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John Locke

Gli individui conferiscono allo stato il potere sovrano per la loro sicurezza, ma solo entro certi

limiti.

Il patto di Locke non è un assoggettamento ma è un pactum societatis: ci sono libertà che lo stato

non può cancellare.

La società delega i poteri strettamente necessari per garantire la sicurezza.

E’ un modello più liberale rispetto a Hobbes: riconosce più spazio alle libertà del popolo piuttosto

che a quelle del sovrano.

La società mantiene delle sfere di autonomia.

Il modello Hobbesiano di stato non è necessariamente collegato al modello di stato autoritario,

così come quello Locckiano non è necessariamente legato ad un modello repubblicano.

Nello stato Hobbesiano il sovrano prende il potere in diversi modi: elezioni,violenza,ecc.

Il potere può essere esercitato da un singolo, un direttorio,ecc. che produce diritto in maniera

totale.

Es. Convenzione di Parigi 1791: fu eletta per suffragio universale (nel periodo della repubblica

giacobina) ma era uno stato totalitario (il potere dello stato non era limitato in nessun modo)

Es. Guglielmo d’Orange 1689: era un sovrano unico ma il suo potere era limitato da vincoli naturali

Es. 2 esperienze simili: 

1) Rivoluzione americana modello Lockiano

2) Rivoluzione francese modello Hobbesiano

1) Costituzione americana 1786: i cittadini danno al governo solo i poteri che consentano allo

stesso di garantire i diritti. Le libertà precedono i governo stesso. La società prevale sullo stato.

2) Rivoluzione francese 1789: abbattimento del potere assoluto dell’ancien regime ma viene

introdotto Robespierre che è altrettanto dittatore. Il parlamento ha la sovranità assoluta sul

popolo. (es. leva obbligatoria mentre gli americani non l’hanno mai introdotta se non durante la II

guerra mondiale)

2 modelli:

1) Hobbes modello assoluto

2) Locke modello liberale

Le Forme di legittimazione

Il diritto oggettivo come insieme di norme giuridiche è il prodotto della volontà di un soggetto al

quale è stato conferito il potere sovrano. Il potere sovrano può essere assoluto o limitato.

Sulla base di quali meccanismi si fonda il potere sovrano???

Max Weber :

primi anni dell’ ‘800, teoria della legittimazione del potere.

3 forme di legittimazione:

1) Tradizionale: legislazione del potere in seguito alla credenza che il titolare del potere sia

il soggetto in terra che veicola il volere di un entità superiore. E’ ambasciatore del potere

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divino. Il popolo segue il sovrano per evitare problemi con il dio. (es. chi domava il fuoco

era considerato un semi-dio)

2) Carismatica: il titolare viene riconosciuto come titolare del potere per la sua forza

personale (es. Giulio Cesare,Carlo Magno, Napoleone,ecc) che convince gli individui a

seguirlo irrazionalmente.

3) Legale-razionale: il potere si legittima sulla base della credenza nel sistema giuridico che

ha creato il potere. Chi è titolare del potere, lo è sulla base di una procedura legale che lo

ha messo in quella posizione (non per forza propria o per potere calato dell’alto).

Obbedisco allo stato perché è frutto di un processo legale.

Io riconosco il sistema giuridico entro il quale il parlamento è collocato perché il parlamento ha

assunto il potere su una base legale.

Lo stato mantiene il potere nonostante muoia il massimo esponente pro tempore (es. re

d’Inghilterra) poiché gliene succede un altro. Lo stato, quindi, prescinde dai singoli individui.

Solo alcune procedure sono in grado di produrre obbedienza perché le persone non sono più

disponibili ad obbedire spontaneamente ad una regola solo perché è legittimata legalmente.

Oggi pensiamo che la norma giuridica debba essere il prodotto del consenso popolare.

L’organizzazione politica di una società moderna si deve basare sul consenso popolare.

Non è importante chi fa le leggi, ma l’importante è che ci siano: il sistema di organizzazione del

potere deve essere inscritto in un sistema di regole il quale deve essere razionalmente prevedibile.

Occorre la legittimazione consensuale.

Come si decide se una norma è degna di essere rispettata solo perché legalizzata???

La creazione di procedure consensuali è il grande problema degli stati moderni.

Per mantenere uno stato c’è bisogno del consenso e non solo della legalità delle azioni compiute

dallo stato.

04/10/11

Il diritto è un’invenzione dello stato moderno.

Il sistema legale razionale funziona sia per un stato autoritario che per una repubblica.

Lo stato fondato sul diritto può essere fondato su tante forme di organizzazione del potere.

Sottoporre il potere al diritto significa riconoscere che il potere deve essere limitato mentre il

potere di chi ha carisma è potenzialmente illimitato.

Il sovrano produce il diritto poi sono i giudici che hanno il compito di farlo rispettare. Quindi i

giudici devono far sottostare anche il sovrano alle sue stesse leggi. Il corpo di giudici che esercita le

leggi limita giuridicamente il potere del sovrano.

Nei giureconsulti inglesi durante il periodo medievale :

1) Gubernaculum: è il potere di produrre diritto

2) Iuris dictio: potere di dire ciò che è diritto (non è il titolare del gubernaculum)

Common Law anglosassone: nasce medioevo, è un insieme di norme basate sul diritto romano

che si rielaborano secondo il giudizio dei tribunali. Sono i giureconsulti a modificare le leggi, non il

re, il quale non può cambiare la legge che lo ha reso re. Da questo consegue che il re non può

decidere chi sarà il suo successore. Solo i giureconsulti possono modificare la legge di

successione). 5

Lo stato si assolutizza ma si sottopone al diritto, che disciplina fortemente le forme di

manifestazione del potere statale.

Stato fa il diritto

Diritto regola stato Stato

regola lo fa il

Diritto

Chi ha il potere pro tempore ha il potere di fare le leggi, quindi ha un potere assoluto. Però c’è il

Common Law che ha il compito di limitare il potere sovrano. C’era la legge naturale a porre limiti

naturali al re.

Es. Re non può espropriare il bosco al conte solo perché egli gli aveva fatto un torto (questo grazie

al Common Law).

Tra il 1500 ed il 1600 non c’è più il re ma c’è lo stato (persona astratta).Il potere dei sovrani del

‘500 era molto meno limitato del potere del re medievale. Avevano la pretesa di essere sovrani

senza limiti. Es. Luigi XIV

Quando si crea lo stato moderno e il potere di fare le norme è in mano ad uno solo si crea un corto

circuito (loop).

Es. I Tudor volevano uno stato fondato sul diritto, ma il diritto deve dire che il re deve avere il

potere di decidere tutto (causa della glorious revolution).

Costituzionalismo

Tematizzazione della limitazione del potere (problema inizio del ‘700): Costituzionalismo.

Il costituzionalismo è una filosofia politica che si afferma tra rivoluzione inglese e francese.

Costituzionalismo moderno: si occupa del problema di limitare il potere dei sovrani.

(Costituzionalismo antico: costituzionalismo delle città greche e romane.)

Come si garantisce la limitazione del potere?

Si garantisce attraverso la Costituzione che viene vista come una norma giuridica che però è più

forte delle altre, infatti viene chiamata Higher Law.

La costituzione risolve il problema del loop.

Secondo lo stato moderno la Costituzione è una norma giuridica vincolante anche per lo stesso

sovrano, il quale non può cambiarla. La costituzione limita tutti i poteri pubblici e non può essere

disciplinata dal potere pubblico.

Come si fa la Costituzione? chi la fa? chi la fa, assume un potere più grande del vero titolare del

potere?

L’abate Seyès scrive “Cos’è il terzo stato?”, opera nella quale teorizza il modo di uscire da questo

ulteriore loop inventando la teoria del potere costituente (è solo uno dei modi per fare una

costituzione). Il potere costituente ha un’estensione infinita ed ha il potere di limitare tutti gli altri

poteri. A sua volta però il potere costituente è limitato perché dopo aver esaurito la sua funzione

si scioglie. Il potere costituente è solo la forma creativa ma dopo aver pubblicato la Costituzione si

esaurisce e non può più essere evocato. Una volta entrata in vigore, la costituzione, non ha

nessuno sopra di sé. Essa diviene il massimo potere vigente (assume un potere indeterminato). Il

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potere costituente può essere incarnato da: un’ assemblea, un esercito, un gruppo di saggi, ecc.

Il potere della costituzione è fatto per durare potenzialmente per sempre. La costituzione non può

contenere al suo interno norme che la facciano dissolvere (non si può autodistruggere)ma al

massimo può essere modificata (ma il corpo che la modifica non è un potere costituente).

Un nuovo sistema costituzionale non nasce mai senza un’azione anticostituzionale. Nessun nuovo

ordinamento costituzionale si produce di diritto ma solo di fatto ( in seguito a rivoluzione e

distruzione della costituzione vecchia). La Costituzione vale per sempre. Non si può creare un

nuovo sistema costituzionale sulla base di quello precedente. Lo stato di diritto si fa attraverso una

disciplina giuridica, ed ogni potere è sottomesso alla Costituzione e può essere modificato solo

attraverso un’azione di forza. Rivoluzione è sempre un atto contro il diritto.

Fonti del diritto

Le regole si dividono in norme:

1) basate su principi

2) dispositive

3) sanzionatorie

Le norme per essere interpretate correttamente vanno implementate con altre norme.

Sistema delle norme: sistema ordinato di regole che sistematizza le norme.

I giuristi devono ricondurre ad ordine il sistema giuridico (perché ad esempio vengono fatte norme

che si contraddicono tra loro). Dovrebbero esserci solo un insieme di norme da applicare in un

unico caso (che seguano il principio di non contraddizione). Concepire il sistema giuridico come

ordinato è garanzia di corretta applicazione delle norme.

Norme sulle norme/ norme sulla produzione di diritto: servono ad ordinare il sistema giuridico,

dicono come e chi può produrre una norma giuridica e quali rapporti devono avere le diverse

norme giuridiche tra loro.

Es. Chi cagiona la morte di un uomo è condannato a 24 anni (questa è la funzione)

Es. Art.72 della costituzione: descrive il procedimento attraverso il quale si approva un legge e non

regola alcun aspetto della vita quotidiana ma regola la creazione di altre norme.

Un sistema giuridico non può esistere senza le norme sulla produzione del diritto (sono lo

scheletro del sistema giuridico).

del diritto:

Norma di produzione

Es. norma dalla quale traiamo una regola: è fonte del diritto l’atto parlamentare di approvazione di

una legge.

Sono fonti del diritto:la legge,un regolamento, la costituzione,ecc. Sono tipi di atti che contengono

norme che indicano comportamenti.

Fonti del diritto:

1) Singola norma che contiene la prescrizione

2) Potere che produce la norma giuridica

3) Tipo astratto/la categoria di norma (regolamento,ecc.)

Il concetto di fonte del diritto è solo descrittivo o anche normativo?

Es. Art.72: Esistono atti che chiamiamo fonti del diritto ma anche che non chiamiamo così: 7

Es. Le sentenze dei giudici anche se sono atti giuridici

Es. Contratti: atto giuridico ma non è fonte di diritto

Come possiamo distinguere le fonti dalle non-fonti?

Non si può definire la fonte come un atto produttivo perché ci sono norme che sono atti produttivi ma non

sono fonti.

05/10/11

Quali sono le caratteristiche che distinguono le fonti giuridiche dalle norme non-fonti?

Le fonti del diritto sono le uniche a produrre effetti normativi (troppo generica).

Es. il contratto produce effetti normativi tra chi lo stipula, ma il contratto non è una fonte del

diritto.

Differenza tra legge e contratto:

la legge ha effetto erga omnes (generale ed astratto per tutti) mentre il contratto vale solo per le

parti coinvolte dallo stesso. Sono fonti del diritto quelli il cui il contenuto permette di constatare

che sono rivolti ad una generalità di soggetti. Recentemente si stanno facendo anche leggi

specifiche quindi anche questa definizione non è valida. La caratteristica materiale dell’astrattezza

e della generalità è saltato, si fanno spesso leggi che costituiscono atti amministrativi.

Hans Kelsen :

massimo esponente della scuola normativistica. E’ l’autore della Dottrina pura del diritto. Per

superare queste aporie decide che: “Sono fonti del diritto tutti gli atti produttivi del diritto”.

Sono tutti fonti del diritto e non si possono distinguere, è solo un problema di gradi. Introduce la

teoria gradualistica del diritto. Si suddividono in gradi:

1: costituzione 2: legge 3: regolamenti 4a: atti amministrativi 4b: contratti 5: sentenze.

Sono in ordine di valore: dal più forte al meno forte. Hanno differenze quantitative non qualitative.

Perché gli effetti degli ultimi sono i più condizionati perché sono condizionati da tutte le fonti che

gli sono gerarchicamente superiori.

Critica a questa teoria: allora è tutta fonte del diritto ed allora non serve definire il termine fonte

del diritto.

Conclusione generale:ci serve a poco saper distinguere cosa è fonte e cosa non lo è.

Dietro ad ogni legge,ecc. c’è una scelta politica (es. punire di più un furto piuttosto che l’evasione

fiscale.) Le fonti del diritto sono espressione di processi di integrazione (decisione) politica.

La legge è l’atto finale di un processo di integrazione politica che ha luogo in parlamento. La legge

introietta dentro di sé quel processo politico che ha dato luogo alla legge. Poteva averne un altro

se i politici avessero adottato una decisione diversa.

Gli atti amministrativi e le sentenze di un giudice non saranno mai atti politici perché gli atti

amministrativi devono rispettare dei parametri ed i giudici devono motivare le loro decisioni.

