Diritto dell'economia

Diritto dell'economia: lezione 1 – 30/09/2020

Nozioni fondamentali del diritto

Partiamo dal concetto di diritto, precisamente dal concetto di diritto oggettivo, inteso come insieme di norme giuridiche che operano all’interno di un’organizzazione sociale. Il diritto soggettivo invece è un interesse individuale, un bene personale che è protetto da norme giuridiche e che consente di godere di determinati beni senza ingerenza da parte di altri, come il diritto di proprietà o il diritto di credito.

Il diritto oggettivo è un sistema, un complesso di regole che hanno determinate caratteristiche e per questo vengono identificate come norme giuridiche. Perché una società, come un insieme di persone che condividono la stessa esperienza comunitaria in un certo territorio, ha bisogno di diritto?

Le norme di cui si compone il diritto oggettivo sono regole un po’ particolari, sono regole assistite da sanzione e quindi regole la cui violazione comporta delle conseguenze negative nei confronti dei trasgressori che sono soggetti obbligatoriamente a queste conseguenze. C’è tutto un apparato istituzionale preordinato a rendere effettiva questa vincolatività delle norme giuridiche: abbiamo un organo di polizia che ha il compito di prevenire e reprimere determinate condotte illecite, un apparato giudiziario che è chiamato a risolvere controversie, a verificare se una certa persona sia responsabile o meno di una certa condotta e un apparato che serve a rendere effettiva la sanzione erogata al singolo individuo.

Quindi che in una società ci siano delle regole di comportamento così forti e intense è un fatto che va considerato in maniera molto attenta, perché la società, come insieme di persone che condividono la stessa esperienza, ha bisogno di regole. Una regola ci dice che tipo di comportamento assumere in determinate situazioni, ci dice quali sono le conseguenze ascrivibili a determinati comportamenti secondo lo schema causale “se A allora B”. Perché altrimenti all’interno della società regnerebbe il caos, l’unica regola che troverebbe applicazione senza questo sistema di modelli di comportamento, sarebbe la regola del più forte: il soggetto più forte, fisicamente, economicamente, culturalmente, imporrebbe i propri modelli di comportamento in modo da soddisfare i propri interessi, anche a discapito degli altri.

E allora per scongiurare il rischio di questa situazione di tensione continua, di antagonismo all’interno della società sono necessarie queste regole, ma non tutte le regole sono giuridiche. Il diritto non assorbe la totalità di regole che trovano applicazione all’interno di una società. Noi siamo abituati a pensare al diritto come qualcosa di opprimente, cattivo, regole che impongono delle limitazioni alle nostre libertà fondamentali. In più, le regole non sono esclusivamente di diritto oggettivo, ce ne sono tante altre che non si inquadrano all’interno della nozione di diritto oggettivo.

Quanto diritto serve all’interno della società?

Dipende da tanti fattori, dal tasso di maturità della società per esempio, infatti se i rapporti tra i consociati sono sufficientemente consolidati, evoluti, sorretti dal convincimento dei consociati di condividere un’esperienza comune e quindi di cercare il bene comune insieme, allora non si avvertirà il bisogno di avere delle norme cattive, come lo sono spesso. Invece in una società dove le contraddizioni interne sono tante, c’è antagonismo con gruppi che prevalgono su altri, un tasso di criminalità diffuso, allora quelle regole sociali che vengono rimesse alla spontaneità dei comportamenti individuali sono necessarie.

Quindi non esiste una forma matematica valida per qualsiasi società, in qualsiasi periodo storico, in qualsiasi posto. Ci sono società in cui il diritto è totalizzante e altre in cui al diritto viene concesso meno spazio, perché il livello di maturità, crescita, educazione dei consociati, rispetto di regole di pacifica convivenza è tale da rendere inutile o eccezionale il ricorso al diritto.

Diritto e società spesso entrano in conflitto, perché il diritto è una forma autoritativa di potere, è espressione di potere, un insieme di norme giuridiche che sono poste in essere da autorità, provviste di un potere che è anche particolarmente incisivo nella sfera individuale dei singoli consociati. Dall’altra parte invece abbiamo una società che vorrebbe svilupparsi in modo autonomo, attraverso la libertà dei singoli consociati, quindi l’interazione non sempre pacifica tra diritto e società riflette l’interazione tra autorità e libertà, tra potere dello stato e autonomia individuale, tra sfera del pubblico e sfera del privato.

