Diritto Penale, Parte speciale, prof Bellagamba - Parte 2

La truffa

La truffa è disciplinata dall’art. 640 ed è il più tipico, paradigmatico, reato con la collaborazione artificiosa della vittima. Essa si fonda su una contesa di tipo psicologico che si instaura tra il soggetto agente e la vittima e questo, siccome non si traduce né in un’aggressione fisica, né nella realizzazione di una condotta di sottrazione, è sempre stata considerata un reato che suscita un minore allarme sociale, rispetto ad altri come il furto. Anzi, addirittura desta ammirazione nei consociati e questo è il motivo per cui viene punita meno severamente, non solo rispetto al furto, ma anche rispetto alla truffa negli altri ordinamenti, perché in Italia è punita con una pena irrisoria, mentre altrove il comportamento fraudolento tenuto dal soggetto agente viene censurato in maniera più rigorosa.

Nella truffa i beni giuridici tutelati sono il patrimonio e la libertà di autodeterminazione del soggetto passivo, la quale viene compromessa da un atteggiamento (raggiri) che produce un’erronea rappresentazione della realtà, inducendo il soggetto passivo a compiere un atto di disposizione patrimoniale che, poi, risulta essere per sé pregiudizievole. In questo modo, si mette a repentaglio la libertà di disporre del proprio patrimonio, senza capziose interferenze altrui che si traducano in comportamenti di natura ingannatoria.

Le diverse teorie sul bene giuridico protetto

Va precisato come altri abbiano sostenuto, in passato, che la norma proteggesse un bene giuridico diverso: è stato affermato che la truffa non fosse un reato soltanto contro interessi di natura privatistica, ma che l’oggetto di protezione sia un oggetto avente una natura pubblicistica. Di conseguenza, secondo questa teoria, l’oggettività giuridica debba identificarsi nella buona fede del pubblico, quale elemento dell’ordine giuridico generale. È una tesi che è sempre stata minoritaria, oggi possiamo definirla superata, perché il legislatore ha posto un argine invalicabile alla validità di questo approccio ermeneutico, attraverso un regime di procedibilità introdotto con la lg. n.689/1981, la quale ha decretato che anche la truffa sia un reato procedibile a querela, con ciò attribuendo al soggetto passivo il compito di dare corso all’intervento punitivo, rimettendo, quindi, la tutela nelle mani della vittima, cosa che ha confermato l’idea di un presidio avente connotazione privatistica.

Sono note le eccezioni alla perseguibilità a querela, oggi individuate nell’art. 649 bis, introdotto dal Dlgs n.36/2018 e modificato dalla lg. n.3/2019 (Legge Spazzacorrotti). Ciò non esclude che il reato sia procedibile a querela.

Caratteristiche e sequenza della truffa

La truffa non è solo un esempio di reato a cooperazione artificiosa, ma anche un esempio di reato a condotta vincolata perché si snoda attraverso una sequenza che prende avvio dagli artifizi/raggiri, per poi proseguire con l’induzione in errore del soggetto passivo (I evento della truffa, o evento intermedio). Successivamente procede con l’atto di disposizione patrimoniale, che è il requisito implicito, ma essenziale ai fini della conservazione della validità della categorizzazione della truffa all’interno dei reati con la cooperazione artificiosa della vittima. Infine, l’atto di disposizione patrimoniale sarà causale rispetto al danno e al profitto ingiusto. Tale sequenza si può definire sia cronologica, sia eziologica perché ogni passaggio è seguito da un altro sotto il profilo temporale, ma anche sotto il profilo del nesso causale: l’artificio/raggiro deve essere causale rispetto all’induzione in errore che, a sua volta, deve essere causale rispetto all’atto di disposizione patrimoniale, che deve essere causale rispetto al danno patrimoniale e al profitto ingiusto.

Tendenze giurisprudenziali

La tendenza degli ultimi anni della giurisprudenza è stata, tuttavia, quella inversa, svalutando, sotto il profilo interpretativo, quelle che sono le specifiche caratteristiche modali della truffa, cercando di trasformarlo, oppure trasformandolo, senza che questo fosse l’obiettivo della giurisprudenza stessa, in un reato causalmente orientato, cioè in un reato che, comunque sia, deve produrre un danno patrimoniale e, se quel danno patrimoniale viene cagionato, si può fare a meno di una serie di passaggi che pure il legislatore tipizza, nella prospettiva di una paradigmatica ipotesi di reato a condotta vincolata.

