ergastolo o alla reclusione per un tempo non inferiore a 5 anni. La condanna produce la

sospensione della potestà dei genitori, salvo che il giudice disponga altrimenti (art.32 co.3).

• INTERDIZIONE DAGLI UFFICI DIRETTIVI DELLE PERSONE GIURIDICHE E DELLE IMPRESE: (art.32

bis). “L’interdizione dagli uffici direttivi delle persone giuridiche e delle imprese priva il condannato della capacità

di esercitare, durante l’interdizione, l’ufficio di amministratore, sindaco, liquidatore, direttore generale, nonché

ogni altro ufficio con potere di rappresentanza della persona giuridica o dall’imprenditore. Essa consegue alla

condanna di reclusione non inferiore a 6 mesi per delitti commessi con abuso dei poteri o violazione dei doveri

d’ufficio”. La durata della pena accessoria deve ritenersi, in mancanza di previsione normativa, equivalente a quella

della pena principale ex art.37. L’interdizione dagli uffici direttivi non si applica in caso di condanna per delitto

colposo alla reclusione minore a 3 anni.

• INCAPACITA’DI CONTRARRE CON LA P.A. (art.32 ter): Divieto di concludere contratti con la P.A. (salvo che

per ottenere prestazioni di pubblico servizio). Essa non può avere durata inferiore ad un anno né superiore a 3 anni.

Riguarda solo le persone fisiche e non le imprese. Essa consegue alla commissione dei delitti espressamente

previsti dalla legge: es. concussione, corruzione per un atto d’ufficio, truffa ai danni dello Stato etc…

• DECADENZA O SOSPENSIONE DELL’ESERCIZIO DELLA POTESTA’ DEI GENITORI (art. 34): “ La legge

determina i casi nei quali la condanna importa la decadenza della potestà dei genitori. La condanna per delitti

commessi con abuso della potestà dei genitori importa la sospensione dall’esercizio di essa per un periodo di

tempo pari al doppio della pena inflitta. La decadenza della potestà genitoriale importa anche la privazione di ogni

diritto che al genitore spetti sui beni del figlio”.

La DECADENZA della potestà genitoriale consegue alla condanna di ergastolo e alla condanna per determinati delitti,

in particolare contro la moralità e il buon costume.

La SOSPENSIONE della potestà dei genitori consegue, invece, alla condanna alla reclusione per un periodo di tempo

non inferiore a 5 anni.

PENE ACCESSORIE PREVISTE PER LE CONTRAVVENZIONI SONO:

1. LA SOSPENSIONE DELL’ESERCIZIO DI UNA PROFESSIONE O DI UN ARTE (art35):è uguale

all’interdizione dall’esercizio di una professione o di un’arte, ma a differenza di quella, che comporta la decadenza

(bisogna ripetere la richiesta dell’abilitazione dopo la decadenza dell’interdizione), questa comporta solo la

sospensione di abilitazioni, licenze etc… Questa pena accessoria consegue ad ogni condanna per contravvenzione

commessa con abuso di professione, arte, industria, commercio etc…(minimo 15giorni massimo 2 anni). 62

2. SOSPENSIONE DAGLI UFFICI DIRETTIVI E DELLE PERSONE GIURIDICHE E DELLE IMPRESE (art. 35

bis): Contenuto afflittivo identico all’art.32 bis; consegue ad ogni condanna all’arresto per contravvenzioni

commesse con abuso dei poteri e violazione dei doveri d’ufficio (minimo 15 giorni massimo 2 anni). L’art.36 c.p.

prevede una pena accessoria “comune” a delitti e contravvenzioni: “la PUBBLICAZIONE DELLA SENTENZA

PENALE DI CONDANNA” (ordinata dal giudice, pubblicata su giornali a spese del condannato). Consegue alla

condanna per delitti o contravvenzioni previsti dalla legge (art.347,475 etc..) la sentenza di condanna all’ergastolo è

pubblicata nel comune in cui è stata emessa la sentenza, in quello in cui fu commesso il delitto, e in quello di

residenza del reo.

PENE SOSTITUTIVE

1. SEMIDETENZIONE (art.55 l. 689/81): è la misura sostitutiva della pena detentiva fino a 2 anni massimo.

Comporta l’obbligo di trascorrere almeno 10 ore al giorno nelle strutture penitenziarie, il divieto di detenere armi,

la sospensione della patente, passaporto etc…

2. LIBERTA’ CONTROLLATA (art.56 l. 689/81): è la misura sostituita delle pene detentive fino ad 1 anno massimo.

Comporta il divieto di allontanarsi dal comune di residenza, l’obbligo di presentarsi almeno una volta al giorno

presso il comando di carabinieri, sospensione della patente, ritiro del passaporto etc…

3. PENA PECUNIARIA: è la sanzione sostitutiva delle pene detentive fino a sei mesi massimo. Un giorno di

detenzione equivale ad un giorno di semidetenzione, a 2 di libertà controllata o 38.73 euro di multa o ammenda. Le

sanzioni sostitutive si applicano in presenza di condizioni oggettive e soggettive. L’applicazione delle sanzioni

sostitutive è affidata al potere discrezionale del giudice, sia per l’an che per il quantum; possono essere applicate

d’ufficio o su richiesta dell’imputato mediante “patteggiamento”.

MISURE ALTERNATIVE ALLA DETENZIONE

1. AFFIDAMENTO IN PROVA AL SERVIZIO SOCIALE: 47 ord. penit.: il condannato a pena detentiva non

superiore a 3 anni può essere affidato al servizio sociale fuori dall’istituto per un periodo uguale a quello della

pena da scontare. L’ affidamento in prova è revocato quando il comportamento del soggetto, contrario alla legge,

appare incompatibile con la prosecuzione della prova. L’esito positivo del periodo di prova estingue la pena e ogni

altro effetto penale, ma non le pene accessorie né le obbligazioni civili derivanti dal reato.