Le fonti del diritto dal punto di vista dogmatico sono quegli atti definiti come tali da un ‘altra

norma (es. la Costituzione). Questa definizione dogmatica è valida solo all’interno

dell’ordinamento considerato (nel nostro caso parliamo dell’ordinamento italiano). 8

COSTITUZIONE

Statuti regionali leggi decreti legge fonti internazionali decreti legislativi leggi regionali

Tutte queste sono fonti del diritto perché la costituzione le costituisce e le regola. Ognuna di

queste fonti può istituire altre fonti, le quali istituiscono i regolamenti a loro volta. Tutte queste

definizioni sono frutto delle norme di produzione del diritto che ci spiegano come produrre altre

fonti.

Le norme sulla produzione del diritto disciplinano le modalità con cui si fanno le norme.

Dentro ogni categoria di fonte esistono norme che qualifichiamo come norme sulla produzione del

diritto perché ci servono a disciplinare il sistema delle fonti.

Validità, Efficacia ed Effettività

Ogni norma (N) ha una sua norma sulla produzione del diritto (NPD). Questa relazione è definita

validità.

Validità: una norma N è valida quando è conforme alla sua NPD. Tra le due norme si instaura un

rapporto gerarchico. Il rapporto di validità è il fondamento gerarchico del sistema giuridico. Ogni N

ha una sua NPD gerarchicamente superiore.

Ma la Costituzione?

La costituzione non ha una NPD (in realtà esiste ma non è esplicitabile perché altrimenti

diventerebbe a sua volta il potere più alto). Kelsen la chiama norma fondamentale (grundnorm),

che è l’elemento più vicino al divino. Non possiamo dire che la costituzione e le sue norme siano

valide o non valide perché non hanno niente che le possa regolare (sono così e basta).

Il termine legittimità non ha un significato giuridico: è un criterio morale che ha un criterio

soggettivo e non giuridico.

Es. se sono contro la pena di morte, secondo me la costituzione americana è illegittima.

10/10/11

Criterio gerarchico: è il rapporto tra N ed NPD (NPD è gerarchicamente superiore).

La fonte deve essere conforme alla sua fonte sulla produzione, che descrive come quella norma si

produce.

Es. Art.70/71/72 (sono esempi di norme sulla produzione della legge)

Corollario: tutte le norme appartenenti alla costituzione sono sovraordinate alla legge, sia le N che

le NPD. E tutte le leggi sono sovraordinate ai regolamenti (perché la legge è la fonte di produzione

di un regolamento).

La conseguenza in termini di validità è che se le leggi non sono conformi a qualsiasi norma (che sia

N o NPD) della costituzione, la legge è dichiarata invalida.

Il rapporto gerarchico è tra la singola norma ed il tipo (legge,regolamento,costituzione) di cui

quella norma fa parte. 9

La Costituzione non ha una fonte sulla produzione. La costituzione è un atto prodotto sulla base di

una volontà che non è racchiudibile in una fonte del diritto.

Ogni fonte è il processo di un’espressione politica ma le leggi che sono subordinate alla

costituzione sono espressione di una volontà politica ma questa volontà è proceduralizzata

conformemente al diritto. La costituzione rappresenta un limite alle libertà di espressione del

parlamento, ovvero la volontà politica è racchiudibile negli articoli della costituzione.

Ogni processo di produzione normativa è vincolato al rispetto delle norme. E l’unico processo

normativo non sottomesso a nulla è la costituzione perché il potere costituente non è sottoposta o

sottoponibile al diritto (inteso come insieme di norme). Il rapporto di validità c’è solo tra le due

fonti; la costituzione non ha niente sopra di sé e quindi non ha un rapporto di validità. La

costituzione è più o meno conforme ai costumi e al sentimento della società in quel dato

momento (è più legittima o meno).

Kelsen elabora la teoria pura del diritto che prescinde dagli elementi meta-giuridici(elementi che

non concernono il diritto). La norma fondamentale non è una norma giuridica ma ci serve per

pensare all’ordinamento in termini giuridici (per pensare alla costituzione come una fonte del

diritto). Allora agganciamo la costituzione alla norma fondamentale: è valido l’ordinamento

effettivo.

Tutte le volte in cui si constata che una costituzione è effettivamente riconosciuta e rispettata

quella diventa la costituzione che ha la forza normativa per fondare l’intero fondamento giuridico.

Giuridicamente non ci interessa da cosa è portato il cambiamento dalla precedente costituzione, a

noi interessa constatare che in quel momento storico c’è una costituzione vigente. La

caratteristica intrinseca di ogni costituzione è quella di essere obbedita (ai giuristi non interessano

i fatti che hanno determinato la nascita della nuova costituzione perché non hanno valore in

campo di diritto).

La costituzione è un atto normativo, ma non perché si fonda su un altro atto normativo ma perché

noi gli abbiamo attribuito quell’utilizzo. L’instaurazione di un costituzione è sempre rivoluzionario

ed è sempre frutto di un fatto e non del diritto. Non esiste una costituzione fondata su un’altra

costituzione perché altrimenti la prima costituzione sarebbe la NPD della seconda costituzione. Le

leggi di revisione costituzionale sono sottoposte alle norme della costituzione. Non possono però

fare una nuova costituzione (secondo l’attuale costituzione) ma solo modificarne delle singole

norme.

Quando si decide quando avviene una rivoluzione e quando si instaura un nuovo sistema?

Quando in una società c’è una obbedienza media effettiva al nuovo ordinamento (non si vede ex

ante ma ex post). Prima si promulga una costituzione e poi si vede se funziona. (Sono state poche

quelle che si sono confermate.)

Es. Statuto Albertino dal 1861 al 1944 (formalmente) perché viene modificato dalle leggi

fascistissime. Ma modificandolo lo violano.

Non ci sono relazioni giuridiche tra costituzione e fatti che portano alla sua promulgazione.

(efficacia è diversa dalla validità)

Efficacia: è l’idoneità di una norma giuridica a produrre gli effetti ad essa assegnati

dall’ordinamento. 10

Consideriamo una legge. L’efficacia delle legge è l’idoneità di produrre gli effetti propri della legge.

Inizia a produrre gli effetti quando entra in vigore. La fase dell’integrazione dell’efficacia di quella

fonte è la fase precedente alla sua pubblicazione sulla gazzetta officiale. Diventa efficace dopo

essere stata approvata dal parlamento, e dopo essere stata promulgata dal presidente della

repubblica e dopo essere stata pubblicata sulla gazzetta. Una legge approvata ma non promulgata

o pubblicata non è idonea a produrre i suoi effetti.

L’efficacia è diversa dall’effettività.

Es. Legge che impone di indossare le cinture di sicurezza. E’ efficace ma non è del tutto effettiva.

Effettività: è la concreta disponibilità dei destinatari di aderire a quella norma. E’ la capacità di

produrre effetti concreti.

Una norma è valida se conforme alla sua NPD. Una norma è efficace se viene approvata dal

parlamento ed è idonea a produrre i suoi effetti. Ci sono norme che non rispettano le norme a lei

superiori e che possono diventare efficaci. Ci sono norme che decidono chi è che può eliminare le

norme non valide dopo la loro promulgazione. Una legge che viola le norme costituzionali è

anticostituzionale, e dopo essere stata dichiarata come tale, viene annullata. Una legge per essere

efficace deve essere applicabile.

Se una legge è anticostituzionale e questa legge è efficace è allo stesso tempo effettiva? I giudici

rimandano alla corte costituzionale, che deciderà se è incostituzionale o no. I privati ritenendo una

norma incostituzionale possono violarla a loro rischio. Per non essere sanzionati il giudice deve

elevare la questione alla corte costituzionale che decide se dichiararla come anti-costituzionale.

11/10/11

L’ordine giuridico è un sistema ordinato di norme strutturato in forma gerarchica

Caratteristiche principali dell’ordine giuridico:

Completezza

1) :

l’ordine giuridico è completo? Il diritto risponde a tutte le domande?

Ci sono due possibili risposte:

A) Tutto ciò che non è disciplinato dal diritto non ha importanza, viene lasciata libertà

d’azione su certi ambiti

B) Certi aspetti della vita non sono regolati solo perché il nessuno ci ha ancora pensato, ma

hanno comunque bisogno di essere disciplinati.

Nel caso B parliamo di lacune che possono essere proprie o improprie.

Proprie: è una concessione volontaria di libertà da parte dell’ordinamento giuridico

Improprie: spazi vuoti che possono essere colmati dall’ordinamento giuridico attraverso

meccanismi previsti dallo stesso ordinamento.

Es. il diritto civile disciplina una serie di forme di esercizio dell’autonomia privata che chiamiamo

contratti. Poniamo che due persone stipulino un contratto legale ma non previsto tra i contratti

standard regolati dalla legge.(non sono vietati ma sono diversi dai contratti che la legge regola) In

questo caso abbiamo una lacuna perché il codice civile non ha previsto quel tipo di contratto. 11

C’è quindi una libertà illimitata da parte degli individui di disciplinare come vogliono i loro

rapporti? No, perché la legge offre una serie di norme, che non si riferiscono esattamente a quel

caso, ma che possono essere applicate a quel rapporto per analogia.

Analogia: strumento giuridico che serve a colmare le lacune improprie.

L’analogia funziona tra situazioni simili. Questo avviene a causa di una norma che consente

l’analogia.

L’Art.12 delle disposizioni preliminari del codice civile. Questa norma è estremamente importante.

“….Se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo le

disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora in dubbio, si

decide secondo i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato.”

L’ordinamento è completo perché ciò che non è regolato si colma con l’analogia. Se il caso

rimanesse ancora insoluto esiste una serie di principi generali che si possono applicare per i casi

dubbi. Il fatto che sia completo non significa che non ci siano lacune ma significa che con

l’analogia, queste possono essere colmate. Se non ci sono soluzioni analoghe si ha un problema di

inlevanza giuridica che segue un principio: il giudice non può mai astenersi dal prendere una

decisione.

Il giudice può decidere di risolvere una lacuna applicando la norma, l’analogia o la norma generale

esclusiva.

Norma generale esclusiva: tutto ciò che non è regolato dal diritto fa parte della libertà

dell’individuo. L’attributo della completezza è dato dalla somma di completezza dell’ordinamento

giuridico, analogia e norma generale esclusive.

 

Lacune improprie analogia Lacune proprie norma generale esclusiva

Se l’ordinamento è ridotto la norma generale esclusiva opererà moltissimo mentre se

l’ordinamento è ampio la norma generale esclusiva sarà usata pochissimo. Il principio di

completezza vale comunque perché deve garantire la certezza delle azioni giuridiche (possiamo

colmare qualsiasi lacuna utilizzando i 3 metodi appena detti).

Questo da un potere enorme all’interprete perciò in diverse materie il sistema giuridico vieta

l’analogia (es. ambito penale) perché lascia troppa libertà di interpretazione.

Il codice penale non considera come furti l’impossessamento di un bene immobile.

Es. Se un soggetto devia il corso di un ruscello senza avere i permessi non si tratta comunque di

furto perché il ruscello è un bene immobile.

In tutte le materie in cui c’è il divieto di analogia esistono lacune improprie.

La seconda caratteristica dell’ordinamento giudiziario è la Coerenza.

Coerenza

2) :

all’interno del sistema giuridico non ci sono contraddizioni. La coerenza serve per garantire la

sicurezza.

Le Antinomie

:

Antinomia è un sinonimo di contraddizione. Si ha un’antinomia nel caso in cui uno stesso fatto sia

regolato da due norme che dicono due cose opposte. Le antinomie sono presenti in principio ma

poi l’ordinamento giuridico deve avere i mezzi per risolverle.

Esistono 3 tipi di antinomia: 12

1° tipo di antinomia: si verifica tra due norme di livello gerarchico diverso. Viene risolta attraverso

la scelta della norma più adatta al caso da risolvere. Si usa il criterio gerarchico: le norme

subordinate devono essere concordi con le norme gerarchicamente superiori.

Es. Antinomia tra una legge ed una norma costituzionale. Vince la norma costituzionale perché è

sovraordinata alla legge.

2° tipo di antinomia: si verificata tra due norme dello stesso livello gerarchico (anche se di due tipi

diversi). Non è possibile applicare il criterio gerarchico.

3° tipo di antinomia: si verifica tra due norme che non sono né dello stesso tipo, né dello stesso

livello, ma si verifica tra norme che non sono ordinate dallo stesso sistema gerarchico.

Criteri per la risoluzione delle antinomie.

Ci sono 3 metodi per risolvere le antinomie: il criterio della lex posterior, il criterio gerarchico, il

criterio di competenza. Tutti questi criteri servono per far rispettare la coerenza della costituzione.

1) Criterio della Lex Posterior:

si applica la legge più recente tra le quali si è creata un’antinomia. Serve a risolvere le

antinomie tra due norme dello stesso tipo o della stessa forza.

Es. la legge A e la legge B regolano lo stesso caso in due modi diversi allora si applica la

legge più recente.

La parte della legge più vecchia viene abrogata e viene sostituita dalla legge più recente

Es. l’Art. 17 comma 13 sostituisce l’Art. 34 comma 6.

12/10/11

Abrogazione

vi sono 3 tipi di abrogazione:

2 e 3 sono messe nello stesso gruppo perché sono soggette interpretazioni intellettuali.

A) Espressa: si verifica quando una norma dichiara l’avvenuta abrogazione di una norma

precedente (o parte di esse) attraverso esplicita indicazione della norma abrogata. La

norma abrogatrice deve appartenere allo stesso tipo di quella da abrogare. (è raro) Es. è

abrogata la legge 26 del ’90

B) Tacita: non è espressa in modo esplicito ma deve essere rilevata dall’interprete.

