Diritto dell'economia e dinamiche istituzionali

Diritto dell'economia

Il diritto dell'economia (DE) descrive i rapporti nel triangolo politica-economia-diritto. La nascita del DE è da riconnettersi strettamente all'intervento pubblico nell'economia, che ha comportato il consolidamento della Pubblica Amministrazione economica che persegue, con gli strumenti del diritto amministrativo, le finalità socioeconomiche indicate dal legislatore. A questo si aggiunge l'impresa pubblica, come ente pubblico economico (monopoli) e come società di capitale in mano pubblica (libero mercato).

Concezioni del diritto dell'economia

La difficoltà di percezione dei limiti oggettivi del DE ha dato luogo a due opposte linee di pensiero. La concezione totalitaria considera come oggetto del DE tutti i rapporti giuridici a contenuto economico, di diritto sia privato che pubblico; una formulazione più meditata di questo approccio considera il diritto dell'economia come un terzo genere rispetto alla tradizionale divisione pubblico/privato. La concezione riduzionistica, sicuramente dominante, assume come metro di classificazione il profilo formale degli istituti giuridici. Dato che il DE non si distingue per la presenza di istituti giuridici tipici (le interazioni economiche si risolvono in istituti di diritto pubblico o privato), finisce per essere solo una convenzione accademica, utile solo alla didattica.

Se si abbandona però la concezione positivista del diritto, che identifica la realtà giuridica esclusivamente con le norme poste dal legislatore, e si assume che siano oggetto del diritto sia istituti che istituzioni, allora il DE si configura come lo studio delle istituzioni fondamentali per l'economia, delle loro relazioni e dei loro rapporti con gli individui. L'istituzione è una realtà complessa, non scomponibile nella semplice somma degli istituti che la compongono, e dunque non ricostruibile secondo il tradizionale metodo positivista. Le regole di funzionamento delle istituzioni sono il risultato di interazioni esogene ed endogene alle istituzioni stesse (istituzione come contenitore conformante).

Le posizioni giuridiche di base, normalmente attribuite dalle disposizioni di rango costituzionale, sono ordinabili nei consueti istituti di diritto (contratto, licenza ecc.): dunque la posizione giuridica si configura come diaframma tra le istituzioni e gli istituti. L’oggetto del DE è dunque lo studio delle posizioni economiche soggettive nei confronti del mercato e dei mercati settoriali regolamentati, e dell’impresa, di cui si considera anche la struttura organizzativa. Dallo studio di questo sistema possiamo riconoscere la costituzione economica materiale effettivamente vigente di un determinato ordinamento giuridico (diritto vivente).

Lo stato di diritto e la sua evoluzione

Prima della nascita dello stato di diritto non esistono diritti che siano stabili nel tempo. Dato che lo stato di diritto non nasce dappertutto, il DE non può prescindere dalla ricostruzione della successione delle costituzioni materiali, desunto dall'esame della dinamica storica delle strutture giuridiche. Sviluppo autoimplicantesi: la liberalizzazione dei mercati produce l’espansione dell’economia, questa produce maggiore ricchezza, maggiore ricchezza può essere in parte assorbita dallo Stato tramite il sistema fiscale, che a sua volta produce infrastrutture che consentono lo sviluppo dell’economia e la possibilità di investimenti.

Il sistema economico acquisisce una connotazione strutturale separata da quella della società civile solo dopo l'affermazione dell’economia di mercato, che si lega all'avvento dello Stato-nazione in un rapporto di causalità circolare (processo autoimplicantesi). Lo Stato-nazione nasce con il riconoscimento della sovranità regia e l'abbattimento della mediazione dei centri di potere autonomi (vassalli) tipici del sistema feudale. Questo smantellamento va di pari passo con l’estensione della generale capacità economica dei sudditi, fattore propulsivo dello sviluppo economico. Quando lo Stato si percepisce come entità distaccata dalla società, l'economia passa dall'essere un instrumentum regni a essere la preoccupazione principale dei decisori pubblici (mentalità sociale).