2. AFFIDAMENTO IN PROVA PER TOSSICODIPENDENTI E ALCOOLDIPENDENTI: Particolare ipotesi di

affidamento in prova al servizio sociale previsto in considerazione delle specifiche peculiarità legate allo stato di

dipendenza del condannato. Si applica su domanda dell’interessato che abbia in corso un programma di recupero e

deve scontare una condanna entro un limite di massimo 4 anni.

3. DETENZIONE DOMICILIARE: più che una misura alternativa alla detenzione, costituisce una modalità di

esecuzione della pena per talune categorie di condannati nei confronti dei quali la sanzione penale normalmente

eseguita non svolgerebbe alcuna funzione risocializzante (es. per portatori di HIV). La misura è revocata se il

comportamento del soggetto, contrario alla legge, appare incompatibile con la prosecuzione della misura.

4. SEMILIBERTA’: (art. 48 ord. Penit.) Applicata fin dall’inizio se la condanna è minore di 6 mesi o se si tratta di

arresto oppure per condanna maggiore di 6 mesi il reo deve sostenere metà pena, per l’ergastolo 20 anni

(differenzia l’arresto dalla reclusione). “Il regime di semilibertà consiste nella concessione al condannato e

all’internato di trascorrere parte del giorno fuori dall’istituto per partecipare ad attività lavorative, istruttive o utili

per il reinserimento sociale.” Il tempo trascorso in semilibertà è sempre considerato come pena detentiva

effettivamente scontata. La semilibertà può essere revocata se il soggetto si dimostra “inidoneo al trattamento”

oppure rimane assente dall’istituto per più di 12 ore.

5. LIBERAZIONE ANTICIPATA: art. 54 ord. penit. : “al condannato a pena detentiva che ha dato prova di

partecipazione all’opera di rieducazione è concessa, come riconoscimento di tale partecipazione, una detrazione di

45 giorni ogni 6 mesi di pena scontata.”

6. PERMESSI PREMIO: vengono concessi ai condannati che hanno tenuto regolare condotta e che non risultano

socialmente pericolosi, per consentire loro di coltivare interessi affettivi, lavorativi o culturali (massimo 45 giorni

per ciascun anno di espiazione).

L’art. 4 bis ord. Penit. realizza un vero e proprio “doppio binario” tra condannati per reati comuni e condannati

appartenenti alla criminalità organizzata. Ad es. per i detenuti internati per delitti commessi per finalità di terrorismo; i

benefici predetti possono essere concessi solo se non vi sono elementi tali da far ritenere la sussistenza di collegamenti

con la criminalità organizzata. Questa disciplina molto rigorosa vuole, per un verso, costituire un forte deterrente contro

la pericolosità sociale di tali delinquenti, ma per altro verso, tende a sollecitare l’uscita dall’associazione criminale

mediante, appunto, gli incentivi premiali. 63

LA COMMISURAZIONE DELLA PENA

POTERE DISCREZIONALE DEL GIUDICE

Di regola, sia le pene restrittive della libertà personale, sia le pene pecuniarie presentano un carattere “mobile”, perché

vanno da un minimo a un massimo legislativamente predeterminati. Non di rado, la sanzione è altresì prevista in forma

“alternativa” (pena detentiva o pena pecuniaria o ancora pena sostitutiva). Si definisce COMMISURAZIONE DELLA

PENA la determinazione, da parte del giudice, della “quantità” di pene da infliggere in concreto al reo tra il minimo e il

massimo edittali; come pure la scelta del “tipo di sanzione” da applicare per il reato commesso. Così il giudice esercita

un potere discrezionale, sancito dall’art. 132 c.p. “nei limiti fissati dalla legge, il giudice applica la pena

discrezionalmente … l’organo giudicante deve indicare i motivi che giustificano l’uso di tale potere discrezionale”.

Ratio: il legislatore essendo impotente a fissare in linea generale e astratta tutte le sfumature di valore e di disvalore del

singolo episodio criminoso, si trova costretto a delegare al giudice il compito di valutare tutti gli aspetti del fatto

rilevanti ai fini di un trattamento penale sufficientemente individualizzato. E’ opinione dominante che si tratti di una

discrezionalità “vincolata”: a differenza dell’autorità amministrativa (che opera in base a criteri di opportunità), il

giudice nell’irrogare la sanzione va incontro a limiti legislativamente predeterminati. Vincola i giudici:

1. quadro edittale della pena (minimo e massimo)

2. previsione esplicita degli indici di commisurazione della pena ex art.133

3. obbligo di motivazione ex art.132 c.p.

Nonostante ciò, ci si accorge dell’esistenza di alcuni indicatori che lasciano apparire sostanzialmente “libero” il potere

discrezionale del giudice:

1. sul piano della prassi, si registra una tendenza giurisprudenziale a svilire l’obbligo della motivazione ex

art. 132 c.p.

2. riguardo l’art.133, esso ha il limite di indicare soltanto “apparentemente” i criteri di commisurazione

capaci di vincolare il potere discrezionale del giudice. Nel difendere la legittimità dell’art.132, la Corte

Cost. ha giustamente escluso che il principio di legittimità sia ostacolo all’attribuzione all’organo

giudicante di un adeguato ambito di discrezionalità. La Corte Costituzionale si è spinta anche oltre,

affermando il principio della “tendenziale” illegittimità delle pene fisse: l’individualizzazione della pena in

rapporto alle specifiche esigenze del caso concreto costituisce infatti una naturale conseguenza tanto del

principio di uguaglianza, quanto del principio della responsabilità personale e del finalismo rieducativo

che la Costituzione prevede per la materia penale.