L’interprete ricostruisce la successione delle norme nel tempo applicando la più recente. Il

compito dell’interprete è difficile perché le norme sono eterogenee (magari la norma che

abroga un'altra norma è in una legge che non c’entra nulla con la norma da abrogare).

L’abrogazione tacita è soggetta ad interpretazione (per qualche interprete una norma può

essere abrogata mentre per un altro la stessa norma non lo è).

C) Implicita: è un’operazione svolta dall’interprete ma che non confronta due norme

specifiche ma due complessi normativi . Fa prevalere l’intero complesso normativo più

recente su quello più antico. L’interprete può ritenere che tutte le norme che si riferivano a

quella materia possano essere abrogate.

Es. 1989 nuovo codice procedura penale sostituisce il codice del 1930. Quello nuovo non ha

esplicitamente dichiarato abrogato quello vecchio ma questo è implicitamente abrogato (anche le

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vecchie norme che non andavano contro il codice nuovo). Quello vecchio è stato abrogato perché è

stata fatta una sistematica ridisciplina di quella materia.

Se viene scritto “sono da considerarsi abrogate tutte le norme che vanno contro quelle espresse in

questa norma” lo fanno perché non sanno quali sono le norme da abrogare (questa non è

un’abrogazione espressa perché non è specificato quali siano queste norme).

ALCUNI LIBRI DICONO CHE L’ABROGAZIONE Può ESSERE ANCHE TRA NORME DI GRUPPI DIVERSI

PURCHE’ QUELLA Più RECENTE SIA GERARCHICAMENTE SUPERIORE (GROSSO DICE

NOOOOOOO!!!!!) E’ sbagliato perché la corte costituzionale nella sua sentenza numero 1 abroga

una legge fascista. Se non fosse stata specificatamente annullata, e fosse stato scritto che erano

abrogate tutte le leggi che andavano contro la costituzione, quella norma sarebbe stata sottoposta

ad interpretazione e dato che l’interpretazione la fanno i giudici ed i giudici erano nati sotto il

fascismo l’avrebbero considerata non abrogata. Allora la costituzione ha annullato le specifiche

leggi.

Abrogazione: vale tra fonti dello stesso tipo e della stessa forza. La norma abrogata può essere

applicata se il fatto si è svolto nel periodo di validità della norma abrogata. La regola generale ha

effetto solo nel futuro. Viene fatta tra due norme generali.

Annullamento

Annullamento: vale solo tra norme di due livelli gerarchici diversi. Cancella completamente una

norma la quale non può essere applicata nemmeno per i fatti avvenuti quando la norma era in

vigore.

Es. norma A contenuta in legge 1990, norma B contenuta in legge 2001. Nel 2003 un giudice deve

giudicare un fatto che si è verificato nel ’95: in linea di principio si applica quella del 1990 (l’effetto

abrogativo si produce soltanto dalla data di abrogazione della legge. L’abrogazione circoscrive nel

tempo l’efficacia della legge abrogata) Chi deve applicare la norma deve valutare il momento in

cui si è verificato il fatto.

Noi stiamo parlando di fonti della stessa forza: sono fonti alle quali la loro FPD attribuisce la stessa

forza.

Retroattività

Per l’abrogazione c’è un’eccezione: la retroattività. Un norma retroattiva si applica a fatti che sono

avvenuti prima della sua emanazione (nella pratica l’abrogazione retroattiva e l’annullamento

sono la stessa cosa). L’abrogazione però non dichiara invalida una norma precedente( ma la

dichiara superata) mentre l’annullamento dichiara la norma invalida.

Il problema è capire qual è lo spazio della retroattività e come si capisce che una norma è

retroattiva?

Non dovrebbero esserci mai norme retroattive perché sono una minaccia alla certezza del diritto.

Il principio di irretroattività(divieta la retroattività) non è un principio costituzionale. Il nostro

ordinamento affronta il problema nell’art.11 delle preleggi del codice civile.

IMPORTANTE:

L’art.11 dice che le leggi retroattive sono vietate. Hanno effetto solo per l’avvenire.

1942:è vietata la retroattività delle leggi.

Se nel 2011 viene fatta una legge retroattiva . C’è un antinomia ma per il principio di lex posterior

vale la legge del 2011. In questo caso la legge del 2011 non abroga la norma del ’42 ma la deroga

14

(vale solo per la singola legge. Il principio dell’irretroattività vale per tutte le altre leggi).

Il principio di irretroattività può essere derogato solo da una legge di grado pari ma NON da una

gerarchicamente inferiore. (se una norma subordinata alla legge di irretroattività è dichiarata

retroattiva viene dichiarata invalida).

Principio di specialità: è un principio che si applica solo per una particolare norma che fa eccezione

alla norma generale.

Es. c’è una norma generale che dice che l’iva è del 21% su tutti i prodotti. Un’altra legge dice che il

pane ha l’iva al 5%. Questa del pane non è sullo stesso livello dell’altra. E’ un esempio di deroga.

Deroga

Deroga: La deroga avviene tra una norma generale ed una norma speciale. Sono regolate da

principio di specialità.

Se non ci fosse l’art 11 delle preleggi ogni legge dovrebbe specificare che non è retroattiva. Invece

,dato che esiste l’art.11, è la legge che è retroattiva a doverlo specificare.

L’art. 25 comma 2 della costituzione dice che “nessuno può essere punito per una legge che non

sia entrata in vigore prima dell’atto commesso.”

Punito=ci riferiamo alla legge penale che si occupa dei reati e delle pene.

Prima dell’atto commesso= principio di irretroattività (esegesi= interpretazione)Vale solamente

per le leggi che descrivono nuovi reati e nuove pene.

Vale anche il principio contrario: la legge penale favorevole (legge che rende più lieve il

trattamento di un certo fatto, per es. abolisce una reato) è automaticamente ed

obbligatoriamente retroattiva.

Es. Per un reato compiuto nel ’90 abrogato nel 2001 non posso essere punito.

Riserva di legge: quando la costituzione dice che nessuno può essere punito in forza della legge.

Non si possono inserire norme penali con fonti diverse dalla legge. Tutte le norme penali devono

essere contenute in una legge (non possono essere contenute in sub-leggi). La costituzione vincola

la retroattività delle norme che prevedono una sanzione penale (perché devo sapere in anticipo

quali sono le pene nelle quali incorro in caso di violazione della legge).

17/10/11

Criteri per risolvere le antinomie quello che si adotta per norme dello stesso tipo è quello della lex

posterior. Il problema è che un ordinamento giuridico non è composto solo da norme aventi la

stessa forza. Bisogna individuare altri criteri per norme non dello stesso tipo o della stessa forza:

2) Criterio Gerarchico

:

è il criterio in base al quale la norma superiore prevale sulla norma inferiore

(gerarchicamente subordinata), questo significa che qualora le due norme che devono

essere confrontate sono norme non dello stesso tipo, occorrerà prima valutare se le due

norme sono gerarchicamente ordinate tra loro, se così fosse vince la norma sovraordinata

anche se la legge subordinata è più recente.

Perché bisogna preferire la norma più elevata di grado? Art.134 costituzione: “La corte

costituzionale giudica sulle controversie relative alla legittimità costituzionale delle leggi e degli

atti aventi forza di legge.”. Significa che la costituzione ci dice che le leggi devono essere conformi

alla costituzione stessa. La corte costituzionale deve risolvere gli scontri tra costituzione e leggi. La

costituzione prevale sulle leggi. 15

Allo stesso modo l’art 4 delle leggi preliminari del codice civile ci indica le “i regolamenti non

possono contenere norme contrarie alle disposizione di leggi.”. La legge prevale sui regolamenti.

Non c’è il problema della deroga perché per esempio il regolamento è inferiore alla legge e non

può auto-derogarsi.

Il rapporto gerarchico si instaura per quelle fonti per le quali una serie di norme qualificano quel

rapporto come gerarchico. Il rapporto che si instaura tra uno statuto regionale ed una legge

regionale si fonda sull’art 123 della costituzione. Da questo articolo capiamo che la norma

regionale è subordinata alla norma statale. Il principio gerarchico è un principio che pervade

l’ordinamento ma si attiva solo se c’è una norma di diritto positivo che espressamente lo dice. Il

principio della lex posterior è immanente, non c’è bisogno che venga segnalato mentre il principio

gerarchico deve essere qualificato positivamente.

Dal momento che nel caso della gerarchia è una singola fonte che stabilisce se c’è il rapporto

gerarchico è attraverso l’applicazione di quella fonte che noi ricaviamo quali sono i rimedi nel caso

di antinomia tra due fonti di cui una è gerarchicamente subordinata all’altra.

Se due norme gerarchicamente ordinate creano un’antinomia: Art.136.

Es. una norma di legge e una norma costituzionale sono in contrasto: deve prevalere la legge

costituzionale. Prevale grazie al diritto positivo, grazie alla sentenza della corte costituzionale che

annulla la fonte gerarchicamente subordinata per violazione della fonte gerarchicamente

sovraordinata.

Se c’è un’antinomia tra una legge ed un regolamento?? Art. Il giudice amministrativo può

annullare gli atti amministrativi (es regolamenti) in contrasto con leggi. Il regolamento può essere

annullato ma in alcune circostanze non può essere annullato: il giudice ordinario è autorizzato a

disapplicare un atto amministrativo in contrasto con la legge qualora questo abbia violato un

diritto soggettivo. In quest’ultimo caso la soluzione non è più l’annullamento ma la disapplicazione

della legge.

Talvolta l’antinomia potrebbe essere solo apparente: sapendo che la costituzione è sempre

sovraordinata alla legge e sapendo che la legge lo è rispetto il regolamento prima di tirare in

campo la corte costituzionale bisogna cercare di capire se è l’antinomia è apparente o se la norma

subordinata non possa essere interpretata in modo da renderla valida per la norma

gerarchicamente sovraordinata. Bisogna vedere se l’antinomia può essere adattata attraverso

l’interpretazione e se può diventare conforme alla sua norma gerarchicamente superiore.

Nel caso di violazione della legge da parte di un regolamento ci sono 2 soluzione: annullamento o

disapplicazione. Differenza fondamentale: Annullamento opera erga omnes mentre la

disapplicazione opera solo inter partes.

Es. L’atto amministrativo che ha privato 2000 soldati dalla pensione è stato disapplicato per tutti

quelli cha hanno fatto causa mentre per quelli che non hanno fatto causa è ancora valida.

Forme di manifestazione del diritto gerarchico.

COSTITUZIONE

Principio di costituzionalità

LEGGE 16

Principio di legalità

REGOLAMENTO

Sono due: il principio di costituzionalità che è il rapporto che lega la costituzione alle leggi, ed il

principio di legalità che lega le leggi al regolamenti.

Vediamo prima la relazione tra legge e regolamento perché è antecedente nel tempo rispetto alla

rapporto che c’è tra costituzione e legge.

1) Principio di legalità

Il principio di legalità: nasce nell’ ‘800 per sancire la supremazia della legge (parlamento) sul

governo. I parlamenti acquisiscono la garanzia che i governi non potranno adottare atti in

contrasto con la volontà del parlamento. Nel ‘800 i governi erano i re. Es in Inghilterra la camera

dei comuni rivendicano dal re delle garanzie, e chiedono che la propria volontà non possa essere

messa in discussione dalla volontà del re. Il principio di legalità è il principio secondo il quale la

volontà del parlamento non possa essere modificata dal re e che in caso di contrasto tra norme del

re e parlamentari si abbia la supremazia delle leggi parlamentari. E’ chi fa la legge che decide fin

dove spingersi nel legiferare per lasciare più o meno spazio al regolamento.

Legge: fatta dal parlamento. Regolamento: fatto dal governo.

Dal punto di vista formale la supremazia del parlamento sul re corrisponde a supremazia della

legge sul regolamento.

Forme di manifestazione del principio di legalità:

1)Come preferenza di legge: la legge viene preferita rispetto agli atti di provvedimento esecutivo.

Tutto questo vale a condizione che ci sia una legge. Il principio di legalità serve per limitare il

potere del re. Se non c’è una legge (se il parlamento non è interessato a limitare il re) vale la

libertà del regolamento.

Nella forma di governo parlamentare presuppone che non soltanto prevalga la legge sugli atti del

potere esecutivo, ma che la volontà del governo sia sempre subordinata alla volontà del

parlamento. Rapporto di sottomissione del governo al parlamento. La forma di governo

parlamentare è monistica (come oggi) e non dualistica (come le forme di stato liberale dell’’800).

Sul piano delle fonti c’è una conseguenza importante:

2)legalità in senso formale: il governo non può adottare atti normativi autonomi, neanche se non

c’è una legge. Questo perché il governo è sottomesso al parlamento (è detto potere esecutivo

perché fa quello che dice il parlamento). Per agire il governo deve aspettare che ci sia una legge in

tale senso. La legge deve regolamentare ogni forma di potere. E’ invalido il regolamento adottato

senza base legale (non è un’antinomia perché c’è solo una norma: quella del governo.ma se non

c’è la legge che regola quel regolamento non è comunque valida). Autorizzi il governo ad

approvare quel regolamento, il regolamento è invalido anche se non va contro nulla, è invalido

solo per il fatto di non essere regolato dalla legge. Il regolamento deve avere una base legale.

Questa legge che autorizza il regolamento basta che si limiti ad autorizzarlo o deve anche dire

quali devono essere i contenuti che caratterizzano quel governo? 17

Ovviamente non si limita ad autorizzare il regolamento ma stabilisce anche le modalità concrete

con le quali il regolamento dovrà essere scritto.