Questa tendenza giurisprudenziale è stata stigmatizzata da una dottrina molto accreditata come quella di Fiandaca e Musco. Ciò è stato dovuto, principalmente, a problemi di semplificazione dell’accertamento probatorio, in quanto non è sempre agevole accertare l’idoneità ingannatoria degli artifizi/raggiri, oppure sopperire al blocco della giustizia civile, per conseguire, così, attraverso la pressione del processo penale, più rapide transazioni che, appunto, fossero funzionali a soddisfare le esigenze patrimoniali pregiudicate della vittima.

D’altro canto la medesima tendenza ad un’espansione applicativa della truffa è stata rivista dalla dottrina menzionata, non soltanto per conservare alla medesima la struttura di delitto a condotta vincolata, ma anche per valorizzare un principio essenziale del nostro ordinamento che è quello secondo cui il diritto penale deve porsi come extrema ratio, essendovi una tutela di natura civilistica a presidiare eventuali rapporti patrimoniali contaminati tra il soggetto attivo e il soggetto passivo (civilmente “parte” e “controparte”).

La vittimologia e la truffa

Le prospettazioni della vittimologia più recente hanno rivalorizzato le capacità di autotutela della vittima, anche tenendo conto della sempre più progredita ed evoluta istruzione, dunque capacità di comprensione, dei singoli, motivo per cui si è cercato di evidenziare come non ogni forma di inganno possa essere considerata suscettibile di essere inquadrata all’interno della truffa la protezione della vittima non debba essere fatta ad oltranza, in quanto non tutto ciò che può derivare da un comportamento fraudolento trova necessariamente un inquadramento all’interno dell’art. 640.

Questa prospettiva di solidarietà, che permea ogni pronuncia che cerca di offrire una protezione integrale degli interessi della vittima, è stata rivista nel senso di selezionare, con maggiore attenzione, le condotte che siano penalmente rilevanti, sempre tenendo conto del fatto che esiste una tutela ulteriore oltre quella penalistica, cioè quella offerta dall’ordinamento civile.

Modalità realizzative del reato ed eventi derivati dalla condotta

L’inganno, cioè la condotta fraudolenta, ruota attorno alle nozioni di “artifici” o “raggiri” sulle quali si sono stratificate le definizioni pressoché stereotipate:

• Artifizio: Manipolazione o trasfigurazione della realtà esterna che sia simulatrice dell’inesistente o dissimulatrice dell’esistente, quindi una condotta che crea una falsa apparenza materiale.
• Raggiro: Menzogna corredata da ragionamenti idonea a farla scambiare per verità.

La differenza tra le due modalità alternative (ciò che conta è che una delle due ricorra affinché si realizzi la condotta tipica del delitto di truffa) sta nel fatto che l’artificio determina un erroneo convincimento, passando attraverso un camuffamento della realtà esterna, non incidendo direttamente sulla psiche, cosa che è compito del raggiro, il quale lavora sulla volontà del soggetto passivo, anche se non è necessaria una teatralità di argomentazioni ingannatorie. Dunque, è importante che attraverso il raggiro si operi direttamente sulla libertà di autodeterminazione della vittima, sulla sua psiche, a differenza di ciò che accade per l’artificio che agisce sulla realtà esterna.

Secondo la tesi dominante in giurisprudenza non è necessario che gli artifici o i raggiri presentino un certo grado di intensità, escludendo il reato una manifesta inverosimiglianza dell’inganno. Tali requisiti sono stati intesi in senso estensivo, per cui qualsiasi espediente, qualsiasi menzogna o forma di alterazione della realtà, anche se non corredata da argomentazioni idonee a sostenerla, è sufficiente per integrare il delitto di truffa. Si fa l’esempio di un debitore che mente all’ufficiale giudiziario, sostenendo che i beni da pignorare non sono di sua proprietà, ma appartengono ad altri; oppure si fa l’esempio di un soggetto che dichiara alla controparte di essere solvibile, quando non lo è, il che è sufficiente per integrare il raggiro, polo su cui si fonda la condotta truffaldina.