CLASSIFICAZIONE DEI CRITERI DI COMMISURAZIONE (dottrina)

1. CRITERI FINALISTICI: Il primo passo del giudice consiste nell’individuazione dei “fini” da raggiungere

mediante l’irrogazione della pena (es. prevenzione generale o speciale)

2. CRITERI FATTUALI: Una volta distinte le finalità di irrogazione della sanzione, il giudice deve preoccuparsi

di selezionare le circostanze di fatto che assumono rilevanza alla stregua dei criteri finalistici preventivamente

individuati: es. se il giudice sceglie il criterio retributivo, sarà portato ad attribuire rilevanza agli indici fattuali

quali la gravità del reato commesso, grado di colpevolezza; se invece opta per la prevenzione speciale dovrà

invece tener conto dell’inclinazione a delinquere, condizioni sociali e familiari del reo etc…

3. CRITERI LOGICI: Ultima fase dell’iter, consiste nella valutazione del rispettivo peso degli indici fattuali ai

fini di un giudizio sulla complessiva gravità del reato e di un corrispondente dosaggio della sanzione tra

minimo e massimo edittali.

INDICI DI COMMISURAZIONE PREVISTI DALL’ART. 133 C.P.

• GRAVITA’ DEL REATO:

L’art. 133 c.p. stabilisce: “Nell’esercizio del potere discrezionale indicato nell’articolo precedente, il giudice deve tener

conto della gravità del reato, desunta:

1. Dalla natura, dalla specie, dai mezzi, dall’oggetto, dal tempo, dal luogo e da ogni altra modalità dell’azione.

2. Dalla gravità del danno o del pericolo cagionato alla persona offesa dal reato.

3. Dall’intensità del dolo o dal grado della colpa.

Il disvalore dell’azione può desumersi in via analogica da quelle circostanze di fatto, che il legislatore stesso valuta,

rispettivamente, come aggravanti o attenuanti.

La gravità del danno o del pericolo si valuta assumendo a punto di riferimento l’offesa tipica intesa nell’accezione

penalistica, e non le conseguenze dannose in senso civilistico. Quanto al grado del pericolo, va osservato che un

pericolo “concreto” sarà sempre più grave di un “pericolo astratto”. 64

L’intensità del dolo si misura considerando la forma in cui esso si manifesta: la volontà colpevole appare di intensità

maggiore nel dolo intenzionale e meno grave nel dolo diretto e nel dolo eventuale. Quanto al grado della colpa, per

accertarlo occorre far riferimento ad una serie di criteri quali il “quantum” di esigibilità della condotta doverosa e di

divergenza tra condotta tenuta e regola precauzionale applicabile al caso concreto.

• CAPACITA’ A DELINQUERE:

Il secondo comma dell’art. 133 afferma che, nell’esercizio del potere discrezionale in sede di commisurazione della

pena “il giudice deve tener conto della capacità a delinquere del colpevole” desunta:

a. DAI MOTIVI A DELINQUERE E DAL CARATTERE REO: (dai motivi a delinquere) Il motivo o

movente viene definito come la causa psichica, lo stimolo che induce l’individuo a delinquere. (E dal

carattere del reo) Il carattere è concepito come lotta tra fattori “endogeni” (temperamento) ed

“esogeni” (ambiente). Da un lato, i fattori endogeni spingerebbero l’uomo verso una condotta

animale, incentrati sul soddisfacimento degli istinti; dall’altro, i fattori esterni lo condurrebbero verso

una quasi totale sottomissione all’ambiente. Così, il carattere rappresenta una struttura di

autocontrollo e uno strumento di orientamento dell’individuo nella scelta tra diverse modalità di

azione.

b. DAI PRECEDENTI PENALI E GIUDIZIALI E, IN GENERE,DALLA CONDOTTA E DALLA

VITA DEL REO ANTECEDENTI AL REATO: la personalità di un uomo si ricostituisce tenendo

conto di tutti gli elementi; il giudice prima di pronunciarsi deve raccogliere tutti gli antecedenti idonei

a fungere da elementi indizianti rispetto alla sussistenza del dato da accertare. Tra questi elementi

rientrano non solo i “precedenti penali” (condanne anteriori) e “giudiziari” (es. provvedimenti di

interdizione o inabilitazione etc..), ma anche episodi, atteggiamenti e inclinazioni che possono

costituire un significativo indice del modo di essere e comportarsi della persona (es. uso di droghe,

carriera scolastica etc..).

c. CONDOTTA CONTEMPORANEA O SUSSEGUENTE AL REATO: Ad es. è segno di particolare

riprovevolezza, mostrare cinismo o compiacimento durante la commissione del fatto delittuoso.

d. CONDIZIONI DI VITA INDIVIDUALE, FAMILIARE E SOCIALE DEL REO: Serve a calcolare

l’incidenza dell’ambiente esterno nel processo criminogenetico: se ci si pone ad es. nell’ottica della

colpevolezza, una forte pressione esterna, farà apparire meno riprovevole l’autore. Mentre se ci si

colloca nella prospettiva della pericolosità sociale, tanto più cresce il tasso di criminalità del soggetto,

quanto più determinanti risultano le influenze dell’ambiente.

Alcuni autori proiettano “nel passato” la capacità a delinquere, facendola consistere in una sorta di attitudine al reato

commesso, nel quadro del giudizio di colpevolezza. Altri autori tendono invece a proiettarla “nel futuro”,

identificandola con “l’attitudine a commettere nuovi fatti delittuosi” e dunque con una nozione vicina a quella di

“pericolosità”.

AMBIGUITA’ E INSUFFICIENZE DEL MODELLO DI DISCIPLINA CONTENUTO NELL’ART. 133 C.P.

Se prendiamo ad es. la “gravità del reato”, essa assume rilevanza in più ottiche:

• CRITERIO RETRIBTIVO: entità del danno e grado di colpevolezza.

• PREVENZIONE GENERALE: il reato è tanto più grave quanto attenua la fiducia dei consociati

nell’ordinamento.