3)legalità in senso sostanziale: la legge dovrà autorizzare il regolamento del governo ma dovrà

anche dirgli come farlo. Limita la discrezionalità del governo.

Nel nostro ordinamento costituzionale esiste questa totale libertà per il governo? No, ma qual è

l’equilibrio che si può raggiungere? Per rispondere bisogna affrontare la questione della riserva di

legge.

Riserva di legge

Riserva di legge: si ha riserva di legge tutte le volte in cui la costituzione stabilisce che una materia

debba essere obbligatoriamente disciplinata con legge. Non potrà essere disciplinata se non dalla

legge. La riserva di legge vincola la disciplina di una certa materia all’esercizio di un’attività

legislativa riservando quella materia ad una legge. Non può essere una legge a stabilire una riserva

di legge perché solo una fonte gerarchicamente superiore può regolare fonti gerarchicamente

inferiori. Una legge che non rispettano questo sono leggi incostituzionali. I libri dicono che la

riserva di legge impedisce al potere esecutivo di disciplinare una materia perché dovrà essere

disciplinata dal parlamento, quindi è un vincolo al potere esecutivo. E’ una definizione non

completa perché prima di essere un limite al governo la riserva di legge è un limite al parlamento

perché gli viene imposto di regolare quelle materie e non ha la possibilità di delegare questo

compito al potere esecutivo. La riserva di legge è un limite all’esercizio della discrezionalità

legislativa. Il principio di legalità in senso formale ci dice che il legislatore legifera su quello che

vuole e quanto vuole, la riserva di legge dice che in determinati ambiti non c’è perché i il

parlamento è regolato dalla costituzione a legiferare in certi ambiti. Questo principio si concreta,

per esempio, nell’ Art. 10 comma 2:” la condizione dello straniero è regolata dalla legge”, significa

che la condizione dello straniero non può essere regolata dal regolamento ma solo dalla legge.

Ci sono due modi per classificare le riserve di legge, si divide in 2 categorie:

1) Assolute: significa che quella materia potrà essere disciplinata solo dalla legge con esclusione di

qualsiasi altra fonte.

2) Relative: La costituzione impone una disciplina generale della materia da parte della legge. ma

poi consente alla legge di lasciare la disciplina di dettaglio che dovrebbe essere disciplinata dalla

legge. La legge può lasciare la disciplina di dettaglio al regolamento. Questo è il principio di legge

in senso sostanziale cioè la legge che disciplina gli aspetti generali ma delega gli aspetti più

specifici al regolamento.

Se non c’è riserva di legge né assoluta né relativa allora quella materia può essere:

a) disciplinata interamente dalla legge.

b) disciplinata dalla legge nei suoi principi e poi disciplinata dal governo per la disciplina di

dettaglio.

c) la legge può interamente devolverla alla disciplina del regolamento.

18/10/11

3) Assenza di riserva: nelle materie non coperte da riserva di legge il parlamento può fare le due

cose precedenti o attribuire al governo tutto il potere di adottare regolamenti. 18

Quando una riserva di legge è assoluta o relativa? Lo decide l’interprete! ma sulla base di quale

criterio? Dipende dalla forza di come è espressa la forma nell’articolo.

La ratio della riserva di legge è duplice:

1) Garantista: si intendo coperte da riserva di legge tutte quelle materie che riguardano i diritti dei

cittadini che devono essere garantiti dall’esercizio arbitrario del potere. Le riserve di legge sono

state inventate per limitare l’abuso del potere sui diritti individuali. Tutte le volte in cui si pone il

problema di limitare un diritto fondamentale, quella riserva deve essere considerata assoluta.

Tutte le riserve in materia di libertà fondamentali dei cittadini siano riserve assolute.

2) Democratica: la costituzione ritiene la legge più titolata per decidere rispetto al governo perché

il parlamento è espressione della volontà generale. La riserva di legge è un’espressione del volere

democratico. La ratio democratica impone che su certe materie particolarmente delicate possa

intervenire solo la legge. Per esempio le leggi elettorali.

La combinazione tra 1 e 2 porta a qualificare come importantissime determinate riserve ritenute

qualificanti ed invece porta i giuristi a ritenere relative altre riserve meno importanti. Alla fine è

alla corte costituzionale e determinare se una riserve è assoluta o relativa.

Ci sono dei principi generali: Tutte le riserve in materia di reati e pene sono assolute, ecc. (i diritti

fondamentali).

In materia di imposizione fiscale sia il parlamento che il governo possono disciplinare.

Delegificazione

Questo sistema di tre punti vale quando si parte da zero, non è quasi mai cos’ perché noi partiamo

già da basi. Se una materia (anche se non coperta da riserva di legge) è già disciplinata dai dettagli

da una legge dovrà continuare ad essere disciplinata nei dettagli da una legge finché questa non

sarà abrogata. Questa è la delegificazione.

2) Principio di costituzionalità

Principio di costituzionalità: è più recente rispetto all’idea di parlamento rispetto al governo.

Questo principio pone la supremazia della costituzione. Insieme a questo principio in genere si

istituisce un giudice col compito di annullare gli atti incostituzionali. La costituzione è superiore

rispetto a tutte le altre fonti del diritto. Il rapporto tra costituzione e legge è diretto. (la legge era

ed è chiamata fonte primaria perché prima della costituzione, la legge era il potere più alto)

implica invalidità di tutte le norme sub-sostituzionali che le vanno contro. Costituisce un limite

all’esercizio del potere legislativo. Se la costituzione limita la legge limita anche chi parla in nome

del popolo (parlamento). Il principio di costituzionalità ci dice che anche il potere del popolo che si

manifesta in parlamento è limitata.

Art.1 costituzione: è il comma 2 il nucleo di questo articolo. Il popolo esercita la sua volontà

attraverso il parlamento che lo esercita attraverso le forme ed i limiti previsti dalla costituzione.

Principio di preferenza della costituzione: se c’è una norma costituzionale questa prevale su

qualsiasi altra fonte in contrasto con essa.

Per tutti gli oggetti di cui la costituzione non si occupa, viene lasciato libero spazio al parlamento e

poi al governo. Il rapporto tra legge e costituzione è fisso (non è come quello tra legge e

regolamento).

Se la costituzione non ha disciplinato una data materia, questa può essere disciplinata dalla legge

senza che la costituzione venga modificata appositamente per quell’ambito. (la costituzione

19

autorizza formalmente il legislatore a disciplinare quella materia come vuole, ovviamene

rispettando i limiti della costituzione). L’attività legislativa è libera finché non incontra i limiti posti

dalla costituzione, i quali sono solo limiti esterni perché ogni governo può decidere che politica

portare avanti finché non si violano i limiti della costituzione.

Il principio di costituzionalità non esiste in senso formale né in senso sostanziale . Esistono

specifiche riserve di legge costituzionali.

Legge di revisione costituzionale

La legge di revisione costituzionale è una legge approvata attraverso un procedimento

particolare. Questo procedimento è il procedimento previsto appositamente per la revisione della

costituzione e previsto dall’art. 138 della costituzione. Con la legge costituzionale si possono

approvare altre leggi costituzionali (simili alla legge di revisione costituzionale) e di revisione

costituzionale. Certe materie possono essere disciplinate solo da leggi di revisione costituzionale e

non dalle leggi normali.

Es. Art. 137 della costituzione: “Una legge costituzionale stabilisce le condizioni, le forme termini

di proponibilità dei giudizi di legittimità costituzionale e le garanzie di indipendenza dei giudici

della corte.”. Regola come si attiva un procedimento che renderà invalida una legge.

Art.71 1° comma: “L’iniziativa delle leggi appartiene al governo, a ciascun membro delle camere ed

agli organi ed enti ai quali sia conferita da legge costituzionale.”

Questo significa che il legislatore ordinario non può riconoscere ad ulteriori soggetti il diritto di

iniziativa di un progetto di legge. Oggi gli organi esterni che possono farlo sono solo i consigli

regionali e lo CNEL (consiglio nazionale dell’economia e del lavoro).

Quello che si è detto vale per tutte le fonti primarie, ovvero tutte le fonti che sono direttamente

sottoposte alla costituzione: leggi.

Fonti secondarie: regolamenti.

Se un regolamento è in contrasto con la costituzione sarebbe invalido. Ma se un regolamento è in

contrasto con la costituzione viene definito invalido. Se un regolamento è in contrasto con la

costituzione i casi sono due: o il regolamento è difforme dalla legge che lo ha autorizzato oppure è

invalido ma è in accordo con la legge ma sarebbe la legge ad essere dichiarata incostituzionale.

TORNIAMO AI CRITERI DI RISOLUZIONE DELLE ANTINOMIE:

1) Criterio della lex posterior

2) Criterio gerarchico

Criterio di competenza

3)

C’è un rapporto gerarchico tra la costituzione e tutti questi. Se ci fosse un’ antinomia tra

regolamenti regionali e regolamenti anti-trust ci sarebbe un rapporto di competenza e varrebbe il

criterio di competenza.

Criterio di competenza: Per riconoscere il principio di competenza bisogna risalire ad alla prima

fonte gerarchicamente sovraordinata ad entrambe in grado di stabilire quali delle due era

destinata a disciplinare quell’oggetto. 20

Il contrasto di competenza ha come conseguenza una antinomia che si può risolvere attraverso il

criterio gerarchico.

Albero gerarchico: COSTITUZIONE

LEGGI COSTITUZIONALI

LEGGE/DECRETO LEGISLATIVO REGOLAMENTI PARLAMENTARI LEGGI REGIONALI

REGOLAMENTI GOVERNATIVI REGOL. ANTI-TRUST REGOLAMENTI REGIONALI

19/10/11

Quando si pone nell’ordinamento di trovare un altro criterio suppletivo ai primi due

(competenza)? Quando gli ordinamenti si complicano, quando le funzioni dello stato si

moltiplicano, quando si manifesta la crisi di stato centralizzato ed infine quando va in crisi la forma

nazionale dello stato ed acquisiscono importanza elementi che hanno un’origine sovrastatale.

Ovviamente se aumentano le fonti produttrici del diritto aumentano anche i rischi che si creino

delle antinomie. Allora si introduce il concetto di fonte competente. Il criterio di competenza

potrebbe essere riconducibile al criterio gerarchico. L’operare del criterio della competenza

presuppone il criterio gerarchico. Una volta riconosciuta la fonte competente non è automatico

che la norma incompetente violi la norma competente, si dice che questa norma viola la norma

gerarchicamente superiore. L’invalidità della norma incompetente non è il frutto di una relazione

diretta tra sé stessa e la norma competente ma è il frutto di una violazione del criterio gerarchico.

Es. 117 comma 2 costituzione: lo stato ha legislazione esclusiva nelle seguenti materie…. Questa

norma definisce quali sono le materie in cui è competente solo lo stato e qualsiasi norma prodotta

da altri soggetti sarebbe considerata incompetente. Una legge regionale che decide di regolare

una materia di competenza statale è invalida perché viola la costituzione ma viene comunque

definita incompetente.

La sanzione è tipica del criterio gerarchico ma comunque i due tipi di criteri devono rimanere

distinti tra loro. Questo criterio è quello utilizzato più frequentemente perché il sistema delle

fonte si è complicato.

QUI ABBIAMO FINITO I CRITERI DELLA RISOLUZIONE DELLE ANTINOMIE.

L’interpretazione.

Torniamo all’interpretazione.

Quando parliamo di criteri sulla risoluzione delle antinomie partiamo dal raffronto tra le norme

che sono il risultato dell’interpretazione di una disposizione.

Per andare dalla disposizione alla norma bisogna usare l’interpretazione. L’interpretazione

essendo un fenomeno connaturato al pensiero è propria di ogni essere umano. Dal punto di vista

astratto l’interpretazione è un fenomeno libero (ognuno può dare il proprio valore ad un

enunciato). Anomia: chiunque può dare un significato ad una disposizione si crea un problema di

certezza del diritto, si creano tutte norme una diversa dall’altra. Alla fine l’interpretazione è il

problema centrale. Bisogna creare delle griglie per rendere meno problematica e più probabile 21

un’interpretazione la quale deve essere sottoposta ad un insieme di regole. Queste regole sono i

canoni interpretativi. L’interpretazione delle norme giuridiche è sempre sorretta da un onere di

interpretazione: il significato che si da deve essere sempre motivato.

Metodi per limitare le interpretazioni di una norma.

Un grande filtro è dato dalle motivazioni che non reggono. Questo è un primo modo per limitare il

numero delle interpretazioni. Ma rimangono molte interpretazioni ancora.

Ci sono tre casi principali:

1) Dalla stessa disposizione si possono trarre n norme tutte compatibili tra loro.

Es “Chiunque cagione la morte di un uomo subisce una pena non inferiore ad anni 24.”

n1:morte bambino n2:morte donna n3: morte uomo

Norma 1

Disposizione Norma 2

Norma 3

2) Una stessa norma può essere tratta da due o più disposizioni diverse (combinati disposti).

Es. la norma in virtù della quale ho ucciso un uomo e vengo condannato alla reclusione è il frutto

di almeno due disposizioni: una è quella vista prima sull’omicidio e l’altra è quella che definisce la

reclusione.

La conclusione è il frutto del combinato disposto di due disposizioni.

Disposizione 1 Norma 1

Norma 2

Disposizione 2 Norma 3

3) Da una o più disposizioni si possono tratte una n1 n2 n3 ma vale solo una di queste disposizioni.