La spersonalizzazione del potere politico rende necessaria la responsabilità giuridica dello Stato, cioè l'attribuzione di doveri senza i quali non sarebbe possibile la speculare nascita di diritti in capo al suddito. La prima cosa chiesta dal Parlamento è l’abolizione dei balzelli locali, superando così il sistema feudale. Questo permette piano piano l’allargamento del mercato fino alla dimensione nazionale, anche grazie allo sviluppo tecnologico che permette di superare sempre più barriere e spostare quantità maggiore di merce per volta. Questo porta a una crescita del reddito nazionale, dunque una crescita del gettito fiscale, dunque la capacità dello Stato di generare politiche pubbliche, dunque di gettare basi sempre più solide per la crescita (crescita autoimplicantesi).

Sviluppo del concetto di cittadinanza

L’abbattimento degli strati intermedi di potere feudale, e dunque il fatto che tutti siano sudditi esclusivamente del re e sottoposti esclusivamente alla sua autorità, getta le basi per il futuro concetto di cittadinanza. Questo getta le basi anche per la nascita di un diritto che sia uguale in tutto lo Stato, e dunque un diritto comune a tutti i sudditi/cittadini. L'unificazione amministrativa e l'accentramento del potere politico creano le condizioni giuridiche materiali per l’unificazione dello spazio economico, abbattendo le barriere alla libera circolazione delle merci, liberando ed espandendo la capacità economica.

Nei Paesi di common law, invece, rimane integro il sistema di autogoverno locale, che si apre al mercato abbandonando progressivamente l’assetto aristocratico. Il superamento del sistema feudale di autoproduzione è completato dall'accentramento della coniazione della moneta e dall’affermarsi della moderna impresa industriale, che ruota intorno all’attribuzione della personalità giuridica: la persona giuridica è un’entità creata dal diritto cui si attribuiscono diritti, doveri e la capacità di porre in essere relazioni giuridiche, in estensione simbolica del riconoscimento dei diritti della persona fisica.

Ci sono personalità giuridiche di diritto pubblico che hanno determinate competenze, stabilite per legge. Ci sono persone giuridiche di diritto privato che hanno varie forme, ad esempio fondazioni (patrimonio dedicato per una determinata attività), oppure di carattere associativo come le società di capitale (SRL e SPA), che sono importanti perché consentono il conferimento di capitali individuali a questo soggetto che decide come impegnarli, consentendo la limitazione della responsabilità e del rischio a un’entità separata dai soci.

Impatto della rivoluzione industriale

La rivoluzione industriale realizza compiutamente l’economia di mercato, in cui l’offerta precede la domanda (nell’economia artigianale la domanda precede l’offerta) creando un nuovo sistema informativo in cui la produzione delle merci precede il formarsi della domanda. Questa congenita asimmetria informativa mette le aziende sempre a rischio, e favorisce l’innovazione tecnologica, nocciolo della sopravvivenza delle imprese.

Scontro tra borghesia e aristocrazia

Alla base dell’affermazione dello Stato moderno sta il conflitto sociale tra borghesia e aristocrazia, rappresentato a livello istituzionale nei rapporti tra le assemblee rappresentative e la Corona. I borghesi, liberi di circolare e commerciare, vedono i loro patrimoni crescere e sentono come sempre più oppressive e inutili le tasse imposte dal sovrano, dunque vogliono entrare in Parlamento e dire la loro sulla fiscalità dello Stato. In Spagna i Parlamenti non vengono più convocati, perché lo Stato si finanzia tramite le ricchezze coloniali e non con le tasse, rallentando enormemente la crescita autoimplicantesi. In Francia lo Stato di diritto si realizza in modo traumatico con la rivoluzione.

In Inghilterra si estendono i diritti politici ai borghesi concedendo loro rilevanza politica in cambio di finanziamenti per sostenere le spese dello Stato, mostrando chiaramente come la garanzia dei diritti economici passi attraverso la stabilizzazione del ruolo dei parlamenti e la rappresentanza proporzionale della borghesia. Occorre perciò munire il parlamento di un potere antagonista che impedisca di esercitare arbitrariamente un potere sovrano che comprima le libertà economiche, stabilizzandole come posizioni giuridiche fondamentali. In assenza dei diritti politici non c’è certezza dei diritti economici.