• PREVENZIONE SPECIALE: il reato è tanto più grave quanto maggiore è il livello di criminosità nel soggetto.

Tale attitudine plurivalente la ritroviamo anche circa la “capacità a delinquere”. Non è nemmeno chiaro in che rapporto

stiano il 1 e 2 comma del 133 c.p., onde sorge l’interrogativo: il principale criterio di commisurazione è costituito dalla

gravità del reato o dalla capacità a delinquere, o ancora, da entrambi?

La fondamentale equivocità della norma dipende dal fatto che essa si limita ad enumerare indici “fattuali” di

commisurazione, omettendo però di prendere esplicita posizione sui criteri finalistici che dovrebbero presiedere

all’irrogazione della sanzione (retribuzione, prev. generale o speciale). Riprova delle insufficienze dell’art. 133 c.p. è

fornita proprio dalla sua cattiva riuscita in sede di applicazione giurisprudenziale:

- l’obbligo di motivazione ex art.132 c.p. è stato eluso mediante “formulette” del tipo “tenuto conto degli

elementi dell’art. 133 etc…”

- i giudici di merito manifestano una tendenza generalizzata ad irrogare la pena nel minimo, o in prossimità del

minimo edittale.

RILETTURA COSTITUZIONALMENTE ORIENTATA DELL’ART. 133 C.P.

Per supplire al silenzio dell’art. 133sui criteri “finalistici” che presiedono all’irrogazione della sanzione è necessario

tentare un approccio costituzionale ai problemi della commisurazione della pena. 65

a) L’art. 27 c.1 cost. avendo implicitamente riconosciuto il principio della responsabilità non solo personale ma

anche colpevole, riflette un sistema penale orientato alla valorizzazione dell’elemento soggettivo del reato 

ecco che il requisito della colpevolezza deve svolgere necessariamente un ruolo preminente anche nello stadio

della commisurazione della pena. Da ciò derivano conseguenze sul piano dell’interpretazione del I comma

dell’art.133: tra gli indici della gravità del reato, il giudice dovrà considerare prevalenti “l’intensità del dolo e il

grado della colpa”. Nell’ambito del I comma dell’art.133 è dunque alla colpevolezza che spetta il ruolo di

criterio-guida per la determinazione del massimo della pena.

b) Sulla fase commisurativa della pena proietta luce anche il III comma dell’art 27 Cost. che afferma il principio

secondo cui le pene devono tendere alla rieducazione del condannato. La necessaria operatività del principio di

rieducazione nella fase irrogativa produce conseguenze sul piano dell’interpretazione del II comma. Invero,

l’esigenza di realizzare il finalismo rieducativo sollecita una ricostruzione della categoria della capacità

delinquere in chiave di prevenzione speciale: il giudizio sull’attitudine del reo a commettere reati dovrà essere

cioè proiettato nel futuro e fungerà da criterio di scelta o di dosaggio della pena.

Ma, la colpevolezza opera come limite allo stesso finalismo rieducativo: una pena eccedente rispetto al grado della

colpevolezza non sarebbe compresa dal condannato che la vivrebbe come ingiusta, per cui risulterebbe pregiudicata la

prospettiva del recupero sociale.

A questo punto si possono ricostruire i rapporti tra I e II comma del 133. Il principale parametro di commisurazione

della pena è offerto dal I comma, che indica al giudice di stabilire il massimo edittale di pena entro limiti della

colpevolezza relativa al fatto oggetto di giudizio. Mentre il II comma svolge un ruolo subordinato, può indurre il

giudice a ridurre la pena al di sotto del limite massimo.

COMMISURAZIONE DELLA PENA PECUNIARIA (ART. 133 bis c.p.).

Anteriormente, il Codice Rocco si limitava a prevedere la possibilità di un aumento fino al triplo della multa e

dell’ammenda qualora esse, anche se applicate nel massimo, dovessero presumersi inefficaci per le condizioni

economiche del reo (art 24 c.3 e art.26 c.3).

Il nuovo art.133 bis ( introdotto con l.689/81) dispone, invece, al I comma che”nella determinazione dell’ammontare

della multa o dell’ammenda il giudice deve tener conto, oltre che dei criteri ex133c.p., anche della condizioni

economiche del reo”  condizioni economiche del reo incluse tra i criteri di commisurazione della pena pecuniari già

all’interno degli spazi edittali.

Ciò vuol dire che il legislatore, tra i modelli di pena pecuniaria in astratto adottabili, ha voluto scegliere quello della

“somma complessiva”: nel quale cioè gli indici di commisurazione sono quelli generali della gravità del reato e della

capacità a delinquere.

In mancanza di indici di cui il giudice deve tener conto in sede di valutazione delle condizioni economiche del

condannato, gli interpreti ne suggeriscono alcune:

- Reddito: l’accertamento del reddito, in assenza di indicazioni normative, deve essere attribuito alle

dichiarazione fornite dal condannato ( dichiarazione dei redditi).

- Patrimonio.

- Soltanto ai beni patrimoniali il cui valore superi uno standard medio rispetto alla contingente situazione

economico-sociale.

Dal computo delle disponibilità economiche devono essere sottratte le “obbligazioni pecuniarie” gravanti sul reo (es.

l’obbligo degli alimenti nei confronti di familiari).

Il capoverso dell’art.133 bis II comma aggiunge che “il giudice può aumentare la multa e l’ammenda stabilite dalla

legge sino al triplo o diminuirle sino ad 1/3 quando, per le condizioni economiche del reo, ritenga che la misura

massima sia “inefficace” (non provoca un sensibile sacrificio del reo) o che la misura minima sia “eccessivamente

onerosa” per il reo.

POTERE DISCREZIONALE DEL GIUDICE NELLA SOSTITUZIONE DELLE PENE DETENTIVE BREVI.

La legge di Modifiche al sistema penale (689/81) ha esteso potere discrezionale del giudice, prevedendo nuove

possibilità di sostituzione delle pene detentive brevi.