(n1 o n2 o n3). L’incompatibilità si verifica solo nell’interpretazione. In questo caso dalla stessa

disposizione si traggono più interpretazioni, le quali sono incompatibili tra loro.

Norma 1 (se applico n1 non posso applicare n2 ed n3)

Disposizione Norma 2

Norma 3

Interpretazione della legge.

L’incompatibilità tra le norme genera incertezza. Alla fine ciò che contano sono le opinioni:

vengono applicate le opinioni più diffuse che vengono motivate con argomentazioni più

convincenti. (es . l’aborto è omicidio o no?). L’argomentazione provoca consenso o meno,

l’obbiettivo è ottenerne il più possibile. Due giudici possono valutare in modo diverso lo stesso

caso.

Viviamo nell’anomia(assenza di certezza della norma)???

No perché nel corso del tempo sono stati elaborati una serie di canoni/criteri che cercano in

qualche modo di rendere prevedibili i meccanismi che portano all’interpretazione, e quindi

rendere prevedibile il risultato. 22

Data una disposizione le modalità per interpretarle sono regolate dall’

Art. 12 preleggi: riguarda l’interpretazione della legge(come se fosse scritto delle interpretazioni

giuridiche: “Nell’applicare la legge non si può attribuire ad essa altro senso che quello fatto palese

dal significato delle parole secondo la connessione di esse e secondo l’intenzione del legislatore.”.

Non si può attribuire alla legge un senso staccato dal senso delle parole che vi sono scritte.

1) Interpretazione letterale: scartiamo tutte le interpretazioni incompatibili con le parole usate

dalla norma.

Intenzione del legislatore: tra tutte le interpretazioni possibili bisogna attribuire il senso originario

che il legislatore voleva dare. L’interpretazione del legislatore storico è

2) Interpretazione originalista : fa riferimento all’interpretazione del legislatore storico. Bisogna

interpretare cercando di attribuire il senso che il legislatore voleva dare in origine.

Potrebbe essere però interpretato come legislatore generico, come categoria astratta che

comprenda un’entità che si evolve nel tempo:

3) Interpretazione evolutiva: certe norme rimangono inalterate nel tempo ma le loro

interpretazioni cambiano col trascorrere degli anni. Es. Buoncostume.

4) Analogia.

5) A contrario: interpretazione che se una disposizione disciplina una certa materia in un certo

modo, comprendo che non disciplina nello stesso modo le altre materie.

Es. Se è vietato girare con i maglioni rossi allora capisco che si può girare con quelli verdi).

6) Sistematica: interpretazione che deriva dall’utilizzazione che deriva da vari materiali che

derivano da diverse disposizioni che vengono legate tutte insieme per fare sistema.

Tutte queste interpretazioni sono sullo stesso piano ma se pronunciate da certi soggetti possono

avere più adesioni. Però ci sono delle gerarchie stabilite.

Le diverse fonti del Diritto

Dopo aver visto l’ordinamento giuridico dobbiamo capire da quali fonti è costituito.

Costituzione.

1) Costituzione: è quel particolare atto approvato il 27 dicembre del 1947 entrato in vigore il 1

gennaio del 1948, approvato dall’assemblea costituente. La costituzione ha al suo interno norme

costituzionali e norme non costituzionali (hanno la stessa forza formale ma non costituiscono la

costituzione). Altri dicono che la costituzione è più vasta delle norme contenute nella costituzione,

poiché le norme contenute compongono solo il nucleo costituente.

Nucleo costituente.

Una costituzione, nel senso affermatosi col costituzionalismo moderno, è un insieme di norme, è

un atto che contiene delle norme. C’è una grande distinzione rispetto alle teorie antiche che

rappresentavano la costituzione come un il racconto di una società.

Es. La costituzione degli ateniesi non elenca delle norme ma descrive la vita politica di Atene nel V

secolo. È solo una descrizione che fa Platone delle istituzioni politiche dell’epoca.

Dire che la costituzione è una norma ha l’obbiettivo di dire che ciò che vi è esplicitato deve essere

rispettato. Se la costituzione ha un valore normativo significa che questa ha l’obbiettivo di

conformare la società alle sue regole pretendendone obbedienza. Quando una costituzione

23

diventa norma significa chele istituzioni che vi sono descritte diventano prescrizioni. Quindi le

variazioni di queste istituzioni diventano delle violazioni punibili. La normatività della costituzione

ha il compito di preservare l’ordine in essa contenuto nel tempo.

L’Italia dalla sua fondazione, nel 1861, ha avuto una costituzione: lo statuto albertino che è stato

formalmente in vigore fino al 1944 quando, con un decreto amministrativo, fu stabilità la

convocazione di un assemblea costituente per creare una costituzione appena finita la guerra.

Quel decreto amministrativo non è la fonte del diritto della costituzione ma è semplicemente un

atto formale (debole) ricognitivo di un atto politico. Questa decisione è nota come il Patto di

Salerno, patto tra 5 partiti assunsero la decisione di dare una nuova costituzione all’Italia. Non è

un atto giuridico ma è una decisione politica che rappresenta una rottura rispetto alla costituzione

precedente. Dagli anni ’20 lo statuto albertino era stato privato da forza normativa dal fascismo

che aveva fatto atti i quali vi andavano contro.

24/10/11

Il problema della validità della costituzione non può essere risolto dal diritto positivo, perché la

costituzione non è convalidata da nessuna norma a lei superiore. Una delle soluzioni è quella di

dire che la validità della costituzione sta nella sua conformità alla norma fondamentale ma non è

un rapporto che si gioca sul piano della validità delle fonti ma solo sulla legittimità. Noi diamo per

presupposta la sua effettività, diamo per scontata la sua capacità normativa. La società riconosce

come costituzione un insieme di norme, nella pratica delle relazioni sociali si considera che tutti

rispettino la costituzione. Viene attribuita capacità normativa alla costituzione attraverso il

comportamento collettivo senza che nulla ufficializzi questo atteggiamento. La costituzione

assume potere quando essa viene effettivamente riconosciuta e rispettata.

Si presuppone la fonte sulla produzione della costituzione come condizione di pensabilità

dell’ordine costituzionale come normativo, Se non ci fosse questo aggancio potremmo pensare

alla costituzione soltanto come descrizione di una realtà socio-politica e non come una norma

giuridica.

Ogni costituzione si regge da sé, la sua forza normativa si trae da sé stessa e dal riconoscimento

che una società le attribuisce. La costituzione si è instaurata di fatto: è riconosciuta

effettivamente da tutti i poteri politici e dalla popolazione.

Il potere costituente NON può essere rievocato dopo che la costituzione è stata prodotta.

La nostra costituzione è figlia di una discontinuità costituzionale (non significa discontinuità

complessiva dell’ordinamento giuridico). Quando la costituzione cambia non c’è quasi mai una

discontinuità delle norme sottostanti alla stessa. L’impianto normativo rimane in piedi pur

cambiando le norme che vanno contro la nuova costituzione.

Lo statuto albertino (costituzione preesistente alla nostra) fu in vigore fino al ’43 ma negli anni del

fascismo si era modificato: la prima discontinuità costituzionale si ebbe già dalla metà degli anni

’20 quando delle istituzioni furono abrogate dalle leggi fascistissime. Le leggi fascistissime sono

espressione del nuovo regime e annullano delle istituzioni fondamentali dello statuto. Questo era

reso possibile perché lo statuto era considerato flessibile riguardo le singole disposizioni: regolava

la vista istituzionale ma non era gerarchicamente sovraordinato rispetto alle leggi. Questo perché

24

il parlamento era espressione del volere del popolo e quindi poteva modificare lo statuto.

Mussolini non abroga lo statuto perché esso legittimava la monarchia e lui voleva trarre il

fondamento del suo potere da essa.

Costituzione flessibile e rigida

Nasce il problema della normatività della costituzione.

Una costituzione flessibile è normativa (produce norme che esigono obbedienza) per tutti, ma non

è vincolante per tutti perché le norme possono essere derogate. Il problema delle costituzioni di

inizio ‘900 è che sono derogabili.

Nel ‘900 si afferma l’idea che la costituzione debba essere rigida: nessuno la può modificare o

derogare. Tutti i poteri sono sottomessi alla costituzione, anche quel potere che fonda se stesso e

la sua legittimazione sulla volontà dell’intero popolo.

La differenza tra il costituzionalismo novecentesco e quello precedente è che anche il prodotto

della volontà del popolo è limitato alla costituzione e nessun rappresentante del popolo può

arrogarsi il potere di cambiare o derogare la costituzione.

Rigidità: tutti i poteri sono soggetti alla costituzione. Tutto questo è concentrato nell’Art.1 comma

2 della costituzione.

L’idea che ci sia almeno un potere che può derogare la costituzione deriva dalla costituzione

francese che intende chi rappresenta il potere del popolo come potere massimo.

L’idea di rigidità avrebbe portato a dire che tutte le modificazioni apportate allo statuto albertino

non avrebbe ammesso le modificazioni alle quali fu sottoposto lo stesso statuto.

In Francia la costituzione è lo strumento che il popolo si da per limitare il potere del proprio

governo.

Negli stati uniti l’idea di rigidità nasce dal subito, dal momento della nascita della costituzione

americana nel 1796 (In America la prima legge viene annullata perché andava contro alla

costituzione nel 1801).

Se la forza politica è omogenea (esprime le volontà di una sola classe sociale) che la costituzione

sia elastica o rigida cambia poco mentre se il parlamento esprime la volontà di più classe l’unica

soluzione è avere una costituzione rigida: costituzione di Weimar: una costituzione rigida e

pluralistica. Vi è espressamente scritto che nessun atto del parlamento può violare la costituzione

e tutti i cittadini tedeschi partecipano all’indirizzo politico del paese. La costituzione non può che

essere rigida perché nasce da un patto di non belligeranza tra due classi sociali diverse (classi

dirigenti borghesi e socialdemocratici). E’ una costituzione rigida compromissoria: non è più un

atto concesso dal sovrano che fa una concezione alla classe a lui più vicina e concede uno statuto

che soddisfa il 2% della popolazione che è rappresentata, ma è nuovo patto costituente che

rispetta i bisogni di tutta la società. Se la società è una pluralità ed ha propri valori di riferimento

allora la costituzione assume il ruolo di compromesso e quindi è rigida: la rigidità garantisce la

stabilità dei patti (es. le tasse sono un compromesso). Nessuno può modificare le norme della

costituzione solo perché ha la maggioranza in parlamento.

La nascita della nostra costituzione: il patto di Salerno

Qual è la base storico politica dal quale si forma la costituzione italiana? La rottura rappresentata

dal fascismo, crisi statuto albertino, partiti di massa, pluralismo partitico del CLN (comitato

25

liberazione nazionale. I partiti che compongono i CLN si sentono rappresentativi di diverse frange

della società e stipulano il patto di Salerno.

Patto di Salerno: patto che coinvolge tutti i partiti del CLN, la monarchia ed il comando alleato.

1) Vi si svolge l’accantonamento provvisorio di tutte le divergenze sul destino politico del

paese nel dopoguerra; si fanno convergere tutte le forze politiche nell’obiettivo comune di

scacciare i tedeschi dall’Italia ed aiutare gli alleati.

2) Si accantona la questione istituzionale, monarchia o repubblica. Viene riconosciuta

l’autorità del CLN da parte del figlio di vittorio Emanuele : Umberto.

3) Convocazione dell’’assemblea costituente che sarà eletta per suffragio universale, dovrà

rappresentare tutti i partiti e dovrà creare una costituzione rigida. I partiti si impegnarono

a rispettare la natura normativa della produzione dell’assemblea costituente.

Il patto di Salerno può essere strutturato in questi termini grazie al velo dell’ignoranza: è la non

conoscenza (dovuta a momenti di crisi) circa il futuro di ogni forza politica. (più sono incerto

riguardo al mio futuro più sono disposto a mettermi d’accordo con gli altri perché non so cosa

accadrà dopo. Tutti sono motivati a limitare il potere di quello che sarà il prossimo governante per

evitare di essere eliminati una volta finita la guerra.

Decreto legislativo luogotenenziale del 25 giugno del 1944:convoca l’assemblea costituente nella

prima data utile alla fine della guerra.

Decreto legislativo luogotenenziale del 16 marzo del 1946: convoca le elezioni per l’assemblea

costituente.

Alcuni dicono che l’atto produttivo della nostra costituzione è il decreto del 16 marzo 1946 ma in

realtà possiamo dire che sia il patto di Salerno (ma non è un atto normativo).

Unico elemento di rottura che c’è è quello tra il decreto legislativo del 25 giugno 1944 e del 16

marzo del 1946, poiché tra questi due c’è una violazione: perché nel 1944 le forze politiche si

mettono d’accordo perché sia l’assemblea costituente a sciogliere il nodo istituzionale ovvero a

scegliere la forma dello stato repubblicano o monarchica, invece nel 1946 il decreto legislativo che

convoca l’assemblea costituente convoca parallelamente un referendum popolare per la scelta tra

monarchia o repubblica. Questo avviene perché i monarchici ritengono che questo possa dare

ancora una possibilità alla monarchia perché sanno che la maggior parte dei partiti del CLN sono

repubblicani e quindi speravano nell’affezione del popolo ignorante alla famiglia Savoia per

mantenere la repubblica.

25/10/11

Costantino Mortati: costituzione formale e materiale

Costantino mortati costituzionalista (padre costituente) teorizzò che la costituzione formale si

sostiene su un sistema di relazioni politiche caratterizzato dall’esistenza di forze dominanti(partiti

del cln) danno luogo ad un accordo costituzionale sul contenuto della costituzione che Moratati

chiama Costituzione materiale.

