Diritto del lavoro – Schemi

Capitolo 1 - Il tipo "lavoro subordinato"

Definizione generale di subordinazione

Definizione generale di subordinazione basata su concetto di eterodeterminazione, distinzione attività/risultato e ripartizione del rischio. Art. 2094: "È prestatore di lavoro subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a collaborare nell'impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dell'imprenditore." Questo rapporto di scambio implica due obblighi principali: attività lavorativa e retribuzione.

Tutte queste nozioni sono ambigue perché possono in un certo modo riferirsi anche al lavoro autonomo. L'eterodeterminazione, cioè la soggezione alle altrui decisioni e direttive può manifestarsi anche in ambito di altri rapporti non subordinati, o può risultare attenuata nell'ambito del rapporto di lavoro subordinato come nel caso dei dirigenti o specialisti.

Distinzione tra locatio operarum e locatio operis

Nel codice del 1965, il rapporto di lavoro era visto come una specie di locazione. Distinzione tra locatio operarum, che rappresenta un'obbligazione di mezzi in cui i lavoratori assunti devono svolgere lavoro con diligenza ma il rischio cade sul datore, e locatio operis, un'obbligazione di risultato in cui il lavoratore indipendente deve eseguire la prestazione e ottenere un risultato adeguato, e il rischio ricade su di lui.

Metodi di qualificazione del lavoro

METODO SUSSUNTIVO: identità con fattispecie legislativa. METODO TIPOLOGICO: approssimazione alla fattispecie legislativa.

• Qualificazione per indici essenziali:
  • Eterodirezione: sottoposizione alle direttive tecniche, al controllo e alla disciplina
  • Inserzione del lavoratore nell'organizzazione dell'impresa
• Indici sussidiari:
  • Assenza del rischio
  • Vincoli di orario
  • Retribuzione a tempo
  • Carattere personale della prestazione
  • Dipendenza da un solo datore

Il giudice analizza tali criteri e li rapporta alla categoria così come è descritta dall'opinione comune. Spesso un lavoratore è subordinato anche se la retribuzione è aleatoria, se non è continuativa nel tempo, ecc. Bisogna stare attenti! Si è espanso il diritto del lavoro subordinato.

Nomen iuris e certificazione

Nomen iuris: nome attribuito al rapporto dalle parti, ulteriore criterio inserito per la classificazione, da usare per ultimo perché non può ledere la "tassatività della disciplina" (=il diritto del lavoro si applica solo al lavoro subordinato) e all'indisponibilità del tipo (= il rapporto che ha tutte le caratteristiche di lavoro subordinato è lav sub. e non può essere chiamato con altro nome). Quando ci sono elementi comuni sia al lavoro subordinato che a quello autonomo e il nomen iuris esclude la subordinazione, bisogna considerare il rapporto di tipo autonomo.

Certificazione: introdotta con D.lgs 10/09/2003. L’istituto della certificazione è una procedura volontaria con la quale la Commissione istituita presso gli Enti bilaterali, Direzioni provinciali, certificano la qualificazione che le parti hanno dato al contratto di lavoro. Le parti devono redigere un’istanza comune scritta e inviarla alla Commissione. Il tutto si deve concludere entro 30 giorni. Ha efficacia giuridica, cioè non ci si può rivolgere al giudice per problemi di qualificazione tranne per:

• Erroneità della qualificazione: effetti sono retroattivi fino al momento di stipulazione contratto.
• Difformità del rapporto in essere con quello certificato: effetti dal momento in cui ha inizio la difformità.
• Violazione del procedimento o eccesso di potere: ricorso davanti al TAR.

Si può procedere alla domanda solo dopo tentativo di conciliazione davanti alla Commissione.

Parasubordinazione, lavoro autonomo e lavoro a progetto occasionale

Art. 2222 LAVORO AUTONOMO: "Persona si obbliga a compiere un servizio o un’opera con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente." La durata della prestazione e le esigenze di coordinamento tra prestatore e committente danno vita a forme ibride = PARASUBORDINAZIONE.

• Collaborazioni continuative coordinate (CO.CO.CO):
  • L. n 741/'59 riguardo ai salari
  • L. n. 533/'73 che modifica art. 409 cod.proc.civ.