Ruolo del Parlamento

Inizialmente il Parlamento era convocato dal sovrano solo per decidere in materia economica, spesso di aumento delle imposte. Gli argomenti di discussione del Parlamento gli vengono presentati dallo stesso sovrano. Questi organi non si sentono parte dello Stato ma espressione immediata della società civile, contrapposto allo Stato che è espressione della sovranità regia; l'equilibrio tra questi due campi di forza consente la nascita e il mantenimento dello stato di diritto. La corona esercita il potere politico sui cittadini. Lo stato vero e proprio è solo la parte superiore del grafico. Ad un certo punto le assemblee vengono convocate sempre più spesso finché diventano stabili e nasce la cosiddetta sessione parlamentare dove le assemblee rappresentative sono perennemente in esercizio per un preciso periodo di tempo. La loro attività si lega all’approvazione della legge di bilancio, essendo l’unico organo che può effettivamente decidere sui tributi.

Quando le assemblee si stabilizzano si comincia a rivendicare i diritti nei confronti della corona. Solo il Parlamento può decidere in materia di libertà economiche, e questa riserva di legge non può essere in nessun modo intaccata da atti del governo o dell'amministrazione. Anche il giudice è espressione diretta della società civile, e a lui spetta l'effettiva garanzia delle posizioni giuridiche fondamentali attribuite dalla legge. Il potere legislativo del Parlamento controlla il governo, il governo esercita il potere esecutivo nei confronti dei cittadini, il giudice interviene qualora lo Stato cioè il governo superi i limiti che sono stati stabiliti in Parlamento. Il sistema è così in equilibrio.

Chi siede in Parlamento voleva difendere le proprie libertà economiche, cioè il diritto di proprietà edilizia economica, ma voleva anche pagare meno tasse possibili. La garanzia è assicurata in primo luogo dalla forza della legge che prevale sugli atti del governo e dell'amministrazione, e dalla stabilità del Parlamento. Le caratteristiche di generalità e astrattezza della legge assicurano l'uguaglianza formale nell'applicazione del diritto, mentre la bilateralità (definizione simmetrica di posizioni giuridiche reciproche come diritto/dovere) assicura la certezza nell'applicazione.

Riserva materiale di legge per quanto riguarda i diritti. I diritti godono anche di riserva giurisdizionale, cioè non possono essere compressi se non tramite autorizzazione o successiva convalida da parte del giudice. Lo Stato conserva un potere autoritativo che però può esercitare solo all’interno dell’amministrazione, e ne risponde davanti al giudice qualora siano illegittimi. Tutto questo esclude in materia di diritti un potere discrezionale o un’interpretazione discriminatoria eccetera. Nello Stato liberale nessun potere legislativo può essere delegato al governo, in nessun caso. Il Parlamento non entra nella gestione del governo ma lo condiziona dall’esterno tramite l'approvazione delle leggi di bilancio.

Se la legge di bilancio non viene approvata, non possono essere riscosse le imposte dunque la macchina si paralizza, l’esercizio provvisorio in questo caso non è previsto. In questo caso il Parlamento ha un forte strumento di pressione nei confronti del governo. Funziona così anche negli Stati Uniti. Lo Stato è soggetto alla legge al pari di qualsiasi individuo; mentre un individuo può fare tutto quello che non è espressamente vietato, lo Stato può fare solo quello che gli è espressamente permesso, perché i diritti fondamentali sono diritti negativi.

Libero mercato e autonomia privata

Nel libero mercato e nello stato di diritto, regola giuridica sovrana è l'autonomia privata: questo relega la legge ad una fondamentale ma residuale funzione di garanzia strumentale della piena realizzazione delle libertà economiche attraverso la rimozione degli ostacoli giuridici e amministrativi (abolizione di monopoli, diritti di esclusiva, limitazione dell'espropriazione ecc.). Con la costituzione economica liberale tutti i beni precedentemente extra commercium (es. Proprietà fondiaria) vengono immessi nel circuito produttivo e possono formare oggetto di investimento ed essere scambiati liberamente sul mercato. Punto focale nella costituzione economica liberale è la garanzia del capitale e del risparmio privato nei confronti dello Stato: l'imposizione fiscale deve essere contenuta in modo da non incidere sul guadagno scoraggiando gli imprenditori, e questo viene realizzato attraverso la discussione e approvazione del bilancio dello Stato da parte del Parlamento.

Stato democratico e sistema giuridico

Quando l'equilibrio si sbilancia a favore della sovranità popolare nasce un nuovo assetto costituzionale su questa base, comportando dunque l’avvento dello stato democratico. In questo passaggio si accentua la divaricazione tra sistemi a common law e sistemi a civil law: nella variante angloamericana si conserva il dualismo dei campi di forza, mentre nell'Europa continentale si afferma il monismo del potere pubblico.