Il concetto di costituzione materiale è un concetto usato molto frequentemente.

La costituzione formale: è un insieme di disposizioni scritte, racchiuse nel testo della costituzione.

La costituzione formale è un pezzo di carta dietro il quale stanno gli accordi delle forze politiche

(che sono la costituzione materiale). 26

La costituzione materiale: è l’insieme di tutte le relazioni politiche e sociali su cui si regge il patto

costituente in un dato periodo storico. E’ l’insieme delle forze politiche dominanti in quel

momento.

Laddove la costituzione materiale si discostasse da quanto prescritto da quella formale, ciò che

prevale è la costituzione materiale. E’ SBAGLIATO!!!

Il concetto di costituzione materiale è un concetto nato in Germania negli anni 20 importata in

Italia da un costituzionalista: Costantino Mortati (autore de “la costituzione in senso materiale”)

che lo rielabora e lo adatta al contesto costituzionale del 48.

Mortati dice: “Ogni costituzione formale (ogni carta costituzionale, documento scritto che

racchiude disposizioni costituzionali) ha una sua base di riferimento. La costituzione non ha una

sua fonte legale sulla produzione, si fonda su qualcos’altro.”.

Mortati definisce quel qualcos’altro come costituzione materiale.

La costituzione formale si regge su quella materiale ma successivamente alla sua entrata in vigore,

quella materiale è regolata da quella formale. Per Mortati la costituzione materiale nel 36 è il

partito unico fascista, la forza politica e sociale dominante che condiziona il contesto

costituzionale.

Il contesto delle forze dominanti produce un condizionamento che fa funzionare lo stato in un

certo modo: questa è la costituzione in senso materiale.

La costituzione in senso materiale nel 36 prevale sulla costituzione in senso formale.

Quando negli anni tra il 44 ed il 45 Mortati rielabora questi concetti, ripropone la nozione di

costituzione in senso materiale adattandola al nuovo contesto politico pluralista, e teorizza: anche

la nuova costituzione formale dovrà avere una base di riferimento. Mortati critica la concezione

della costituzione che Kelsen propone. Mortati dice che ogni costituzione, anche quella appena

creata, non può che basarsi sul consenso che si è instaurato tra le forze dominanti (partiti

dell’epoca del PLN) ovvero la costituzione in senso materiale. La costituzione in senso formale non

è che il prodotto di quel rapporto politico e sociale.

I partiti danno alla costituzione formale una base di consenso che fa sì che la costituzione formale

funzioni come norma. Essa funziona come norma solo se è effettivamente obbedita.

Kelsen chiama l’obbedienza alla costituzione norma fondamentale

Mortati chiama l’obbedienza alla costituzione costituzione materiale.

La costituzione materiale crea la costituzione formale e la sorregge (la rende effettiva).

Nell’evoluzione del suo pensiero Mortati torna spesso sul concetto di costituzione in senso

materiale dicendo che alcune volte può esserci una trasformazione tacita degli equilibri politici e

sociali non registrata dalla costituzione in senso formale. Ma Mortati dice che la costituzione in

senso formale, in quanto normativa, condiziona la costituzione materiale.

La legittimazione della costituzione formale influenza la costituzione in senso materiale. Non si

può dire che ogni volta che cambia la costituzione materiale (accordo tra le forze) cambi anche la

costituzione formale, perché le forze moderne si accordano di sottostare a quella formale.

Per esempio: La costituzione in materia di formazione del governo non dice quasi niente, dice solo

che il governo deve avere la fiducia delle camere e che il presidente della repubblica nomina il

presidente del consiglio dei ministri e, su consiglio di questo, i ministri. Invece la costituzione

27

materiale è l’accordo sulla natura parlamentare del governo, il quale accordo si rinnova ogni

giorno.

Le forze politiche si accordano a disciplinare le forme di governo in senso parlamentare e

stabiliscono che

a) il governo deve presentarsi in parlamento per avere la fiducia

b) il governo viene nominato dal presidente della repubblica

Intorno a queste norme ci sono altre norme convenzionali. Però queste convenzioni cambiano col

passare del tempo.

Anni 50: convenzione tra centristi ed altre forze per eliminare la sinistra (si producono norme non-

scritte per raggiungere questo scopo).

Anni 70: la democrazia cristiana ed i centristi non sono più così forti e si creano altre norme

costituzionali (che però rispettano le regole della costituzione).

Anni 90: le forze politiche che hanno fatto la costituzione non ci sono più.

Questo sviluppo nel tempo non significa che la costituzione formale cessi di avere normatività,

perché finché la costituzione mantiene la capacità di manifestare la sua normatività, la

costituzione materiale potrà modificare qualcosa, ma sempre rimanendo negli schemi dettati da

quella formale. Sarà sempre più difficile man mano che ci si allontana dal momento in cui la

costituzione formale è stata fatta. E’ stata la costituzione materiale a dare potere a quella formale

ma dopo la sua istituzione è costretta a sottostare ai dettami della costituzione formale.

Il 2 giugno del 1946 il voto più significativo fu il voto per l’assemblea costituente. La scelta della

forma dello stato è delegato al referendum e allora l’assemblea costituente fece una costituzione

repubblicana ma poteva anche fare una costituzione monarchica perché il potere costituente non

era limitato da nessuno e non esisteva ancora una costituzione a regolare. Non è successo perché

la maggior parte dei costituenti era repubblicana e perché politicamente era improponibile ma

giuridicamente si sarebbe potuto fare. (IL PITRUZZELLA SBAGLIA PERCHE’ DICE CHE QUESTO

POTERE ERA VINCOLATO).

Non si può negare il valore normativo alla costituzione formale solo perché quel potere si sta

incrinando, perché deve essere la costituzione formale a reggere il sistema.

La costituzione materiale del primo periodo di Mortati si fondava sull’indiscussa forza del partito

unico fascista ed 8 anni dopo non esisteva più, è attraverso questo rapporto dialettico tra formale

e materiale che si cerca di evitare di eliminare completamente un sistema politico.

Anche la costituzione formale è importante perché regola il principio di riconoscimento delle

norme della costituzione come base della convivenza tra le forze politiche e sociali.

TORNIAMO ALLA REVISIONE COSTITUZIONALE:

Il potere di revisione costituzionale è un potere costituito ed è subordinato alla costituzione.

Esiste una norma della costituzione che prescrive le modalità con cui la revisione deve avvenire:

La revisione costituzionale non è un atto di forza sulla costituzione ma è proceduralizzato e

soggetto a regole.

Art.138 della costituzione: “Le leggi di revisione costituzionale e le altre leggi costituzionali sono

adottate da ciascuna Camera con due successive deliberazioni ad intervallo non minore di tre mesi,

28

e sono approvate a maggioranza assoluta dei componenti di ciascuna Camera nella seconda

votazione”.

Il 138 dispone le modalità per adottare leggi di revisione costituzionale.

Questa è la prima ragione che ci fa dire che il potere di revisione è sottomesso alla costituzione:

se una maggioranza politica volesse modificare la costituzione senza passare attraverso questi

passaggi starebbe commettendo un atto invalido e quindi una revisione sarebbe annullata.

Il nucleo duro della costituzione

La seconda ragione è che si ritiene che il potere di revisione costituzionale, oltre che formalmente

vincolato al rispetto del 138, sia anche sostanzialmente vincolato nel senso che non tutte le norme

sono soggette a revisione e non tutte le leggi di revisione costituzionale possono essere adottate

in accordo con la costituzione.

Ci sono dei limiti sostanziali (di contenuto) che impedirebbero l’adozione di leggi di revisione

costituzionale aventi contenuti incompatibili con quelle norme costituzionali che noi chiamiamo il

Nucleo centrale della costituzione/duro/ immodificabile.

Formalmente non c’è nessuna gerarchia tra le norme costituzionali. Alcune norme hanno una

resistenza passiva maggiore all’abrogazione. Le revisioni non possono abrogare le norme

appartenenti a questo nucleo duro.

CI sono quindi 2 categorie di norme: +resistenti e – resistenti (quelle + resistenti non possono

essere abrogate). Quindi anche se una legge di revisione segue il procedimento corretto non

sarebbe comunque valida se violasse questo principio.

Non è esplicito quali siano le norme appartenenti al nucleo duro (alcuni dicono che è solo il 138).

La teoria del nucleo duro si sviluppa dall’ Art. 139.

Art. 139: “La forma repubblicana non può essere oggetto di revisione costituzionale”

Il 139 fu introdotto per sancire il risultato del referendum istituzionale. L’assemblea volle scrivere

che essa si riteneva obbligata al rispetto del risultato di quel referendum, e quindi non potevano

che scrivere una costituzione repubblicana e quindi nessuno potrebbe modificare quel punto che

l’assemblea riteneva non discutibile. Questo articolo non implica solo che non si può sostituire la

figura del presidente della repubblica con quella di un re (le differenze sono temporali ed

elettive)ma significa anche che l’art.1 non può essere oggetto di revisione. La nostra costituzione è

permeata da un principio repubblicano che condiziona tutta una serie di norme impedendo che

quelle norme possano essere oggetto di revisione costituzionale.

Art. 2 “ La costituzione riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo”.

La repubblica li riconosce ma non li istituisce, quindi anche i diritti inviolabili dell’uomo

condizionano la forma repubblicana di stato. La costituzione repubblicana non sarebbe più sé

stessa se non riconoscesse i diritti inviolabili. Se si modificasse l’art 13 non avremmo più la stessa

costituzione.

Sentenza 1146 del 1988 della corte costituzionale: fonda i limiti ai poteri di revisione della

costituzione:

“ La costituzione italiana contiene alcuni principi supremi che non possono essere sovvertiti o

modificati nel loro contenuto essenziale nemmeno da leggi di revisione costituzionale, tali sono

tanto i principi che la stessa costituzione implicitamente prevede come limiti assoluti al potere di

revisione costituzionale quale è la forma repubblicana, quanto i principi che pur non essendo

29

espressamente menzionati fra quelli non assoggettabili tra quelli di revisione costituzionale

appartengono all’essenza dei valori supremi sui quali si fonda la costituzione italiana. Non si può

pertanto negare che questa corte sia competente a giudicare sulla conformità delle leggi di

revisione costituzionale, anche nei confronti dei principi supremi dell’ordinamento costituzionale,

se così non fosse si perverrebbe all’assurdo di considerare il sistema di garanzie giurisdizionali

della costituzione come difettoso o non effettivo proprio in relazione alle sue norme di più elevato

valore”.

Sarebbe assurdo che alla corte fosse stato affidato il compito di tutelare la costituzione e non di

evitare i tentativi di sovversione dei principi supremi della stessa da parte della revisione

costituzionale.

La corte costituzionale ci dice due cose:

1) esistono dei principi supremi dell’ordinamento costituzionale, anche non espressi

2)spetta alla corte costituzionale dichiarare incostituzionali i principi che non rispettino i principi

supremi

Dal momento che questi principi non sono espressi, è la corte costituzionale (interprete) che li

definisce.

Quando non è prescritta una maggioranza rilevante in parlamento si usa la maggioranza semplice

(50% +1 sui presenti votanti)

Le leggi ordinarie sono approvate a maggioranza semplice

Le leggi di revisione costituzionale sono approvate a maggioranza assoluta (50% dei componenti di

collegio + 1).

L’art 138 si riferisce alle leggi di revisione della costituzione ed alle altre leggi costituzionali.

L’obiettivo delle leggi di revisione è quello di modificare ciò che vi è scritto nella costituzione.

Le altre leggi costituzionali non hanno il compito di modificare la costituzione ma la cui forza

nell’ordinamento è identica a quella delle leggi di revisione costituzionale (hanno la stessa forza

gerarchica delle leggi di revisione costituzionale). Le altre leggi costituzionali sono

gerarchicamente sovraordinate alle leggi ordinarie.

Il contrasto di una legge ordinaria e di una legge costituzionale comporta invalidità della legge

ordinaria.

Tutte le fonti che hanno la forza della legge costituzionale sono gerarchicamente sovraordinate

alle leggi ordinarie, ma tutte quelle leggi sono subordinate ai principi supremi dell’ordinamento

costituzionale.

26/10/11

“Rapporto tra fonti comunitarie e ordinamento interno” e

“Posizione delle fonti comunitarie nel nostro ordinamento”

La revisione costituzionale in Italia è limitata esplicitamente: Art. 139. Ci sono anche limiti impliciti:

i principi fondamentali. Si ricavano dalle pronunce della corte costituzionale e sono il nucleo duro

della costituzione. 30

Fra i principi fondamentali rientra il principio internazionalista: è il principio che serve a collocare

l’Italia nel contesto internazionale. Questo principio subisce delle modifiche nel tempo. sintetizza

ed esprime la volontà dei costituenti italiani di porre le premesse per un pieno e convinto

inserimento dell’Italia del sistema internazionale dell’epoca. E’ riconducibile ad una sola norma

costituzionale.

Due disposizioni sono presenti da sempre (già nel testo originario della costituzione): art 10 primo

comma e Art. 11 seconda parte.

Art.10. “L’ordinamento si conforma alle norme internazionali generalmente riconosciute.”

Con questo articolo vogliono creare un ponte tra l’ordinamento italiano e le norme di diritto

internazionale generalmente riconosciute (che sono quelle di tipo consuetudinario).

2 tipi di natura di diritto internazionale:

1) Consuetudinario: regolano rapporti tra stati indipendentemente ed a prescindere da una loro

codificazione.

Consuetudine: elemento ripetuto nel tempo e ritenuto vincolante da coloro che lo applicano.