Prevede applicazione del processo al lavoro anche ai rapporti di agenzia, rappresentanza commerciale e co.co.co prevalentemente personale anche se a carattere non subordinato. Art 50 lett Cbis TUIR (testo unico imposte e redditi), inserisce il reddito dei cococo nella categoria di lavoro dipendente.

La collaborazione implica un collegamento funzionale tra prestatore e committente (azienda che con lui contratta). La continuità indica la permanenza nel tempo e il coordinamento è un elemento qualificante. Il committente non ha potere di direzione ma il lavoratore non è totalmente autonomo. C’è interferenza! Prevalentemente personale indica che si può avvalere di collaboratori ma il suo lavoro prevale sugli altri fattori di produzione, come il capitale. La disciplina sostanziale per il lavoro parasubordinato rimane quella del lavoro autonomo e quindi ha scarsa tutela.

Proposte di riforma

• Statuto dei lavori Libro bianco 2001: suggeriva di fornire una tutela minima a prescindere dalla qualità del rapporto.
• D.lgs 276/2003: inserisce l’idea di LAVORO A PROGETTO per eliminare l’utilizzo dei cococo come elusione delle tutele del lavoro subordinato. Deve essere stipulato per iscritto ad probationem e deve indicare: progetto, durata, corrispettivo, forme di coordinamento, misure di tutela salute. In mancanza di uno specifico progetto (= attività ben identificabile) il rapporto si considera di lavoro subordinato a tempo indeterminato. Tutele: quelle minime del lavoro autonomo (criterio di proporzionalità del corrispettivo; sospensione per gravidanza, malattia, infortunio) + altre. + recedibilità per giusta causa o come stabilito.

Restano esclusi la Pubblica Amministrazione; agenti, rappresentanti, componenti org di controllo e amministrazione, LAVORO OCCASIONALE.

Associazione in partecipazione e lavoro in cooperativa

ASSOCIAZIONE IN PARTECIPAZIONE è un contratto con il quale l’associante attribuisce all’associato la partecipazione agli utili dell’impresa, verso il corrispettivo di un determinato apporto (denaro, beni in natura o prestazione di lavoro). LAVORO IN COOPERATIVA implica una presunzione di lavoro non subordinato perché manca l’elemento dell’alterità degli interessi: il socio prestando la propria opera, sì, soddisfa un suo interesse ma mira principalmente al raggiungimento dello scopo sociale per il quale l’ente è sorto (scopo mutualistico). Si può parlare di probabile lavoro subordinato solo nel caso in cui l’attività svolta sia estranea all’oggetto sociale. L 3 aprile 2001 n.142 individua in questo tipo di rapporto una componente lavoristica e una associativa. Ai soci lavoratori subordinati si applica lo Statuto dei lavoratori: retribuzione proporzionata al lavoro; diritti sindacali in base ad accordi collettivi.

Capitolo 2 - Costituzione del rapporto

I soggetti del contratto

Il lavoratore: capacità giuridica e capacità d'agire

Per essere parte di un contratto di lavoro subordinato è richiesta la capacità al lavoro che è una capacità giuridica speciale in quanto si raggiunge al 16esimo anno d’età, come recentemente deciso dalla L.n. 296/2006 (prima era 15, 977/’67 → d.lgsl 345/’99). La capacità di lavoro del bambino (fino a 15/16 anni) può essere anticipata con l’assenso dei genitori e l’autorizzazione della Direzione Provinciale del Lavoro per l’impiego in attività di cultura, spettacolo, pubblicità, sport, purché continui a studiare e non si pregiudichi la salute. Gli adolescenti (16-18) hanno invece piena capacità al lavoro ma possono essere adibiti solo in certe categorie di lavoro. Difetto di capacità giuridica speciale = illiceità dell’oggetto del contratto = nullità del contratto di lavoro.

Capacità d’agire è invece la capacità di stipulare il contratto. Attualmente si dà la possibilità al minore di firmare il suo contratto anche se dovrebbero farlo i genitori.

Il datore di lavoro

Regole civilistiche sulla capacità d’agire e giuridica classica. Art. 2239 distinzione tra datore imprenditore e datore non imprenditore. È una norma di rinvio. Il legislatore tratta i datori in base al numero di dipendenti. (nel sistema comunitario anche in base al fatturato).

