Diritto costituzionale - Appunti

Diritto costituzionale

Il diritto e le norme

Esistono più interpretazioni giuste per ogni norma. Le leggi vengono fatte per regolare le relazioni tra persone. Il diritto serve per risolvere le controversie tra le parti.

Cos'è il diritto costituzionale?

Diritto: due modi per interpretare la parola

• Pretesa: significato soggettivo. Es. "Ho il diritto di fare questo!" sto pretendendo di esercitare un mio diritto. Il diritto è un insieme di pretese che un singolo o un gruppo possono esercitare.
• Insieme di norme: significato oggettivo. È un insieme oggettivo di norme. Es. il diritto civile è disciplinato dal codice civile. 1 e 2 sono legate fra loro.

In ogni sistema giuridico un soggetto può avere una pretesa perché c'è una norma che regola e rivendica la pretesa. Es. Art. 13 "La libertà personale è inviolabile". No persecuzione, no detenzione, no altre privazioni di libertà se non regolate da un atto giudiziario (il giudice motiva), ma nei modi previsti dalla legge (se non ci fosse la legge non potrebbero avvenire gli arresti). L'individuo pretende che la propria libertà rimanga inviolata: Norma Pretesa ⇒ Diritto senso oggettivo Diritto senso soggettivo.

Norma Giuridica: enunciato in termini generici che dettano delle regole di comportamento. È l'interpretazione data di una legge. Es. Dall'Art. 13 traggo la norma che non mi possono perquisire. Un'unica norma detta tante regole di comportamento (obblighi, divieti, facoltà), ma non tutte le norme dettano direttamente delle regole. Es. Art. 12 "La bandiera della Repubblica è il tricolore italiano: verde, bianco e rosso, a tre bande verticali di eguali dimensioni." Apparentemente non dà regole di comportamento ma nelle altre norme si dà per scontata questa che deve essere rispettata. La bandiera deve seguire questa norma che dà il concetto stesso di bandiera italiana. Contribuisce a formulare la norma di comportamento. Molte norme valgono da sole.

Es. Art. 27: "Non è ammessa la pena di morte." Alcune norme valgono da subito mentre altre devono essere attivate. Es. Art. 35: "La Repubblica tutela il lavoro in tutte le sue forme ed applicazioni". Però per tutelare davvero il lavoro servono delle leggi che determinino in che modo lo stato faccia queste cose. Senza leggi questa norma non dà pretese dirette all'individuo.

Sistemi giuridici

• Liberali: nei quali il diritto regola poco i comportamenti delle persone (i comportamenti tenuti durante questi periodi sono tenuti dalle persone in modo spontaneo).
• Totalitari: il diritto regola ogni aspetto della vita quotidiana delle persone (i comportamenti delle persone sono indotti dalle regole imposte). Dal '45 in poi il diritto si è ampliato e si parla di stato sociale di diritto.

Il sistema giuridico

Il sistema giuridico è un sistema ordinato di norme giuridiche. Il termine norma è più vasto del termine regola (una norma può dettare più regole). Le norme giuridiche si distinguono perché esiste un particolare soggetto cui è riconosciuto il monopolio dell'uso legittimo della coercizione per farle rispettare.

Regole

Le regole sono il prodotto della somma di tante norme giuridiche. Il diritto di per sé studia solo una parte delle regole perché buona parte di queste non sono immediatamente riconducibili a norme giuridiche. Sono regole che teniamo in seguito a livelli di obbedienza estranee al diritto. (Es. Salutare il vicino di casa). Mentre ogni norma giuridica è direttamente o indirettamente produttiva di una regola di comportamento, esistono molte regole di comportamento che non discendono da norme giuridiche.

Non bisogna confondere "buona educazione" e diritto. Regola:

• Non rubare ➔ norma giuridica ➔ reclusione autorizzata per mezzo della forza legittima.
• Non tornare a casa dopo le 2 ➔ non è una norma giuridica ➔ non è giuridica ma può essere sanzionata la trasgressione.

Es. Soggetti detentori di forza legittima: Stato, regioni, comuni, autonomie territoriali, unione europea, ecc. Lo stato produce le norme e contemporaneamente le deve far rispettare: ha il monopolio della forza legittima. Es. mettere le cinture è una regola giuridica ma non si rispetta ovunque perché lo stato non riesce a farle rispettare ovunque (problema di effettività). Per fare rispettare le norme lo stato è dotato di apparato sanzionatorio. Le regole fanno parte delle norme giuridiche e non giuridiche e possono prescrivere subito un'azione e deciderne la sanzione.