2) Pattizio: frutto della firma di un incontro internazionale.

L’Art.10 si riferisce solo alle norme di natura consuetudinaria.

Le norme consuetudinarie possono diventare pattizie.

Pacta sunt servanda: gli accordi devono essere rispettati. Regola di tipo consuetudinario che

estende la portata dell’ art.10. E’ una di quelle norme generalmente riconosciute.

Questa norma, essendo sottomessa all’Art. 10 e dato che regola le norme pattizie, significa che

l’Art.10 regola anche le norme pattizie.

Art 10 regola le norme consuetudinariepacta sunt servanda (norma convenzionale) regola le

norme pattizie Art.10 regola anche le norme pattizie

Art.11 costituzione: “L’Italia ripudia la guerra come strumento di offesa alla libertà degli altri

popoli e come strumento di risoluzione delle controversi internazionali; consente, in condizioni di

parità con gli altri stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri pace

e giustizia fra le nazioni; promuove e favorisce le organizzazioni internazionali rivolte a tale scopo”.

E’ un principio pacifista. I costituenti italiani hanno voluto prevedere delle forme di cessione della

sovranità statale a vantaggio di organizzazioni internazionali che abbiano come obiettivo quello di

assicurare la pace tra le nazioni (però quando si fanno missioni di pace si va contro la prima parte

dell’art 11 e si fa valere la seconda parte).

E’ scritta dai costituenti con una prospettiva ben precisa: avevano in mente l’Onu.

L’art 11 viene scritto per poter rendere possibile un’adesione dell’Italia con il sistema Onu.

Oggi la seconda parte dell’art 11 rappresenta l’autorizzazione costituzionale a cedere parte della

sovranità nazionale a vantaggio dell’unione europea.

La terza disposizione è l’art 117 primo comma: “La potestà legislativa è esercitata dallo stato e

dalle regione nel rispetto della costituzione, nonché dai vincoli derivanti dall’ordinamento

comunitario e dagli obblighi internazionali.”.

Questa norma regola il riparto di competenze legislative fra stato e regioni. Però fino al 2001 il 117

aveva una formulazione diversa rispetto a quella appena vista: 31

Art 117 pre2001: ”La regione emana per le seguenti materie norme legislative nei limiti dei principi

fondamentali stabiliti dalle leggi dallo stato sempre che le norme stesse non siano in contrasto con

l’interesse nazionale o di altre regioni.”

La legge costituzionale 3 del 2001 ha modificato l’art 117 rendendolo quello attuale.

Il 117 regola delle materie dividendole per competenze:

1)Competenza esclusiva dello stato

2)Competenze concorrente: metà tra stato e regioni

3)Competenza residuale: lasciata alle regioni

La legge deve rispettare i trattati internazionali perché si configurano nei giudizi di legittimità

costituzionale come parametro interposto.

Giudizio di legittimità costituzionale: è quel giudizio che si svolge insieme alla corte costituzionale

e attraverso il quale la corte può annullare una legge in contrasto con la costituzione.

Parametro interposto: si interpone fra la disposizione che si presume incostituzionale e la

costituzione stessa.

Es se una legge dello stato o della regione viola un trattato internazionale sta indirettamente

violando l’Art.117 della costituzione. In questo caso il trattato è il parametro interposto.

Osservazioni:

La corte costituzionale è sempre stata timida nel riconoscere al diritto pattizio (trattati

internazionali) una particolare resistenza nel sistema delle fonti.

Il trattato internazionale per potere essere applicabile nell’ordinamento interno, necessità di un

ordine di esecuzione. Questo ordine di esecuzione prende la forma della legge. Fino a quando la

costituzione non precisa che la potestà legislativa trova un limite nel diritto internazionale,

capitava che di fronte ad un contrasto tra legge ordinaria e trattato internazionale si faceva valere

il criterio della lex posterior.

Alcuni paesi hanno creato dei titoli appositi (nella costituzione) per regolare i trattati

internazionali, in Italia abbiamo solo questi 3 articoli.

Dagli anni 50 c’è stata un’ espansione delle organizzazioni sovranazionali:

1951: Comunità europea del carbone e dell’acciaio (CECA)

1956:comunità europea energia atomica (CEEA)

1957:Comunità economica europea (CEE)

1992:Comunità Europea

Pilastri comunità europea

1 pilastro: sistema comunitario è uno dei tre pilastri dell’unione europea (negoziazioni fra

stati moderni)

2 pilastro: giustizia ed affari interni

3 pilastro: politica estera e sicurezza comune

Durante il processo di creazioni di società sovra-statali c’è stato un trasferimento alla comunità

della competenza a produrre in specifici settori norme vincolanti per gli stati membri.

Diritto dell’unione europea ha due piani:

1) il diritto convenzionale: frutto di accordi e di convenzioni 32

2)diritto derivato:

1)il diritto convenzionale: è sostanzialmente costituito dai trattati costitutivi delle

comunità, oggi di chiamano trattati sul funzionamento dell’UE. E’ uguale al diritto pattizio

che entra nell’ordinamento nazionale attraverso l’ordine di esecuzione.(in questo caso

convenzionale è sinonimo di pattizio). I trattati si formano a partire dagli stati parte.

2)il diritto derivato: sono quegli atti normativi adottati dagli organi dell’unione. Derivato

significa che derivano dai trattati, i quali disciplinano la composizioni ed il funzionamento

degli organi dell’unione stessa.

Nell’unione europea il ruolo della corte costituzionale è svolto dalla corte di giustizia dell’unione

europea che verifica, secondo procedure dei trattati, il diritto derivato si conforme al diritto di

natura convenzionale (ai trattati). (E’ analogo al rapporto tra costituzione e leggi)

Atti produttibili dall’UE

A livello di unione europea possono essere prodotti atti di diversa natura: vincolanti o non

vincolanti.

1)atti vincolanti: le raccomandazioni (inviti rivolti dagli organi dell’unione agli stati a

conformarsi ad un certo comportamento) ed i pareri (sintetizzano la posizione di un organo

dell’unione su una determinata questione). Gli organi dell’unione sono: parlamento

europeo, commissione europea, corte di giustizia, consiglio dei ministri, ecc.

2)atti non vincolanti: regolamenti(non bisogna confonderli con i regolamenti interni agli

stati: hanno lo stesso valore della legge per l’ordinamento italiano. Pongono norme

generali ed astratte e soprattutto sono direttamente applicabili in ciascuno stato membro.

Non è necessario nessun atto nazionale di ricezione o esecuzione.

L’applicazione dei regolamenti è obbligatoria per la pubblica amministrazione e per i giudici dei

singoli stati membri. I regolamenti si impongono per forza propria nell’ordinamento nazionale.),

direttive (si rivolgono agli stati membri che sono vincolati a raggiungere un determinato fine, con i

mezzi che ciascuno di essi ritiene più adeguato. Gli stati membri hanno un obbligo di risultato ma

possono scegliere il metodo per raggiungere questo risultato.) e decisioni (sono direttamente

applicabili come i regolamenti ma a differenza di questi, che hanno portata generale, le decisioni si

rivolgono a destinatari specifici: possono anche rivolgersi anche ad una persona giuridica(azienda)

e non per forza ad un ente pubblico.) :

Come si risolve un antinomia tra legge nazionale ed il regolamento europeo

se la fonte dell’UE contrasti con una legge italiana, oggi il diritto europeo prevale su quello interno.

Ovviamente sempre che la norma europea sia adottata nel rispetto del riparto delle competenze

previsto dal diritto pattizio sovranazionale. Però prima (anni 70) la corte costituzionale tende a far

prevalere il criterio di lex posterior, quindi non è garantita la sovranità della legge europea su

quella nazionale. Poi negli anni 80 ricorre al criterio gerarchico: il contrasto tra legge nazionale e

regolamento comunitario è in realtà un contrasto tra legge nazionale e art 11 costituzione perché

utilizza il regolamento come carattere interposto. La legge italiana deve sottostare al regolamento

comunitario perché altrimenti viola l’art 11 della costituzione. La decisione è lasciata alla corte

costituzionale italiana quindi svilisce il potere europeo

Sentenza Granital: sentenza 1170 del 1984 la corte costituzionale usa il criterio della competenza:

non esiste un conflitto tra fonti interne ed europee perché ognuna è valida ed efficace nel proprio

33

ordinamento. La corte dice che il trattato istitutivo della comunità definisce le competenze di

ciascuno dei due ordinamenti. Allora le antinomie devono essere risolte dal giudice nazionale il

quale deve applicare il criterio della competenza. Questo ha una conseguenza importante: non è

in ballo né l’abrogazione e né l’annullamento al massimo si usa la disapplicazione della fonte

interna se fosse in contrasto con la fonte comunitaria. Il giudice nazionale disapplica la fonte

interna quando in contrasto con la fonte comunitaria, ciò significa che potrà essere applicata in

altri casi. I destinatari di questa prescrizione non sono soltanto i giudici ma anche le pubbliche

amministrazioni.

2/11/11

Le norme internazionali e quelle comunitarie

Vi sono due tipi di fonte sovraordinati alla legge perché provengono da ordinamenti esterni: le

norme internazionali e le norme comunitarie.

Questi tipi di fonti pur non essendo norme dirette alla modifica della costituzione sono dotati di

una particolare copertura costituzionale.

Norme Comunitarie

Le fonti che provengono dall’ordinamento comunitario sono legate alle fonti interne da un

rapporto di competenza in quanto è il trattato istitutivo dell’unione europea, e successive

modifiche, a stabilire quali sono gli ambiti di competenza delle fonti comunitarie.

Il rapporto tra fonti comunitarie e fonti interne sub-costituzionali è regolato dal principio della

separazione delle competenze. In caso di antinomia tra una fonte interna ed una fonte

comunitaria, bisogna verificare cosa stabilisce il trattato in materia di competenza dell’unione

europea. Qualora la materia fosse regolata da entrambe le fonti sia una materia di competenza

dell’unione europea, prevale la fonte europea.

Tutto questo presuppone che i trattati istitutivi siano fonti sovraordinate ad entrambe le fonti che

sono in contrasto l’una con l’altra. In questo caso la fonte sovraordinata è il trattato istitutivo

dell’UE.

Per ottenere che la fonte interna risulti inferiore al trattato bisogna riflettere sull'art 11 della

costituzione e sull'art 117 primo comma del 2001, il primo implicitamente e il secondo

esplicitamente subordinano il diritto interno a quello comunitario.

Art.11: L'Italia ripudia la guerra come strumento di offesa alla libertà degli altri popoli e come

mezzo di risoluzione delle controversie internazionali; consente, in condizioni di parità con gli altri

Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia

fra le Nazioni; promuove e favorisce le organizzazioni internazionali rivolte a tale scopo.”

Fin dal 1973 la corte costituzionale ha ritenuto che questo articolo costituisce il fondamento della

partecipazione dell’Italia al sistema comunitario. Questo articolo legittima tutte le limitazioni di

sovranità che occorrono per accogliere l’ordinamento comunitario nell’ordinamento italiano.

I trattati comunitari sono in realtà una fonte gerarchicamente subordinata in quanto l'Italia con

l'art 11 consente alle limitazioni di sovranità. Le limitazioni di sovranità sono un’autodisciplina che

consente alla sovranità italiana di ritirarsi da certi ambiti: ambiti disciplinati dal trattato

comunitario.

Come si fa prevalere il diritto comunitario sul diritto interno? 34

Le leggi in contrasto con le fonti comunitarie sono in contrasto con il trattato perché è il trattato

che stabilisce la competenza della fonte comunitaria.

Se una legge interna è in contrasto col regolamento comunitario è automaticamente in contrasto

col trattato (è il trattato che istituisce la competenza per quella materia). Per risolvere l’antinomia

si utilizza il metodo della competenza.

Il diritto comunitario non ha competenza sui reati e sulle pene.

Prima del 1984 la corte costituzionale diceva che la legge in contrasto col trattato violava l’art. 11

e quindi veniva dichiarata incostituzionale. Era quindi la stessa corte costituzionale a dichiararla

incostituzionale, ma la corte europea considerava questo metodo irrispettoso del principio del

primato del diritto comunitario perché faceva prevalere una corte interna rispetto al trattato.

Successivamente ha deciso che sono i giudici comuni(dell’UE) a dover applicare il regolamento

comunitario: il rapporto tra diritto comunitario e legge si risolve con la disapplicazione a meno che

non si ritenga che quel regolamento comunitario sia stato adottato violando le regole sulla

competenza comunitaria, ovvero in una materia in cui la comunità non è competente perché il

trattato non glielo affida. In questo caso il giudice non può disapplicare il diritto comunitario ma

deve sollevare la questione pregiudiziale alla corte di giustizia delle comunità europee.

Se il giudice italiano riconosce che il regolamento comunitario è stato applicato per materie

competenti all’unione europea lo applica altrimenti non lo applica e solleva la questione di

applicabilità alla corte di giustizia che gli potrà dire:

1)il regolamento è in contrasto col trattato e questo viene annullato

2) la corte di giustizia dichiara conforme quel trattato e quindi il giudice italiano deve

applicare il regolamento comunitario e disapplicare la legge.

Questo rapporto tra regolamento e trattato è un rapporto che deve essere ricolto dagli organi

comunitari.

Tutto questo è stato rafforzato dall’art 117 comma 1 del 2001 (è un articolo molto lontano nel

tempo rispetto alla nascita dell’art.11): ha esplicitato il rapporto di subordinazione

all’ordinamento comunitario.

Art.117: La potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della

Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi

internazionali.”