Elementi essenziali

La formazione

Forma: vige il principio della forma libera. Il contratto di lavoro può essere concluso: scritto, orale, o fatti concludenti. Negli ultimi due casi si tratta di contratto a tempo indeterminato e pieno. Sono previste eccezioni al principio di libertà. La forma scritta può essere richiesta ad substantiam cioè ai fini della validità, e si attua il meccanismo della conversione in contratto indeterminato e pieno (es: contratto a termine, contratto tra agenzia e prestatore, lavoro sportivo, reinserimento dei disoccupati, arruolamento personale marittimo) o ad probationem (es. personale dell’aria, part-time, intermittente, ripartito).

Consenso: in generale i contenuti del rapporto sono definiti dal datore sulla base delle disposizione di legge e del contratto collettivo. Tali, sono derogabili solo in melius ove il prestatore risulti "forte" sul mercato ed è capace di imporre condizioni più favorevoli.

Vizi del consenso

• Errore: è essenziale se verte sulle qualità personali del lavoratore relative alla prestazione e se è riconosciuto dal lavoratore, salvo il caso di dolo del lavoratore, cioè quando questi ha dato causa all’errore con affermazioni false (dolo commissivo) o reticenti (dolo omissivo).
• Simulazione:
  • Simulazione assoluta: viene simulato un contratto di lavoro subordinato in assenza di volontà delle parti. Si applica art 1414: il contratto simulato non produce effetti tra le parti.
  • Simulazione relativa: viene simulato un contratto diverso ad es. di lavoro autonomo ma danno vita a uno subordinato. Si applica la corretta qualificazione del rapporto.

Oggetto: sono le mansioni. Il difetto di oggetto porta alla nullità del contratto con inapplicabilità del comma 1 art 2126 ma eventuale applicabilità del 2 comma.

Causa tipica: scambio tra prestazione contro retribuzione. Può esistere un contratto a causa mista che prevede oltre all’obbligazione di retribuzione anche quella di formazione.

Elementi accidentali

Clausola di prova

Art. 2096: il contratto di lavoro può prevedere un periodo di prova durante il quale ciascuna delle due parti può recedere senza obbligo di preavviso e al termine del quale l’assunzione diventa definitiva e il servizio prestato si computa nell’anzianità. Il periodo di prova deve risultare per iscritto ad substantiam. Serve alle parti per conoscersi, per verificare le capacità professionali del lavoratore in relazione alle mansioni affidate e al contesto aziendale. La durata è stabilita dal contratto collettivo nazionale e non può mai superare i sei mesi. Il recesso può essere dichiarato invalido ex art 1345 quando il lavoratore dimostri che allo scioglimento unilaterale del vincolo abbia concorso un elemento non attinente, quindi illecito. Il motivo illecito è presunto quando la durata della prova è stata troppo breve. Ai lavoratori in prova spetta il normale trattamento economico e normativo.

Nullità e annullabilità, art. 2126

Se il contratto viene annullato o dichiarato nullo, il datore di lavoro ha degli obblighi restitutori nei confronti del lavoratore che ha comunque dato le sue energie lavorative, anche in presenza di patologie del contratto. L’art 2126 introduce una regola di diritto del lavoro che differisce dalle norme di diritto civile: "la nullità o annullamento non ha efficacia per il periodo in cui si è svolta la prestazione di lavoro" = si finge che il contratto sia valido fino al momento della dichiarazione di invalidità... "salvo che l’invalidità derivi da illiceità dell’oggetto o della causa."

Su questa parte sorge un problema interpretativo: con la parola causa il legislatore voleva intendere il motivo soggettivo perché non esiste una causa, intesa come scambio di lavoro contro retribuzione, illecita. L’oggetto illecito invece va contro i principi di ordine pubblico o di buon costume. Tali lavoratori non hanno diritto alla retribuzione ma possono solo aggrapparsi all’art 2041 per l’ingiusto arricchimento. Tuttavia, afferma il 2° comma, se il lavoro è stato prestato su violazione di norme relative alla tutela del prestatore di lavoro subordinato (es. contratto con minore con oggetto attività vietata per ragioni di sicurezza, contratto con norme sull’orario in violazione di legge), questi ha in ogni caso diritto alla retribuzione.