Fiandaca e Musco sostengono che questo indirizzo interpretativo va respinto perché non si può invocare la fattispecie di truffa per reprimere ogni menzogna, o comunque ogni piccola astuzia o espediente escogitato per influire sull’altrui motivazione, contrastando ciò con l’idea del diritto penale come extrema ratio. Quanto detto contrasta anche con la funzione che la legge penale non deve assolvere, cioè una funzione tutoria o assistenzialistica, non potendo immaginare che tutti coloro che appaiono vittime di artifici o raggiri siano soggetti deboli che devono essere sostenuti e aiutati, i quali non corrispondono, secondo i due autori, al modello antropologico contemporaneo di persone sempre più avvertite dall’evoluzione socio – culturale della società, dunque sempre più in grado di fronteggiare con strumenti di autodifesa efficaci e appropriati le altrui condotte simulatorie e di premunirsi rispetto all’altrui condotta truffaldina.

Il medesimo pensiero non vuole certo svilire l’importanza della tutela della vittima, cercando di approcciarsi in un senso favorevole alla condotta fraudolenta, ma vuole sostenere che dalla truffa debbono essere espunte le condotte che si riducono ad una nuda menzogna, come una semplice bugia che non sia accompagnata da argomentazioni che convalidino questa falsa rappresentazione, in modo tale da recuperare il ruolo della vittima, quale criterio complementare per individuare dei limiti alla punibilità del delitto di truffa. Il mendacio deve essere, quindi, un comportamento che mostri un certo grado di pericolosità, un’attitudine – accertabile attraverso un criterio ex ante – a sorprendere l’altrui buona fede, in misura tale che la vittima presa di mira non possa, anche con tutte le accortezze dovute, difendersi da sé, dovendo invocare l’ordinamento in generale e quello penale.

I due autori suggeriscono di formulare un giudizio sulla legittimità dell’affidamento e sulla sua evitabilità/inevitabilità, ritenendo che la fiducia che il soggetto passivo riponga nel soggetto agente possa ritenersi giustificata e fondata se sorretta da elementi di verosimiglianza, escludendo ogni motivo di diffidenza, come i rapporti di lunga data tra i medesimi soggetti, motivo per cui è normale che ci si affidi all’altro, ritenendo che l’affidamento sia ben riposto anche se, in realtà, si rivela il contrario, senza che ciò possa essere rimproverato alla vittima. Si pensa, inoltre, a casi di fiducia necessitata, cioè quando non si può fare altro, o quando la vittima non disponga delle cognizioni necessarie e delle capacità per sventare l’inganno o perché non sia possibile ricorrere a controlli/verifiche che possono risultare disfunzionali rispetto alle esigenze di celerità degli scambi che si realizzano sul mercato. In questi casi truffa vi è proprio perché vi è un giudizio di inevitabilità dell’affidamento, nel senso che quella fiducia non poteva che essere riposta in quel soggetto agente, non potendo muovere alcun rimprovero a chi risulta essere vittima della condotta truffaldina altrui.

Diversamente, qualora la fiducia sia mal riposta, quindi l’errore in cui il soggetto passivo può ricorrere non proviene tanto dalla pericolosità dell’inganno, ma dall’irragionevolezza del proprio affidamento, il quale poteva essere evitato con una maggior attuazione del principio di auto-responsabilità, che i due autori ritengono assolutamente individuabile nella società contemporanea, non può ritenersi configurato il delitto di truffa. Questa è una suggestiva ricostruzione che non trova riscontro nella giurisprudenza, pur invitando a riflettere e a delimitare un perimetro applicativo della truffa che, in effetti, con gli anni, ha valicato ogni limite al punto di deformarsi patologicamente in un reato a condotta libera quando, in realtà, dovrebbe essere un reato a condotta vincolata.

La truffa mediante omissione

Queste esasperazioni interpretative le ritroviamo anche in un’ipotesi molto controversa che vede una scissione netta tra la giurisprudenza e la dottrina, in quanto la prima non recepisce le osservazioni della seconda in ordine all’inconfigurabilità della truffa mediante omissione. Si tratta di un sotto-capitolo all’interno della truffa di grande interesse, avendo un riscontro pratico – applicativo di estrema frequenza. L’interrogativo è il seguente: è possibile che la truffa si realizzi anche mediante silenzio/reticenza o, comunque, con un comportamento omissivo?