Quindi non sempre diritto e società vanno d’accordo e questo ha indotto numerosi studiosi a chiedersi: nelle organizzazioni umane complesse, viene prima il diritto o la società? Una teoria definita come la teoria dell’istituzionalismo cerca di rispondere, affermando che la società viene prima delle regole giuridiche. Quindi gli esseri umani interagiscono, dando vita a strutture sociali più o meno complesse, intrattengono una serie di relazioni e come possibile effetto ulteriore di questa condivisione c’è la produzione di norme giuridiche.

Al contrario, la teoria del normativismo riconosce priorità al diritto, quindi viene prima la norma giuridica e per effetto di questa norma si sviluppa e si consolida un determinato assetto sociale, caratterizzato da un ragionevole equilibrio e da un’ottimale convivenza tra i singoli conviventi.

È la società che produce diritto o è il diritto che determina il nascere di una società? È una contrapposizione radicale, che forse nella realtà non trova più riscontro, perché entrambe le teorie hanno punti di ragioni e elementi di torto, bisognerebbe coniugarle e riconoscere che un fenomeno sociale complesso nasce dall’interazione tra diritto e rapporti sociali. Però questa contrapposizione ci fa capire quanto sia importante ragionare sul senso profondo del diritto.

C’è una corrente di pensiero, l’anarchismo, che ha come nozione fondamentale l’avversione nei confronti del potere, gli anarchici non pensano che una società sia priva di regole ma ritengono che i rapporti individuali debbano essere regolati da accordi, meccanismi di cooperazione tra individui e non per effetto di un potere che dall’alto stabilisce le norme da rispettare nello svolgimento di queste relazioni.

Diritto oggettivo e ordinamento giuridico verranno trattati come sinonimi, perché, per semplificare, con ordinamento giuridico si alluderà alla combinazione di diritto oggettivo e tutto l’apparato istituzionale che è collegato alle dinamiche del diritto, quindi parlamento, pubbliche amministrazioni e governo, organi giudiziari etc.

Un’altra precisazione da fare è che spesso al posto di diritto oggettivo viene usata l’espressione diritto positivo. Non come contrapposizione al diritto negativo, perché questo non esiste, non è questo che si contrappone al diritto positivo. L’aggettivo positivo deriva dal latino “positum”, posto, prodotto, quindi quando parliamo di diritto positivo faremo riferimento all’insieme di norme giuridiche in vigore all’interno di uno Stato in un determinato periodo storico, ovvero a quelle norme che il legislatore e gli altri organi abilitati hanno prodotto in un determinato periodo di tempo.

In contrapposizione al diritto positivo c’è invece il diritto naturale. Questo è qualcosa che è stato pensato dall’uomo per sottoporre a controllo il diritto positivo.

Perché bisogna rispettare determinate norme giuridiche?

Perché con la pandemia siamo costretti a indossare le mascherine, rimanere a casa, seguire le norme di distanziamento, per esempio? Pensiamo a tanti anni fa, quando tutti i cittadini maschi maggiorenni erano obbligati da una norma giuridica ad arruolarsi, norma che poteva essere derogata solo per mettere in primo piano determinate condizioni di salute di alcuni soggetti. Allora molti di loro si posero questo interrogativo: perché devo rispettare questa legge? Perché questa norma mi impone questo comportamento, anche se sono un uomo pacifico?

O ancora prima, pensiamo alle dittature che hanno distrutto soprattutto il continente europeo, le leggi razziali, che nel 1938 determinarono la fuoriuscita dei cittadini italiani ebraici dalle scuole, dalle pubbliche amministrazioni. Erano leggi, era diritto positivo e ci furono pubblici funzionari che applicarono quelle leggi per renderle effettive. Ma sicuramente anche loro si chiesero la stessa cosa.