Art. 58 c.2 (689/81): “il giudice nei limiti fissati dalla legge e tenuto conto dei criteri indicati nell’art.133 c.p., può

sostituire la pena detentiva e tra le pene sostitutive scegliere quella più idonea al reinserimento sociale del condannato”.

Nel pronunciarsi sull’an della sostituzione, gli indici forniti dall’art.133 dovranno essere valutati al fine di stabilire se la

personalità del reo possa risultare danneggiata dall’applicazione di una pena detentiva breve.

Nel pronunciarsi sul quomodo della sostituzione, il giudice dovrebbe seguire come criterio l’idoneità a favorire il

reinserimento sociale del condannato.

Il secondo comma della disposizione preclude all’organo giudicante la possibilità di sostituire la pena detentiva breve

“quando presume che le prescrizioni non saranno adempiute dal condannato”.

L’ultimo comma dell’art.58 cost. obbliga, infine, il giudice a “specificamente indicare i motivi che giustificano la scelta

del tipo di pena irrogata  trasparenza.

POTERE DISCREZIONALE E MISURE ALTERNATIVE ALLA DETENZIONE.

Il nostro ordinamento concede spazio all’esercizio di potere discrezionale anche sul terreno dell’applicazione delle

“misure alternative alla detenzione” ( l. 354/75  mod. ’86  mod. ’98). 66

Trattasi di un potere discrezionale, che il “Tribunale di Sorveglianza”, istituito presso ogni Corte d’Appello, deve

esercitare in base a criteri “finalistici” legislativamente predeterminati.

PUNIBILITA’, COSA E’?

La punibilità non è altro che l’applicabilità della pena, cioè la possibilità giuridica di applicare una sanzione è una

conseguenza del reato e perciò non può considerarsi come elemento di esso.

Perché sorga occorrono 3 elementi:

1) Commissione di un reato;

2) Assenza di cause personali di esclusione della pena;

3) Presenza di eventuali condizioni obiettive di punibilità.

LE VICENDE DELLA PUNIBILITA’

Condizioni obiettive di punibilità

Sotto la rubrica “condizioni obiettive di punibilità”, l’art. 44 stabilisce: “ quando per la punibilità del reato, la legge

richiede il verificarsi di una condizione, il colpevole risponde del reato, anche se l’evento da cui dipende il verificarsi

della condizione, non è da lui voluto” (es. art. 688 comma 2: il legislatore fa dipendere la punibilità dell’ubriaco dalla

circostanza che egli venga sorpreso in stato di manifesta ubriachezza in un luogo pubblico).

1) Dato certo di tali condizioni è che siano estranee alla condotta illecita; devono consistere in eventi futuri ed incerti ,

concomitanti o successivi rispetto alla condotta dell’agente: non “antecedenti” perché altrimenti si dovrebbe

ammettere la possibilità che la prescrizione del reato cominci a decorrere ancor prima della sua consumazione.

L’introduzione legislativa delle condizioni obiettive di punibilità svolge una duplice funzione: una funzione di

delimitazione o riduzione della rilevanza penale di determinati comportamenti (nel senso di prevederne una

punibilità non incondizionata ma subordinata al verificarsi di circostanze ulteriori) e, nel contempo, una funzione di

garanzia connessa al rispetto del principio di legalità.

E’ questione priva di conseguenze pratiche stabilire se le condizioni di punibilità rientrino tra gli elementi costitutivi del

reato o presuppongono un reato già perfetto, rispetto al quale rappresentano un quid aggiuntivo.

2) A riguardo, un’importante indicazione è desumibile dallo stesso art. 44, laddove il legislatore afferma che il

colpevole risponde anche se l’evento che integra la condizione obiettiva di punibilità (avvenimento del mondo

esterno) “non è da lui voluto”: ciò vuol dire che l’evento condizione può in concreto anche essere sfiorato dalla

volontà del reo, ma che l’esistenza di un tale nesso psichico non è requisito indispensabile ai fini della punibilità del

fatto.

Quanto all’incidenza della condizione di punibilità sul piano degli interessi tutelati è fondamentalmente da condividere

l’orientamento che inclina a distinguere le condizioni obiettive in:

- INTRINSECHE: (pubblico scandalo) incidono sull’interesse protetto, precisamente nel senso di approfondire

una lesione già implicita nella commissione del fatto (es. l’art. 267 che incrimina l’infedeltà in affari di stato

soltanto “ se dal fatto possa derivare noncumento all’interesse nazionale; in questo caso l’evento-condizione

lungi dal riflettere un interesse esterno all’interesse protetto dalla norma penale, non fa altro che approfondire

quella carica lesiva insita nel fatto di rendersi infedeli al mandato nel trattare all’estero affari di stato).

- ESTRINSECHE: nulla aggiungono alla lesione dell’interesse protetto della norma incriminatrice, ma si

limitano a riflettere valutazioni di opportunità connesse con un interesse “esterno” al profilo offensivo del reato

(es. sorpresa in flagranza dell’ubriaco).

Critiche: se è vero che non di rado l’introduzione di una condizione obiettiva si spiega con l’intento di superare le

insormontabili difficoltà di accertamento del dolo rispetto all’evento condizione, proprio questa circostanza deve

indurre a riflettere sui limiti di compatibilità di una simile scelta legislativa con il principio della responsabilità penale

personale, intesa nell’accezione di responsabilità per un fatto proprio colpevole. Vi è il rischio da questo punto di vista

che il ricorso alla categoria delle condizioni obiettive di punibilità rappresenti una sorta di comodo alibi per sottrarre

alla disciplina del dolo e della colpa elementi del fatto delittuoso.