Capitolo 3

Fino agli anni ’90, il perno centrale dell’intervento pubblico nel mercato del lavoro era il collocamento inteso come sistema per l’attività di intermediazione tra domanda e offerta di lavoro finalizzato al collocamento o assunzione di mano d’opera. Nella fase precorporativa, esistevano sia agenzie private che pubbliche, nella fase corporativa invece si crea il monopolio pubblico del collocamento.

Nel periodo repubblicano, la legge che regola il collocamento è la Legge Fanfani (264/’49) fondata su tre pilastri:

• Monopolio pubblico = divieto alle agenzie private
• Gestione statale e accentrata = gestione in mano al Ministero del Lavoro, cioè allo stato senza intervento degli enti territoriali.
• Natura vincolistica = i lavoratori si devono iscrivere alle liste di collocamento, i datori devono fare le richieste in base a determinate caratteristiche e vengono fatte le assunzioni per chiamata numerica.

La rigidità di tale legge mostrò subito i suoi limiti e le sue contraddizioni, andando incontro a uno sfaldamento dei tre pilastri. Dapprima si afferma la chiamata nominativa, poi l’assunzione diretta. Il 1997 è l’anno più importante per le riforme sul collocamento.

Convenzione dell’OIL sottolineò il mal funzionamento del collocamento pubblico, rivalutando quello privato, conosciuto e controllato. Stabilisce il principio di gratuità della prestazione nei confronti dei lavoratori (non dell’azienda).

• L. 59/1997 – Bassanini 1: decentramento amministrativo a costituzione invariata. Legge che si inserisce nel vecchio art 117 Cost., che non prevedeva il lavoro come materia di competenza concorrente delle regioni. Vi era una frattura tra materie complementari poiché figurava comunque tra le competenze delle regioni l’espressione FORMAZIONE PROFESSIONALE.
• Lavoro = Competenza Stato
• Formazione = Competenza Regioni

La legge Bassanini cerca di sviluppare al massimo le potenzialità della Costituzione, senza modificarla.

+ condanna della corte di giustizia europea "sentenza job center" contro il monopolio pubblico del collocamento italiano.

• Dlgs 469/’97 – decreto Montecchi: porta i principi di sussidiarietà verticale e orizzontale anche nell’ambito del collocamento.

Sussidiarietà verticale

Vengono conferite alle Regioni e alle Province le funzioni relative al collocamento e alle politiche attive del lavoro, con la creazione di servizi regionali/provinciali per l’impiego. Regioni = ruolo di regia; Province = gestione e organizzazione dei servizi per l’impiego. Allo Stato rimangono competenze nelle materie specificatamente elencate e un ruolo di coordinamento, promozione e indirizzo. Tutto questo sistema può subire modifiche alla luce del nuovo titolo V parte II Cost. (2001) che ha appunto modificato le cose costituzionalmente le regioni, con legge regionale, possono ora modificare l’organizzazione del mercato del lavoro. Prima lo potevano fare solo le regioni a Statuto speciale. (Es: Friuli Venezia Giulia ha sperimentato il decentramento per prima con Dlgsl 514/’96. Legge regionale 1/’97 e 1/’98 viene proposto un modello differente rispetto a quello dello stato: neocentralismo regionale = non si lascia spazio alle province. Sistema stravolto nel 2002 con ritorno al sistema previsto dallo stato.)

Sussidiarietà orizzontale

Riguarda l’introduzione di soggetti privati nell’esercizio dell’attività di mediazione domanda-offerta di lavoro. Il dgls 469 prevedeva l’esistenza di Agenzie di mediazione controllate e aventi i requisiti di serietà, solidità economica.

Viene superato dal dlgs 276/2003 che unisce le agenzie interinali con quelle di mediazione, chiamandole di INTERMEDIAZIONE = collocamento = mediazione. Individua 5 categorie di agenzie, iscritte presso un apposito albo:

• Somministrazione generalistiche
• Specialistiche (solo tempo indeterminato)
• Intermediazione (collocamento)
• Ricerca e selezione personale
• Ricollocazione professionale

Ammortizzatori sociali

Sistema della mobilità: riguarda i lavoratori disoccupati, che hanno particolare bisogno di tutela economica e preferenziale nel ricollocamento. L’iscrizione alla lista di mobilità pone in una posizione di vantaggio sul mercato del lavoro. La compilazione della lista è compito della Regione. Hanno diritto ad essere inseriti, anche senza riconoscimento.