Es. Art.13 Nel comma 1 non si ha una regola ma è una norma giuridica di principio. La regola si trova nei commi successivi. Le norme giuridiche hanno delle sanzioni, le quali sono la tecnica principale usata dal soggetto che ha il monopolio per imporre le norme a chi non le rispetterebbe. Sanzione: elemento della norma giuridica che ha la funzione di garantire il rispetto della norma. Non si limita alle norme giuridiche ma a tutti gli ambiti. Le sanzioni in sé non bastano ma devono essere applicate.

Norme:

• Solo sanzionatorie.
• Non sono sanzionatorie se vengono considerate singolarmente.

Le norme giuridiche sono i significati che vengono tratti dalle disposizioni giuridiche. Il diritto è soggetto ad interpretazione (argomentazione ➔ convincimento).

Perché esistono le norme giuridiche?

Non bastano le altre??? Le norme sono necessarie da quando l'uomo ha iniziato a socializzare ed a creare comunità. Da quel momento si è reso necessario un soggetto detentore del monopolio. Thomas Hobbes: stato di natura: è la situazione in cui ogni individuo ha ogni libertà ed è privo di condizionamenti (è un mondo senza diritto). Es. Ci si può associare e fare patti ma poi non è detto che la parte forte decida di rispettare il patto stretto.

La nascita dello stato, secondo Hobbes, avviene in un ambiente di guerra civile e di terrore. Allora per garantirsi la sicurezza si conferisce al sovrano la propria libertà al sovrano che assume il monopolio della forza (perdo la libertà ma ho la sicurezza). Le regole vengono imposte attraverso la paura. Lo stato è visto come il Leviatano: un mostro che spaventa il popolo.

Il monopolio legittimo della forza

Il monopolio legittimo della forza è la caratteristica fondamentale del soggetto titolare del potere sovrano (es. stato). Lo stato è sovrano perché la società ha attribuito allo stato il potere. Lo stato nasce quando ogni cittadino si priva della propria libertà per darla allo stato (pactum subiectionis). Se il sovrano decide di concedere dei diritti ai cittadini (auto-limitando i propri poteri), questi diritti non sono residui di libertà fondamentali dello stato di natura, ma sono un riconoscimento del sovrano. Il sovrano può decidere di attribuire diritti al popolo così come può decidere di privarlo dei suddetti diritti.

Diritto individuale: è frutto dell'autolimitazione del sovrano; può essere tolta così come viene data. Per Hobbes non ci sono libertà naturali ma sono solo norme che vengono concesse dallo stato. Nel passaggio da stato di natura a stato civile gli individui hanno perso tutti i loro diritti. Le limitazioni da parte dello stato non sono irreversibili perché il sovrano non ha limiti naturali.

John Locke

Gli individui conferiscono allo stato il potere sovrano per la loro sicurezza, ma solo entro certi limiti. Il patto di Locke non è un assoggettamento ma è un pactum societatis: ci sono libertà che lo stato non può cancellare. La società delega i poteri strettamente necessari per garantire la sicurezza. È un modello più liberale rispetto a Hobbes: riconosce più spazio alle libertà del popolo piuttosto che a quelle del sovrano. La società mantiene delle sfere di autonomia.

Il modello Hobbesiano di stato non è necessariamente collegato al modello di stato autoritario, così come quello Lockeiano non è necessariamente legato ad un modello repubblicano. Nello stato Hobbesiano il sovrano prende il potere in diversi modi: elezioni, violenza, ecc. Il potere può essere esercitato da un singolo, un direttorio, ecc. che produce diritto in maniera totale.

Es. Convenzione di Parigi 1791: fu eletta per suffragio universale (nel periodo della repubblica giacobina) ma era uno stato totalitario (il potere dello stato non era limitato in nessun modo).

Es. Guglielmo d'Orange 1689: era un sovrano unico ma il suo potere era limitato da vincoli naturali.

Es. 2 esperienze simili:

• Rivoluzione americana modello Lockiano.
• Rivoluzione francese modello Hobbesiano.