In proposito, si impone un ripensamento specie a seguito della sentenza 364/’88, la quale ha sancito il principio secondo

cui la colpevolezza, almeno nella forma minima della colpa, deve coprire tutti gli elementi significativi del fatto, e cioè

quelli da cui dipende il disvalore dell’offesa tipica. Nel solco di questa inderogabile indicazione della Corte

Costituzionale, si può sostenere che non possono sottrarsi al principio di colpevolezza le condizioni intrinseche di

punibilità perché sono dentro al reato anche se non fanno parte di esso: e il principio di colpevolezza potrà considerarsi

rispettato ove le condizioni predette siano, sul piano soggettivo, coperte almeno dalla colpa. Infatti l’art. 44 dal canto

suo, ammettendo che l’evento condizionale possa anche non essere voluto, esclude soltanto che il dolo costituisca

necessario presupposto di imputazione dell’evento; ma esso nulla dice sulla colpa, e ciò non impedisce che l’interprete

ne richieda la presenza in una prospettiva di ricostruzione in chiave costituzionale dell’istituto.

Cause di estinzione del reato

Nel titolo VI c.p. il legislatore disciplina il fenomeno della “estinzione del reato e della pena”. Più precisamente: 67

• Cause di estinzione del reato: operano antecedentemente all’intervento di una sentenza definitiva di condanna e

incidono sulla cd. punibilità astratta (estinguono la stessa potestà statale di applicare la pena minacciata)

• Cause di estinzione della pena: presuppongono l’emanazione di una sentenza di condanna ed incidono sulla cd.

“punibilità in concreto” paralizzando l’esecuzione della sanzione inflitta dal giudice

Le cause di estinzione del reato vengono classificate dalla dottrina in base a vari criteri:

- Generali: collocate nella parte generale del codice

- Speciali: applicabili a reati di parte speciale

- Condizionate: con volontà del soggetto (es. sospensione condizionale)

- Incondizionate: senza volontà del soggetto

Regole comuni alle cause di estinzione: i commi della pena e del reato:

a) Hanno efficacia personale

b) Devono essere dichiarate immediatamente dal giudice in ogni stato e grado di giudizio

c) Sottostanno al principio del “favor rei” nell’ipotesi di concorso tra più cause estintive.

Riguardo la natura giuridica, il codice Rocco sembra aver accolto la tesi della natura sostanziale e non più processuale.

Cause di estinzione del reato sono:

1.MORTE DEL REO: art. 150: “la morte del reo avvenuta prima della condanna estingue il reato “. La morte estingue

cosi sia le pene principali, sia le pene accessorie, mentre non tocca le obbligazioni civili nascenti dal reato (risarcimento

del danno), o quelle relative a spese processuali e al mantenimento in carcere, che fanno capo agli eredi. Nell’ipotesi di

fondato dubbio sull’esistenza in vita dell’imputato il giudice deve sospendere il giudizio.

2.AMNISTIA PROPRIA: L’amnistia è un provvedimento generale e astratto, con il quale lo Stato rinuncia a punire un

determinato numero di reati. L’art. 151 c.p. stabilisce: “l’amnistia estingue il reato (amnistia propria), e se vi è stata

condanna, fa cessare l’esecuzione della condanna e le pene accessorie” (amnistia impropria).

L’amnistia viene tradizionalmente considerata una causa di clemenza e giustificata dalla presenza di situazioni

oggettivamente eccezionali e irripetibili. Il bisogno di amnistia, che a volte emerge come valvola per fronteggiare l’alto

tasso di riempimento delle carceri, funge sia da “surroga di mancata riforma”, necessaria alla giustizia per adempiere

alla sua funzione, sia da “forma di decriminalizzazione” nel senso che equivale a riconoscimento della sostanziale

inoffensività di quei reati che vengono appunto periodicamente amnistiati. Proprio per reagire al disinvolto uso che si è

fatto dei provvedimenti di amnistia, con t. cost. del 1992 è stato riscritto l’art. 79 Cost. che oggi dispone : “l’amnistia e

l’indulto sono concessi con legge deliberata a maggioranza di 2/3 dei componenti di ciascuna camera, in ogni suo

articolo e nella votazione finale”. Si è così superato il problema relativo ai limiti di discrezionalità da riconoscere al

capo dello Stato. Infatti non si fa più riferimento al D.P.R., né ad alcuna legge di delegazione, ma si concentra tutta la

titolarità in capo al Parlamento (ratio affidare alla dialettica delle forze presenti in Parlamento per le delicate

valutazioni di politica che possono legittimare provvedimenti clemenziali).

La nuova formulazione dell’art. 79 Cost., specifica al comma 2 che la legge di concessione dell’amnistia e dell’indulto

deve stabilire il “termine di efficacia del provvedimento”, cioè la data entro la quale i reati devono essere stati commessi

per potere usufruire dell’applicazione del beneficio. La legge che contiene l’atto di clemenza deve indicare i reati cd.

“amnistiati” usando diversi criteri di selezione. L’ultimo comma dell’art. 151 stabilisce che l’amnistia non è applicabile,

salva diversa volontà legislativa, nel caso in cui il soggetto autore del reato sia stato dichiarato dal giudice recidivo

aggravato e reiterato ex art. 99 comma 2. L’amnistia è rinunciabile: la Corte Costituzionale ha dichiarato infatti

illegittimo l’art. 151 comma 1 nella parte in cui esclude la rinunzia all’applicazione dell’amnistia”, per violazione del

diritto di difesa ( per l’amnistia propria). In caso di rinuncia, il giudizio prosegue nelle forme regolari e può sfociare in

una sentenza di condanna o di assoluzione.

3. PRESCRIZIONE: la prescrizione del reato è una causa estintiva costituita dal decorso del tempo senza che alla

commissione del reato segua una sentenza di condanna irrevocabile. Con il decorso del tempo infatti, appare inutile e

inopportuno l’esercizio della stessa funzione repressiva, perché vengono a cadere le esigenze di prevenzione generale.