Allora, quando un legislatore produce norme giuridiche non ha il dogma dell’infallibilità, un parlamento che produce una legge non è immune da errori, non è detto che stia facendo qualcosa di assolutamente buono e giusto, non sempre il diritto positivo coincide con la giustizia. I giudici amministrano la giustizia applicando il diritto oggettivo ai casi concreti e quindi siamo portati a identificare diritto oggettivo e giustizia, come se fossero la stessa cosa. Per certi versi lo sono ma per altri no, perché la giustizia è un concetto molto ampio, che allude a razionalità, giustizia, proporzionalità, correttezza.

Allora, è capitato nel corso dei secoli e continuerà a succedere, che qualcuno si porrà questa domanda: ma il diritto positivo, è un diritto positivo giusto? Siccome questa domanda è emersa anche migliaia di anni fa, a un certo punto alcuni hanno elaborato il concetto di diritto naturale, intendendo una serie di regole universali della cui bontà non si può discutere. Quindi secondo tale teoria, il diritto naturale è composto da un gruppo circoscritto di regole sulla cui giustizia nessuno può dubitare e che permettono di verificare se un diritto positivo sia un diritto buono, giusto, adeguato. Quindi il diritto naturale è stato elaborato da quegli studiosi che temevano in qualche modo che il potere potesse abusare del diritto positivo per imporre delle prescrizioni ingiuste.

Ma quindi, come si identificano queste regole universali della cui giustizia non è lecito discutere? Chi ci dice che quella regola è davvero una regola universale di diritto naturale idonea a fungere da parametro per verificare se il diritto positivo sia giusto oppure no?

I teorici del diritto naturale hanno risposto in diversi modi. In un primo momento, nell’antica Grecia, si riteneva che per identificare le regole universali fosse necessario interrogare la ragione umana, quindi si pensava che gli esseri umani fossero esseri razionali in grado di cogliere da soli o con l’interazione con altri quel gruppo ristretto di regole talmente giuste da imporsi in qualsiasi luogo, in qualsiasi momento storico, in qualsiasi comunità. Quindi credevano nella ragione umana come fonte di diritto naturale.

Per esempio, non rubare: secondo il giusnaturalismo di matrice greca, non rubare viene considerata una regola universale, perché la ragione umana spinge ognuno di noi a considerare sbagliato sottrarre beni che appartengono ad altre persone. Quindi non c’è bisogno che il legislatore lo scriva in una legge, non è necessario il diritto positivo, ma è la ragione umana a capire che quel tipo di comportamento sia una regola universale che va per forza applicata.

Anche nel diritto romano non mancano riferimenti al diritto naturale: vivere onestamente, non danneggiare gli altri e riconoscere agli altri ciò che è di loro proprietà, sono tre status indicati da Ulpiano, grande giurista romano. Questa frase fa riferimento a tre regole che venivano considerate universali di diritto naturale e ancora oggi possiamo continuare a considerarle tali. Quindi attraverso la combinazione di queste regole abbiamo un diritto naturale che si dovrebbe imporre in modo universale perché è la ragione umana a dire che vivendo onestamente, non danneggiando gli altri e riconoscendo loro ciò che è di loro proprietà, si potrà vivere in una società pacifica.

Quindi una prima fase del diritto naturale è caratterizzata da questa ottimistica propensione a pensare che l’uomo sia un essere razionale capace di discernere sempre e comunque bene e male, giusto e ingiusto. Quando poi qualcuno si rende conto che l’essere umano non è così tanto razionale o non lo è in mala fede, allora si afferma un’altra versione del diritto naturale, di origine divina, quindi si arriva ad affermare che le regole universali, che anche il diritto positivo deve rispettare, hanno origine divina. Quindi, c’è una divinità che trasmette agli esseri umani una serie di regole universali che debbano essere sempre rispettate, a cominciare dallo Stato, che esercita il potere e attraverso il quale produce norme di diritto positivo.

Il fine sotteso a questa seconda versione è imporre il controllo dello Stato, dell’autorità pubblica ad opera dell’autorità religiosa. Quindi è un momento storico in cui la religione tende ad avere il sopravvento e non si accontenta del potere spirituale ma vuole conquistare anche il potere temporale, è un periodo storico in cui lo stesso monarca si legittima agli occhi dei sudditi dicendo di essere delegato da Dio per governare gli uomini.