1) Costituzione americana 1786: i cittadini danno al governo solo i poteri che consentano allo stesso di garantire i diritti. Le libertà precedono il governo stesso. La società prevale sullo stato.

2) Rivoluzione francese 1789: abbattimento del potere assoluto dell'ancien regime ma viene introdotto Robespierre che è altrettanto dittatore. Il parlamento ha la sovranità assoluta sul popolo. (es. leva obbligatoria mentre gli americani non l'hanno mai introdotta se non durante la II guerra mondiale).

Due modelli

• Hobbes ➔ modello assoluto.
• Locke ➔ modello liberale.

Le forme di legittimazione

Il diritto oggettivo come insieme di norme giuridiche è il prodotto della volontà di un soggetto al quale è stato conferito il potere sovrano. Il potere sovrano può essere assoluto o limitato.

Sulla base di quali meccanismi si fonda il potere sovrano?

Max Weber: primi anni dell'‘800, teoria della legittimazione del potere.

3 forme di legittimazione

• Tradizionale: legislazione del potere in seguito alla credenza che il titolare del potere sia il soggetto in terra che veicola il volere di un'entità superiore. È ambasciatore del potere divino. Il popolo segue il sovrano per evitare problemi con il dio. (es. chi domava il fuoco era considerato un semi-dio).
• Carismatica: il titolare viene riconosciuto come titolare del potere per la sua forza personale (es. Giulio Cesare, Carlo Magno, Napoleone, ecc.) che convince gli individui a seguirlo irrazionalmente.
• Legale-razionale: il potere si legittima sulla base della credenza nel sistema giuridico che ha creato il potere. Chi è titolare del potere, lo è sulla base di una procedura legale che lo ha messo in quella posizione (non per forza propria o per potere calato dall'alto). Obbedisco allo stato perché è frutto di un processo legale.

Io riconosco il sistema giuridico entro il quale il parlamento è collocato perché il parlamento ha assunto il potere su una base legale. Lo stato mantiene il potere nonostante muoia il massimo esponente pro tempore (es. re d’Inghilterra) poiché gliene succede un altro. Lo stato, quindi, prescinde dai singoli individui. Solo alcune procedure sono in grado di produrre obbedienza perché le persone non sono più disponibili ad obbedire spontaneamente ad una regola solo perché è legittimata legalmente.

Oggi pensiamo che la norma giuridica debba essere il prodotto del consenso popolare. L'organizzazione politica di una società moderna si deve basare sul consenso popolare. Non è importante chi fa le leggi, ma l'importante è che ci siano: il sistema di organizzazione del potere deve essere inscritto in un sistema di regole il quale deve essere razionalmente prevedibile. Occorre la legittimazione consensuale.

Come si decide se una norma è degna di essere rispettata solo perché legalizzata?

La creazione di procedure consensuali è il grande problema degli stati moderni. Per mantenere uno stato c'è bisogno del consenso e non solo della legalità delle azioni compiute dallo stato.

Il diritto moderno

Il diritto è un'invenzione dello stato moderno. Il sistema legale razionale funziona sia per un stato autoritario che per una repubblica. Lo stato fondato sul diritto può essere fondato su tante forme di organizzazione del potere. Sottoporre il potere al diritto significa riconoscere che il potere deve essere limitato mentre il potere di chi ha carisma è potenzialmente illimitato.

Il sovrano produce il diritto poi sono i giudici che hanno il compito di farlo rispettare. Quindi i giudici devono far sottostare anche il sovrano alle sue stesse leggi. Il corpo di giudici che esercita le leggi limita giuridicamente il potere del sovrano.

Nei giureconsulti inglesi durante il periodo medievale

• Gubernaculum: è il potere di produrre diritto.
• Iuris dictio: potere di dire ciò che è diritto (non è il titolare del gubernaculum).

Common Law anglosassone: nasce medioevo, è un insieme di norme basate sul diritto romano che si rielaborano secondo il giudizio dei tribunali. Sono i giureconsulti a modificare le leggi, non il re, il quale non può cambiare la legge che lo ha reso re. Da questo consegue che il re non può decidere chi sarà il suo successore. Solo i giureconsulti possono modificare la legge di successione.

Lo stato si assolutizza ma si sottopone al diritto, che disciplina fortemente le forme di manifestazione del potere statale.