L’ordinamento utilizza termini di prescrizione differentemente proporzionati alla gravità dei reati.

La Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 157 c.p., nella parte in cui non consentiva la

rinunci abilità della prescrizione. Per alcuni reati è stabilita l’imprescrittibilità: sono quelli per i quali è previsto

l’ergastolo, in considerazione della loro gravità, del fatto che più a lungo durano nel ricordo degli uomini e quindi non

attenuano l’interesse statale alla loro repressione. Con la riforma del 2005 si è voluto soddisfare l’esigenza di assicurare

maggiore certezza nel calcolo del “tempo d’oblio”.

a) Il nuovo art. 157 comma 1 per determinare il tempo necessario a prescrive, abbandona il precedente criterio delle

classi di gravità dei reati rispetto a fasce di pena e lo sostituisce con il nuovo criterio della “pena massima edittale

di ciascun reato”. Contemporaneamente introduce una soglia minima inderogabile di tempo non inferiore a 6 anni

per i delitti e non inferiore a 4 anni per le contravvenzioni .

b) Il nuovo art. 157 comma 2e3 allo scopo di rendere più certo ex ante (dal momento della commissione del reato) il

tempo della prescrizione, elimina la rilevanza della aggravanti e attenuanti. Con una eccezione per le aggravanti

autonome a effetto speciale , ove si tiene conto del massimo di pena dell’aggravante.

c) Il nuovo art. 157 comma 2 detta una disciplina differenziata per i recidivi, stabilendo che, ai fini del computo del

tempo necessario a prescrivere, rilevano le circostanze aggravanti (per le quali la legge stabilisce una pena diversa

68

da quella ordinaria) e quelle ad effetto speciale (si tiene conto dell’aumento di pena). Ciò significa che nei casi in

cui la recidiva opera come circostanza aggravante ad effetto speciale, occorre calcolare questo ulteriore aumento ai

fini della prescrizione.

d) L’art. 157 comma 5 prevede un raddoppio degli ordinari tempi di prescrizione per alcune tipologie di illeciti

indicati dal c.p.p. (es. ipotesi di responsabilità colposa caratterizzate da un’accentuata carica lesiva nei confronti dei

beni protetti ; ipotesi delittuose che rientrano nel paradigma della criminosità organizzata).

Sulla decorrenza del termine per la prescrizione (dies a quo)(il giorno in cui hanno inizio) il codice stabilisce regole

precise (art. 158 c.p.):

- Reato consumato  prescrizione dal giorno della consumazione

- Reato tentato  prescrizione dal giorno in cui è cessata l’attività del colpevole

- Reato permanente  prescrizione dal giorno in cui è cessata la permanenza

Se la punibilità del reato dipende dal verificarsi di una condizione, il termine della prescrizione decorre dal giorno in cui

la condizione si è verificata. In ogni caso il dies a quo non si computa nel termine.

Nella prescrizione può intervenire:

• Sospensione: la decorrenza del termine di prescrizione si arresta per il tempo necessario a rimuovere l’ostacolo, in

modo che la porzione di tempo già trascorsa rimanga valida e si possa sommare al periodo di tempo successivo

decorrente dal giorno di cessazione della causa sospensiva (art. 159).

• Interruzione : effetto giuridico per il quale in presenza di alcuni atti giuridici il termine di prescrizione già decorso

viene meno e comincia a decorrere ex novo ed integro. Cause di interruzione sono:

o Sentenza o decreto di condanna non irrevocabile

o Ordinanza che applica misure cautelari, fermo o arresto

o Interrogatorio dinanzi a p.m. o giudice, ecc.

Nell’ipotesi di “concorso di persone” nel reato, la sospensione e l’interruzione hanno effetto per tutti coloro che hanno

commesso il reato. Nell’ipotesi “di concorso di reati”, ciascuno di esse segue la sua strada indipendentemente dagli

altri, salvo che i reati siano connessi.

OBLAZIONE GIUDIZIALE NELLE CONTRAVVENZIONI

Si distingue in:

1) Oblazione comune : l’art. 162 dispone che “nelle contravvenzioni per le quali la legge stabilisce la sola pena

dell’ammenda, il contravventore è ammesso a pagare, prima dell’apertura del dibattimento o prima del decreto di

condanna una somma corrispondente alla terza parte del massimo della pena stabilita dalla legge per la

contravvenzione commessa, oltre alle spese del procedimento. Il pagamento estingue il reato. Ratio  esigenza dello

Stato di definire con economia e sollecitudine i precedimenti per reati di minima importanza. L’oblazione

giudiziale si applica nelle seguenti ipotesi:

a) Che si tratti di contravvenzioni per le quali la legge stabilisce la solo pena dell’ammenda, di qualsiasi

ammontare

b) Che il contravventore presenti domanda all’ammissione dell’oblazione prima dell’apertura del dibattimento o

del decreto di condanna

c) Che il contravventore adempia tempestivamente all’obbligo di pagamento assunto

L’oblazione equivale ad una depenalizzazione di fatto.

2) Oblazione speciale : l’art 162 bis (l.689/’81) introduce l’oblazione speciale prevista per le contravvenzioni punite

con la pena alternativa dell’arresto o dell’ammenda e deve essere applicata discrezionalmente dal giudice. La

somma di denaro, che il contravventore potrà essere ammesso a pagare, è pari alla metà del massimo dell’ammenda

prevista, oltre alle spese del procedimento. Presentata la domanda di oblazione, il giudice ammette il

contravventore all’oblazione, se non ricorrono alcune ipotesi di esclusione:

- Recidiva reiterata

- Abitualità delle contravvenzioni

- Gravità del fatto  contestata perché molto generica

SOSPENSIONE CONDIZIONALE DELLA PENA

Nell’ordinamento italiano, la sospensione condizionale ha subìto un processo di snaturamento che l’ha trasformata in

una misura clemenziale applicata automaticamente dal giudice. Essa sorge nel mondo anglosassone come forma di

“probation”, cioè come sospensione della sentenza di condanna, intesa a recuperare imputati giovani ancora emendabili

con l’aiuto e l’assistenza di tutori.