La risposta alla domanda è assolutamente favorevole da parte della giurisprudenza che non perde occasione si segnalare la rilevanza del silenzio o della reticenza, purché siano connesse all’obbligo giuridico di informare la controparte. Una risposta negativa proviene dalla dottrina che evoca diversi argomenti a favore della propria tesi.

La giurisprudenza parla di silenzio “maliziosamente serbato” da parte di chi è gravato del dovere di informazione. Questo silenzio è una forma di raggiro perché rispecchia uno stato di fatto apparente idoneo ad incidere sul processo motivazionale della controparte. Si pensa, ad esempio, al capo di una società di calcio che nel procedere alla vendita di un atleta non comunichi alla società acquirente le precarie condizioni di quest’ultimo. Al netto della necessità di conciliare l’esempio con la realtà quotidiana del trasferimento di calciatori che postula visite mediche prima che il contratto si perfezioni, tuttavia l’esempio può essere uno spunto di riflessione per cercare di capire se esiste una truffa mediante silenzio/reticenza. La giurisprudenza lo ammette pacificamente e parte della dottrina concorda con questa impostazione dicendo che è necessaria non soltanto la violazione di un obbligo giuridico di informazione, ma sarebbe necessario un comportamento concludente, idoneo ad ingannare la vittima.

Se si richiede un comportamento del genere, esso non può risultare, almeno implicitamente, positivo – dall’omissione si passerebbe all’azione e, quindi, non si avrebbe a che fare con una condotta puramente negativa, al contrario della questione che ci siamo posti. Sarebbe, qui, superflua la verifica di un obbligo giuridico di informare, perché si richiederebbe già qualcosa in più, rispetto a quello che è necessario ai fini della integrazione del reato mediante il silenzio maliziosamente serbato.

Altra parte della dottrina aveva, in passato, ipotizzato che non fosse tanto una violazione di un obbligo giuridico di informare quella a fondamento del silenzio penalmente rilevante ai sensi art. 640, ma che fosse necessaria la buona fede, come principio di carattere generale, al cui rispetto deve uniformarsi il rispetto dell’autonomia privata nelle materie suscettibili di essere oggetto di regolamento negoziale. Questa è un’impostazione sostenuta da Cesare Pedrazzi, pur scontrandosi con il carattere eccessivamente elastico della nozione di buona fede che rende troppo fluidi i confini tra reticenza punibile e reticenza tollerabile.

Argomentazioni della dottrina recente

Si giunge, così, alle argomentazioni della dottrina più recente, che si mostra piuttosto compatta nell’escludere la rilevanza del silenzio maliziosamente serbato, ai fini della integrazione del reato di truffa:

• Prima argomentazione (tipo strutturale – normativo): l’art. 40, secondo comma, a cui si deve quella conversione della fattispecie commissiva nella fattispecie omissiva, postulando che il soggetto agente possa rispondere per omesso impedimento dell’evento, richiede un obbligo giuridico che gravi sul soggetto agente (in questo caso si tratterebbe di un obbligo generico di informare). Tuttavia, d’altro canto, questa conversione è possibile soltanto nei reati di evento causalmente orientati, non essendo essa possibile nei reati a condotta vincolata, quale è la truffa. La conversione, dunque, è ostruita dalla struttura della norma.
• Seconda argomentazione: ammesso e non concesso che il silenzio derivi dalla violazione di un obbligo giuridico di informazione esso, di per sé, non può causare un errore (falsa rappresentazione della realtà), ma un’assenza di rappresentazione, cioè l’ignoranza. Se è vero che ai sensi dell’art. 5 c.p. l’errore e l’ignoranza vengono equiparati essendo, in quella occasione, concetti che divengono sinonimi, non portando conseguenze pratiche differenti, a seconda che si tratti dell’uno o dell’altro, nella truffa la distinzione tra errore e ignoranza è essenziale, perché essa postula come primo evento intermedio l’induzione in errore, il che non accade quando la conseguenza psicologica sia l’ignoranza, essendo necessario distinguerla dall’insolvenza fraudolenta che, invece, si concentra sul concetto di ignoranza.