Dopo di ciò, con l’illuminismo, fine 700, si afferma un’altra corrente di pensiero ovvero il positivismo, che nel campo del diritto viene definito e riconosciuto come giuspositivismo, che è la reazione al diritto naturale. Siccome il diritto naturale in questa versione religiosa ha dato luogo ad abuso permettendo al monarca assoluto di dettare legge e fare i propri interessi, danneggiando i sudditi, allora gli illuministi, la rivoluzione francese, la borghesia, hanno abbracciato una nuova teoria. Il positivismo ha messo da parte il diritto naturale e rivolgendosi ai consociati ha messo sul primo piano il diritto positivo, unico diritto da rispettare perché il legislatore sa bene quello che fa e quindi produce regole necessariamente giuste.

Per tutto l’800 e parte del 900 il positivismo ha dominato la scena del diritto e dei rapporti tra diritto e società. Poi quando anche il diritto positivo ha mostrato segni di debolezza, con il nazismo e fascismo, allora il giusnaturalismo ha recuperato un po’ di spazio, soprattutto a livello di diritto internazionale, quindi nei rapporti tra gli Stati, anche in relazione ai diritti umani. E quindi possiamo dire che oggi la nostra categoria di riferimento è il diritto positivo e in qualche modo il diritto naturale, soprattutto a livello internazionale, che aiuta i singoli Stati ad avvicinarsi a sistemi normativi un po’ più democratici e rispettosi della libertà e dignità delle persone. Quindi allo stato attuale ha senso parlare di diritto positivo, i giudici lo applicano, però ci sono dei contesti in cui vengono evocati dei principi generali che risentono in qualche modo del giusnaturalismo, che quindi non è stato completamente eliminato ma continua ad esercitare una certa influenza.

Oggi, che non c’è più il diritto naturale come veniva concepito prima, come facciamo a sapere se il diritto positivo sia giusto o meno?

Possiamo dire che il diritto positivo è giusto se e nella misura in cui rispetta la Costituzione, cioè se le norme prodotte da un legislatore che in qualche modo rappresenta la maggioranza che ha vinto le elezioni rispettano i principi fondamentali scritti in Costituzione. Questo ci permette di dire se una legge è ingiusta oppure no, perché ancora oggi ci si pone questa domanda rispetto ad alcune leggi e ci sono alcuni che ci invitano a non rispettare leggi che reputiamo ingiuste.

Chi negli anni ‘40 si rifiutava di prestare servizio militare era mosso da questa idea dell’ingiustizia intrinseca di quella legge, che nel tempo poi è stata corretta dalla Corte Costituzionale, che l’ha riconosciuta incostituzionale nella parte in cui non ammetteva l’obiezione di coscienza, cioè che qualcuno si potesse esimere per ragioni di coscienza, di natura religiosa, morale o altro, obiezione di coscienza che poi si è affermata anche in altri campi.

Quindi il problema della giustizia del diritto positivo si pone ancora oggi e ci si domanda se alcune leggi siano giuste oppure no, è solo che in questo caso è la Costituzione a risponderci e nient’altro, come era in passato. Quindi occorre interrogare la Costituzione per capire se tutte quelle norme che hanno limitato delle libertà siano giuste. In un ordinamento caratterizzato da una Costituzione che è la fonte suprema, l’atto normativo fondamentale, più che porci una domanda di giustizia o meno delle norme, dobbiamo porci una domanda di legittimità di quelle leggi, se rispettano la Costituzione lo sono, altrimenti no.

Abbiamo detto che all’interno di una società operano tante regole e non solo regole giuridiche. La regola descrive un modello di comportamento, pone in correlazione, in rapporto di causalità causa e effetto, ovvero un comportamento e una conseguenza. Ma questo non significa che all’interno di una società vi siano soltanto regole giuridiche, cioè che compongono il diritto oggettivo. Ci sono tante altre regole, come le regole sociali in senso lato: per esempio, se una persona ci tiene aperto gentilmente il portone del condominio, una regola sociale ci impone di esprimere la nostra gratitudine con un grazie, è una regola di buona educazione. Sono tutte regole che servono per mantenere pacifici i rapporti. Poi abbiamo le regole morali, ovvero quelle che hanno una dimensione interiore, che pongono ognuno di noi di fronte alla nostra coscienza, un esempio è rispettare i genitori e ascoltarli; quindi ci spingono a comportarci in un determinato modo tale da...