Questo vale per tutte le fonti istituite dall’ordinamento comunitarie che sono principalmente 2:

regolamenti e direttive.

Regolamenti: sono direttamente ed immediatamente applicabili all’interno degli stati

membri. I giudici in questi casi applicano i regolamenti e disapplicano le leggi interne. Sono

complete.

Direttive: sono fonti del diritto che non son complete in tutti i loro elementi, si rivolgono

agli stati e non a tutti i singoli elementi. Sono incomplete. Danno degli obiettivi ma non da

i metodi con cui realizzarli. Il problema del contrasto per le direttive è meno marcato

perché il giudice applica una legge interna con lo scopo di attuare la direttiva. Se le

modalità stabilite dalla legge dello stato non sono idonee ci potrà essere l’impugnazione

della legge da parte del giudice di fronte alla corte costituzionale dove farà presente che la

legge non è idonea ad attuare le disposizioni.

In linea di principio è meno frequente un contrasto tra legge interna che attua una direttiva

e la direttiva piuttosto che il regolamento e la legge interna.

Art.117 comma 1 chiarisce il rapporto di subordinazione delle leggi all’ordinamento comunitario.

35

L’art 117 dice anche “e dagli obblighi internazionali” questa introduzione del 2001 ci permette di

collocare nel sistema delle fonti del diritto non solo le fonti comunitarie ma anche quelle

internazionali. Il sistema comunitario non è un ordinamento internazionale, è un ordinamento

particolare che si fonda su un trattato internazionale.

Fonti comunitarie: (non sono internazionali) sono tutte quelle elencate nei trattati istitutivi

dell’UE.

Norme Internazionali

Fonti internazionali: sono quelle fonti che si producono nelle relazioni internazionali dell’Italia.

(le relazioni che l’Italia ha con i paesi dell’UE non sono necessariamente trattati internazionali ma

possono essere anche trattati comunitari) Il diritto internazionale è composto da:

1)trattati internazionali bilaterali: trattati tra Italia e singoli altri stati sovrani (comunitari

che extracomunitari)

2)trattati multilaterali: trattati che inseriscono l’Italia ed altri stati in un sistema governato

da un singolo o da una serie di trattati internazionali. es. il trattato che ha istituito l’ONU.

1 e 2 sono trattati tra singoli stati che si riconoscono degli obblighi.

3)norme convenzionali o consuetudinarie: sono norme di tipo convenzionale o

consuetudinario sono quelle norme che esistono anche se nessuno le ha esplicitamente

elaborate: io non faccio del male a te e tu non fai del male a me.

es . 2 contadini coltivano due terreni attigui e non hanno stipulato nessun patto ma fra loro

vige una regola convenzionale per la quale nessuno dei due raccoglie i frutti del vicino.

La natura giuridica di 1 e 2 rispetto a 3 è molto diversa perché la 3 si fonda sul passare del tempo.

Es. le sedi diplomatiche e consolari sono inviolabili: non è regolato da nessun trattato ma è una

convenzione che dura da sempre.

Es. nave battente bandiera italiana è territorio italiano in qualsiasi luogo del mondo.

Queste due sono norme che non hanno un’esplicita elaborazione ma sono il frutto di mero

comportamento concludente(mi comporto come se questa norma fosse esplicita).

A volte vengono violate le regole consuetudinarie.

Es. 1979 fu invasa ambasciata americana a Teheran. Fu considerato un atto di guerra dagli USA.

Come si inseriscono le norme pattizie e consuetudinarie nell’ordinamento italiano?

Art.117 “la potestà legislativa è esercitata nel rispetto dei vincoli derivanti dagli obblighi

internazionali”.

Questa norma pone tutte le norma internazionali su un piano gerarchicamente più alto delle leggi

dell’ordinamento italiano.

Fin dal 1948 esisteva una norma dell’art 10 comma 1.

Art.10 comma 1:“l’ordinamento italiano si conforma alle norma dell’ordinamento internazionale

generalmente riconosciute”.

Il concetto è simile ma l’art 10 è più ampio, ma è più ristretto perché fa riferimento alle norme del

diritto internazionale generalmente riconosciute (che sono le convenzioni e consuetudini

internazionali). L’art 10 attribuisce alle norme convenzionali il grado di leggi costituzionali o di

revisione. Fa questo in virtù di un principio generale secondo cui una norma di diritto

internazionale può avere efficacia nell’ordinamento interno soltanto se sia stata

riconosciuta/trasposta/integrata nell’ordinamento interno: le norme consuetudinarie entrano a

36

far parte dell’ordinamento italiano solo quando sono trasposte. La trasposizione si chiama

adattamento del diritto interno al diritto internazionale e deve essere fatto dall’ordinamento

interno stesso.

La teoria monistica prevede che tutti gli stati facessero parte di un grande stato con un grande

apparato sanzionatorio che regola i rapporti tra essi.

La teoria dualistica (quella attuale) prevede che lo stato rispetti il diritto internazionale se lo vuole

rispettare.

La norma consuetudinaria diventa efficace nel momento in cui la singola norma è introdotta

nell’ordinamento interno (può essere introdotta da qualsiasi organo interno all’ordinamento). In

genere i trattati internazionali sono eseguiti attraverso una fonte (legge, regolamento, ecc.)

interna ed assume nell’ordinamento interno l’efficacia che è propria della fonte interna che la ha

introdotta. (se è un regolamento ad applicarla le norma internazionale assume la stessa forza

gerarchica del regolamento).

E’ ogni singolo stato a decidere:

1) se recepire (riconoscere) la norma internazionale

2) a che livello gerarchico collocare la norma internazionale

Se la norma internazionale viene recepita da legge governativa ogni legge successiva potrà

abrogarla.

Da questa enunciazione derivava il corollario che tutte le fonti di diritto internazionale di tipo

consuetudinario hanno l’efficacia, nell’ordinamento interno, propria della legge di rango

costituzionale.

Art.10 “L'ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale

generalmente riconosciute.”

E’ questa la norma che opera l’adattamento. Adattamento automatico: art 10 dice che per il solo

fatto che esiste una norma di diritto internazionale generalmente riconosciuta, l’ordinamento

italiano la riconosce.

Quindi la norma internazionale assume il potere costituzionale in Italia perché è la costituzione

(con art.10) a prevedere che l’ordinamento italiano riconosca la norma internazionale

generalmente riconosciuta.

Es. se Italia fa una legge che viola un trattato internazionale questa sarebbe dichiarata

incostituzionale perché viola l’art.10.

L’art. 10 della costituzione è la fonte che accoglie le norme consuetudinarie. La conseguenza di

questo fatto è che le norme consuetudinarie hanno lo stesso valore delle leggi costituzionali. Una

legge che violasse una convenzione internazionale violerebbe l’art.10 e sarebbe dichiarata

incostituzionale. Questo vale solo per le norme di diritto internazionale consuetudinario.

L’art 10 è un trasformatore permanente perché adatta la costituzione italiana alle convenzioni

internazionale, anche alle convenzioni che non ci sono ancora.

Questo vale solo per le convenzioni internazionali, ma per i trattati?

I trattati internazionali non sono norme di diritto internazionale generalmente riconosciute perché

non hanno questa natura consuetudinaria, ma sono norme pattizie. Per i trattati dovrebbe valere il

discorso che le norme in essi contenuti abbiano la forza delle norme che ha operato

l’adattamento. I trattati internazionali devono essere eseguiti. Per i trattati non c’è un

37

trasformatore permanente ma devono essere eseguiti attraverso delle leggi apposite per la norma

contenuta nel trattato. Spesso il parlamento da esecuzione ai trattati internazionali attraverso

leggi.

C’è un’unica regola:

L’art 80: Le Camere autorizzano con legge la ratifica dei trattati internazionali che sono di natura

politica, o prevedono arbitrati o regolamenti giudiziari, o importano variazioni del territorio od

oneri alle finanze o modificazioni di leggi.”

Questo articolo dice che di tutti i possibili trattati internazionali quelli elencati devono essere

autorizzati con legge dalle camere (è un riserva di legge in materia di autorizzazione ad approvare i

trattati internazionali in quelle materie).

Attenzione: Autorizzazione alla ratifica ed esecuzione di un trattato sono due atti diversi!!!

I trattati vengono ratificati dal governo: vengono stipulati dai governi. Il governo italiano prima di

poter ratificare (atto tecnico con il quale si dice che il trattato è in vigore) il trattato deve chiedere

l’autorizzazione alle camere le quali danno l’autorizzazione con una legge (solo per i trattati delle

categorie contenute nell’art.80).

La costituzione dice solo questo riguardo i trattati internazionali ma non dice nulla sulle modalità

di esecuzione dei trattati. Una volta che il trattato è entrato in vigore gli si può dare esecuzione

attraverso una legge di esecuzione.

Legge di esecuzione: norma del diritto interno di qualsiasi tipo della quale il trattato assumerà la

stessa forza gerarchica.

I costituenti, dato che i trattati vengono approvati dalle leggi e le leggi, per il criterio della lex

posterior possono essere abrogate, hanno deciso che non si possono abrogare leggi di esecuzione

dei trattati con referendum abrogativo.

Nell’art 75: “Non è ammesso il referendum per le leggi tributarie e di bilancio, di amnistia e di

indulto, di autorizzazione a ratificare trattati internazionali.”

Il parlamento (ma non il popolo) può decidere di non rispettare più un trattato internazionale. Non

si può pensare che una volta stipulato un trattato internazionale lo stato sia sempre vincolato a

rispettarlo, infatti il parlamento può assumersi la responsabilità di non rispettare un trattato.

TUTTO QUESTO NON E’ PIU’ COSI’!!!!!

Le cose sono cambiate a causa dell’art.75 primo comma del 2001: “” (non è detto che l’articolo sia

questo, verifica)

L’articolo 75 dice che la legge, espressione del parlamento, è esercitata nel rispetto dei vincoli

derivati dagli obblighi internazionali. Ciò significa che una volta che lo stato italiano si sia

impegnato con un altro stato, non possa più tirarsi indietro. I costituenti si erano limitati

all’adattamento automatico delle norme consuetudinarie.

[recuperare ultima parte]

08/11/11

Fonti di rango legislativo:

fonti che tra di oro sono regolate dal criterio della lex posterior, sono inferiore alle norme trattate

precedentemente. Sono le fonti primarie: leggi. 38

Stato liberale=stato legislativo: chiamato così perché in questo stato la legge è la fonte più

importante perché è l’espressione della volontà generale. Con l’affermarsi delle costituzioni rigide

il ruolo della legge si è contratto. La legge mantiene la definizione di fonte primaria perché dal

punto di vista simbolico è la fonte del diritto centrale.

es. in tribunale “la legge è uguale per tutti”,

art 101: “I giudici sono soggetti soltanto alla legge”.

Qual è il nucleo che ci permette di identificare la fonte legge?

Oggi non c’è altro modo che fare ricorso ad una definizione di tipo formale. Una volta si diceva che

la legge è l’atto formativo generale ed astratto (poi la generalità ed astrattezza è andato ad

affievolirsi).

Definizione di legge: “E’ legge quella fonte del diritto che è approvata dal parlamento secondo le

disposizioni degli articoli 70 e seguenti(fino 73) della costituzione.”

Per vedere se si tratta di legge bisogna andare a vedere il procedimento con il quale è stata

approvata.

1) Concezione formale della legge: è legge qualsiasi atto che ha una certa forma,

indipendentemente dal contenuto. Con queste concezione si attribuisce al parlamento il potere di

rivestire della forma della legge qualsiasi contenuto che il parlamento ritenga. Se diciamo la legge

si distingue dalle altre fonti soltanto per ragioni di ordine formale attribuiamo a chi ha il potere di

adottare le legge di utilizzare quella forma per rivestire di quella forma qualsiasi contenuto.

La legge non può contenere norme in contrasto con la costituzione, o norme a lei superiori, ma

aldilà di questi limiti esterni la legge può avere qualsiasi contenuto. In particolare il parlamento

può decidere di utilizzare la forma della legge per adottare un atto che sostanzialmente è

amministrativo, questo solo se noi adottiamo una definizione formale.

Es. Per la nozione formale di legge è possibile sequestrare un terreno.

2) Concezione sostanziale di legge: la legge è un atto che è caratterizzato dall’astrazione e dalla

generalità.

Secondo questa concezione non si potrebbe espropriare un terreno specifico perché non

rispetterebbe i criteri di astrattezza e generalità in quanto si riferisce ad uno specifico terreno.

Leggi provvedimento: sono atti in forma di legge ma aventi contenuto provvedimentale (non

hanno le caratteristiche generali né astratte). E’ una struttura, in termini ottativi(desiderativi) la

legge dovrebbe manifestare la volontà generale del parlamento.

La corte costituzionale non le ha mai dichiarate incostituzionali perché non ha mai ritenuto che il

nostro ordinamento non ha mai avuto riserve di amministrazione.

Si avrebbe riserva di amministrazione se la costituzione prevedesse che determinati oggetti

debbano essere regolati con atto amministrativo.

Es. gli espropri: se la costituzione prevedesse una norma per cui le espropriazioni devono essere

fatte tutte da provvedimento amministrativo questi non potrebbero essere fatti attraverso una

legge.

La corte non ha mai dichiarato incostituzionali le leggi provvedimento.

Es. gli espropri per la riforma agraria vennero fatti attraverso una legge (soprattutto perché in

Sicilia non volevano cedere i terreni che erano in mano ai nobilozzi del posto). 39


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Torino - Unito
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Fabbo92 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto costituzionale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Torino - Unito o del prof Grosso Enrico.

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