La sospensione condizionale venne introdotta in Italia con la “legge Ronchetti” (1904), con l’esigenza di sottrarre dal

carcere “chi mai ne abbia varcato le soglie e di curare il colpevole Ultimo intervento legge del 2004 numero 145 69

I presupposti di applicazione della sospensione condizionale sono:

1) Sentenza di condanna a pena detentiva, o a pena pecuniaria che, sola o congiunta a pena detentiva non superi un

certo limite  (delinquenti normali massimo 2 anni; minorenni massimo 3 anni; 18-21 anni massimo 2 anni e 6

mesi; ultrasettantenni 2 anni e 6 mesi )  art. 163 c.p.

2) Prognosi favorevole sulla personalità del condannato. Se la pena concretamente inflitta non supera tali limiti, il

giudice può concedere la sospensione condizionale qualora, avuto riguardo delle circostanze ex 133 c.p., presuma

che il colpevole si arresterà da commettere ulteriori reati. Vi sono due deroghe previste dal nuovo 163 c.p. :

- Permette la concessione della sospensione condizionale nell’ipotesi in cui i limiti massimi indicati siano

superati per effetto della conversione della pena pecuniaria.

- Concerne l’ipotesi in cui il giudice applichi una pena detentiva non superiore ad un anno ed il colpevole

adempia agli obblighi risarcitori: essa riduce sensibilmente il tempo necessario a produrre l’effetto estintivo da

5 ad 1 anno.

La sospensione condizionale non può tuttavia essere concessa in presenza di alcune condizioni ostative (art. 164 com2):

• A chi ha riportato una precedente condanna a pena detentiva per delitto

• Al delinquente o contravventore abituale

• Ai delinquenti o contravvenenti professionisti

• A chi è stata aggiunta una misura di sicurezza in aggiunta alla pena  perché la legge presume che si tratti di

persona socialmente pericolosa.

Il giudice può subordinare la concessione della sospensione condizionale all’adempimento dell’obbligo delle

restituzioni, del risarcimento del danno, dell’eliminazione delle conseguenze pericolose del reato.

Le modifiche legislative, sollecitate dalla Corte Costituzionale, hanno reso possibile la concessione della sospensione a

chi ne abbia usufruito già una volta. La seconda concessione ricorre nell’ipotesi in cui il giudice, nell’infliggere una

nuova condanna, irroghi una pena che, cumulata con le precedente condanna per delitto, non superi i limiti ex art. 163

c.p. . La sospensione condizionale è revocata di diritto se, nei termini durante i quali la condanna rimane sospesa, il

condannato:

- Commetta un nuovo delitto o contravvenzione della stessa indole

- Riporti un’altra condanna per un delitto anteriormente commesso a pene che, cumulate con le precedenti., superino

i limiti previsti.

Quanto agli effetti, la concessione della sospensione condizionale sospende la pena principale per un periodo di 5 anni,

se la condanna è per delitto, e di 2 anni , se la condanna è per contravvenzione. Se in tali termini, il condannato non

commette altri delitti o contravvenzioni della stessa indole ed adempie agli obblighi imposti, il reato è estinto; altrimenti

soggiace alla vecchia e nuova pena.

PERDONO GIUDIZIALE E ALTRI ISTITUTI MINORILI

L’art. 169 c.p. disciplina l’istituto del perdono giudiziale per i minorenni. La rinuncia all’applicazione della pena

impedisce così che il minore venga subito stigmatizzato come deviante e rende più agevole, al contempo, il suo

ravvedimento in una condizione di incensuratezza. L’art 169 fissa i presupposti per il perdono giudiziale:

1) Che il colpevole, al tempo della commissione del reato, non abbia compiuto 18 anni, ma 14 anni

2) Che non sia stato già condannato a pena detentiva per delitto, anche se è intervenuta la riabilitazione, né che sia

stato dichiarato delinquente o contravventore abituale.

3) Che il tribunale dei minorenni ritenga di poter applicare, in concreto, una pena detentiva non superiore a 2 anni o

una pensa non superiore a 1.549,37 euro

4) Che il giudice, avuto riguardo alle circostanze ex art. 133 c.p., presuma che il colpevole si asterrà dal commettere

ulteriori reati.

La concessione del perdono giudiziale presuppone l’accertamento del fatto e della responsabilità del minore: sebbene la

sentenza che applica il perdono giudiziale sia una sentenza di proscioglimento, si tratta pur sempre di una sentenza che

ha accertato la presenza di tutte le condizioni necessarie per un rinvio a giudizio o una condanna. Circa gli effetti, con il

passaggio in giudicato della sentenza che concede il perdono giudiziale, il reato è estinto. La concessione del perdono è

sempre incondizionata ed irrevocabile.

Sempre in considerazione di evidenti e rilevanti esigenze di prevenzione specie con la legge di riforma del processo

penale minorile, sono stati introdotti a tutela del minore che delinque nuovi istituti:

A) Non luogo a procedere per irrilevanza del fatto : l’art. 27 (D.P.R. 1988), stabilisce che se nell’ambito delle indagini

preliminari risulta la tenuità del fatto e l’occasionalità del comportamento, il p.m. quando ritenga che il corso del

procedimento pregiudichi le esigenze educative del minorenne, è tenuto a richiedere al giudice la sentenza di non

luogo a procedere. Tre dunque sono le condizioni:

- Tenuità del fatto

- Occasionalità del comportamento

- Pregiudizio educativo derivante dall’ulteriore corso del processo 70


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Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Jean Monnet - lum
A.A.: 2014-2015

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher ornicalianno di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto penale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Jean Monnet - lum o del prof Preziosi Stefano.

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