Stato ➔ fa il diritto

Diritto ➔ regola stato

Chi ha il potere pro tempore ha il potere di fare le leggi, quindi ha un potere assoluto. Però c'è il Common Law che ha il compito di limitare il potere sovrano. C'era la legge naturale a porre limiti naturali al re.

Es. Re non può espropriare il bosco al conte solo perché egli gli aveva fatto un torto (questo grazie al Common Law). Tra il 1500 ed il 1600 non c'è più il re ma c'è lo stato (persona astratta). Il potere dei sovrani del ‘500 era molto meno limitato del potere del re medievale. Avevano la pretesa di essere sovrani senza limiti. Es. Luigi XIV.

Quando si crea lo stato moderno e il potere di fare le norme è in mano ad uno solo si crea un corto circuito (loop). Es. I Tudor volevano uno stato fondato sul diritto, ma il diritto deve dire che il re deve avere il potere di decidere tutto (causa della glorious revolution).

Costituzionalismo

Tematizzazione della limitazione del potere (problema inizio del ‘700): Costituzionalismo. Il costituzionalismo è una filosofia politica che si afferma tra rivoluzione inglese e francese. Costituzionalismo moderno: si occupa del problema di limitare il potere dei sovrani. (Costituzionalismo antico: costituzionalismo delle città greche e romane.)

Come si garantisce la limitazione del potere?

Si garantisce attraverso la Costituzione che viene vista come una norma giuridica che però è più forte delle altre, infatti viene chiamata Higher Law. La costituzione risolve il problema del loop. Secondo lo stato moderno la Costituzione è una norma giuridica vincolante anche per lo stesso sovrano, il quale non può cambiarla. La costituzione limita tutti i poteri pubblici e non può essere disciplinata dal potere pubblico.

Come si fa la Costituzione? Chi la fa? Chi la fa, assume un potere più grande del vero titolare del potere?

L'abate Seyès scrive "Cos'è il terzo stato?", opera nella quale teorizza il modo di uscire da questo ulteriore loop inventando la teoria del potere costituente (è solo uno dei modi per fare una costituzione). Il potere costituente ha un'estensione infinita ed ha il potere di limitare tutti gli altri poteri. A sua volta però il potere costituente è limitato perché dopo aver esaurito la sua funzione si scioglie. Il potere costituente è solo la forma creativa ma dopo aver pubblicato la Costituzione si esaurisce e non può più essere evocato. Una volta entrata in vigore, la costituzione, non ha nessuno sopra di sé. Essa diviene il massimo potere vigente (assume un potere indeterminato).

Il potere costituente può essere incarnato da: un'assemblea, un esercito, un gruppo di saggi, ecc. Il potere della costituzione è fatto per durare potenzialmente per sempre. La costituzione non può contenere al suo interno norme che la facciano dissolvere (non si può autodistruggere) ma al massimo può essere modificata (ma il corpo che la modifica non è un potere costituente).

Un nuovo sistema costituzionale non nasce mai senza un'azione anticostituzionale. Nessun nuovo ordinamento costituzionale si produce di diritto ma solo di fatto (in seguito a rivoluzione e distruzione della costituzione vecchia). La Costituzione vale per sempre. Non si può creare un nuovo sistema costituzionale sulla base di quello precedente. Lo stato di diritto si fa attraverso una disciplina giuridica, ed ogni potere è sottomesso alla Costituzione e può essere modificato solo attraverso un'azione di forza. Rivoluzione è sempre un atto contro il diritto.

Fonti del diritto

Le regole si dividono in norme:

• Basate su principi.
• Dispositive.
• Sanzionatorie.

Le norme per essere interpretate correttamente vanno implementate con altre norme. Sistema delle norme: sistema ordinato di regole che sistematizza le norme. I giuristi devono ricondurre ad ordine il sistema giuridico (perché ad esempio vengono fatte norme che si contraddicono tra loro). Dovrebbero esserci solo un insieme di norme da applicare in un unico caso (che seguano il principio di non contraddizione). Concepire il sistema giuridico come ordinato è garanzia di corretta applicazione delle norme. Norme sulle norme/ norme sulla produzione di diritto: servono ad ordinare il sistema giuridico, dicono come e chi può produrre una norma giuridica e quali rapporti devono avere le diverse norme.