Nei paesi di common law la salvaguardia dell'equilibrio duale si ha con la posizione autonoma e paritaria del potere legislativo ed esecutivo, entrambi direttamente derivanti dalla sovranità popolare. Il giudice si interpone nei rapporti tra cittadini e istituzioni, ma anche in situazioni critiche tra le stesse istituzioni. Nella monarchia inglese invece l'equilibrio si crea tra maggioranza e opposizione all'interno del Parlamento, che impedisce espansioni a scapito di Parlamento o governo nelle loro funzioni caratteristiche. Questa struttura ha evitato la proliferazione della funzione di indirizzo politico tramite la legge, che ha invece interessato i Parlamenti dell'Europa continentale.

Nei modelli dualistici vi è una prevalenza delle fonti autonome, cioè dell’iniziativa privata (contratto rispetto a legge). Questo determina una maggiore flessibilità dell’iniziativa privata. Nel modello dualista c’è equilibrio tra legislativo ed esecutivo: il legislativo mantiene la legge come uno strumento di garanzia generale e astratta e l’esecutivo non può usare il potere legislativo. Sono paesi a basso tasso di legislazione orientati al giudice. Nei sistemi di questo tipo c’è un basso tasso di innovazione dunque il diritto è stabile e certo. Il giudice non può andare contro l’interpretazione delle leggi, anche se in casi estremi può disapplicarne. La stabilità del diritto comporta la prevedibilità del proprio comportamento nel contesto giuridico.

Un illecito è qualcosa che provoca un danno a terzi, che è sanzionato. Dunque il soggetto può fare tutto quello che non fa in danno a terzi. Se provoca un danno è chiamato a rispondere davanti al giudice, che però applica sempre la stessa giurisprudenza stabile e quindi non ci sono sorprese. La legge è garanzia del cittadino rispetto agli atti amministrativi (che sono del governo). Se l’amministrazione vuole espropriare deve andare dal giudice che notifica alla controparte l'udienza per l'espropriazione (procedimento di tipo privato). Il sistema dualista si basa sull'autogoverno, organizzazione della società civile dal basso che forma le organizzazioni necessarie per svolgere le attività di interesse comune, basate quasi esclusivamente su iniziative e finanziamenti privati.

Il welfare state nasce col New Deal e consiste col fatto che ci siano politiche governative che danno determinate risorse per finalità di carattere sociale. Essendo legate al governo se cambia le politiche possono finire, non ci sono diritti acquisiti. I sistemi orientati al legislatore (continentali) hanno un forte tasso di legislazione e un forte tasso di innovazione. Il sistema giuridico può cambiare continuamente e determina un quadro di riferimento instabile. Per determinare la sussistenza dell’illecito non basta capire se provoca un danno o no ma deve anche capire se il suo comportamento è conforme a diritto. La prevalenza del criterio legittimo/illegittimo significa che i soggetti privati sono sottoposti ad un procedimento amministrativo, cioè ad atti della pubblica amministrazione che incidono in modo estensivo o riduttivo nelle sfere d’azione dei soggetti privati (concessioni autorizzazioni ecc.).

Per svolgere l’attività economica ad un certo punto bisogna fermarsi e chiedere l’autorizzazione alla Pubblica Amministrazione. Nei sistemi dualisti il procedimento è ribaltato, il soggetto privato agisce poi se il suo comportamento determina un danno sarà sanzionato. In questi sistemi la regolamentazione di carattere preventivo e la PA non ha particolari vantaggi nei confronti dei cittadini. Nei sistemi dualisti per avere accesso alle informazioni bisogna avere un interesse qualificato e certificato, visto che le informazioni detenute dall’Amministrazione sono tendenzialmente riservati.

Nei sistemi anglo-americani vige il sistema opposto della piena trasparenza per cui qualsiasi cittadino può chiedere qualsiasi atto in possesso dell’Amministrazione. Il sistema monista è decentrato, cioè il modello dello stato centrale si ripete su scala locale e comunque autoritativo con schema geometrico, controllabile dal centro, e il potere è concentrato dall'alto verso il basso. La transizione allo Stato democratico secondo il modello monista relega la Corona fuori dal campo di effettiva rilevanza dei poteri costituzionali, relegandola a mero potere formale.