Diritto costituzionale

Diritto costituzionale

Lo stato e gli altri ordinamenti giuridici

Il concetto di ordinamento giuridico

Il concetto di ordinamento giuridico sta a indicare l'esistenza di un corpo o gruppo sociale organizzato sulla base di regole (giuridiche), e può pertanto riferirsi a un numero straordinariamente elevato di fenomeni, anche assai variegati.

Per spiegare in profondità tale concetto, la dottrina si è lungamente impegnata e ha elaborato molteplici teorie, alcune delle quali maggiormente incentrate sul rilievo del gruppo organizzato (Teorie istituzioniste), altre sulle regole giuridiche dettate per la disciplina dei relativi rapporti (Teorie normativiste). Si è soliti sostenere la validità di entrambe le teorie e quindi sia di: "ubi societas ibi ius", che di: "ubi ius ibi societas".

L'estrema latitudine del concetto di ordinamento giuridico comporta la sua applicabilità a una moltitudine di fenomeni, riconoscendosi di conseguenza anche l'esistenza di una pluralità di ordinamenti giuridici, in base: al territorio, il tipo di aggregazione, il carattere originario o derivato, le finalità perseguite, la natura pubblicistica o privatistica ecc.

Il concetto di stato

È proprio facendo uso di una serie di caratteri che si può ricavare, all'interno del grande insieme rappresentato da tutti i possibili tipi di ordinamento giuridico, quel particolare ordinamento giuridico rappresentato dallo stato.

Stato: ente territoriale sovrano costituito dall'organizzazione politica di un gruppo sociale stanziato stabilmente su un territorio.

Lo stato modernamente inteso nasce intorno alla metà del 1600 con i Trattati di Westfalia, ma nascono soprattutto stati assoluti retti da monarchi che accentrano su di loro la pienezza dei poteri sovrani e l'insieme delle attribuzioni pubbliche dei governi dei sudditi secondo la formula: "superiorem non recognoscens"; solo successivamente ci saranno processi di frammentazione del potere assoluto e la separazione dei poteri in una pluralità di organi.

Il concetto di costituzione

Costituzione: documenti normativi contenenti le regole caratterizzanti un determinato ordinamento in un dato momento storico, e in particolare le disposizioni sull'assetto dei pubblici poteri, sui rapporti tra questi e i cittadini e sui principi ispiratori del gruppo sociale di riferimento.

È possibile distinguere tra:

• Costituzione materiale: testo scritto, costituzione formalmente approvata.
• Costituzione formale: traduzione in concreto, materia costituzionale.

Le regole giuridiche

Le regole giuridiche si individuano in base ad alcune caratteristiche, ma tendenzialmente convivono armonicamente in un ordinamento giuridico.

• Generalità e astrattezza: per essere giuridica una regola deve disciplinare un tipo di situazione assunta come possibile e applicarsi a qualsivoglia soggetto che in qualunque momento si collochi nella fattispecie astratta prevista da essa.
• Novità: la regola è giuridica quando dispone innovando, e dunque modificando, il sistema delle regole in cui s'inserisce.
• Esteriorità: essa si deve occupare e può disciplinare solo il comportamento del soggetto e non indagare il foro interno dell'individuo.
• Carattere eteronomo: si impone ai suoi destinatari.
• Effettività: necessaria correlazione tra una premessa e una conseguenza, e l'ordinamento deve essere in grado di imporre l'applicazione della regola e le sue conseguenze anche mediante l'utilizzo di strumenti forzosi.

Le fonti del diritto

L'idea di regola giuridica è strettamente connessa con quella dei soggetti che hanno il potere di porla, delle procedure e degli atti previsti allo scopo. Dato, allora, un determinato ordinamento, l'individuazione di quali siano le regole che lo compongono e governano passa attraverso la conoscenza delle sue fonti del diritto, vale a dire gli atti e i fatti (giuridici) dai quali deriva la creazione, la modificazione e l'eliminazione di regole riconosciute come giuridiche in quell'ambito di riferimento.

È possibile distinguere le fonti tra:

• Fonti atto (scaturenti dalla volontà dei soggetti che l'ordinamento abilita a porle in essere) e fonti fatto (scaturenti da eventi naturali o da comportamenti materiali).
• Fonti scritte e fonti non scritte.
• Fonti legali e fonti non legali.
• Ulteriori classificazioni possono essere operate in virtù: della natura della fonte, della sua denominazione, del soggetto abilitato a porla nell'ordinamento, del procedimento da seguire, della forza che essa è in grado di assumere rispetto alle fonti operanti nel sistema e altro ancora.

Tra le varie fonti possono nascere dei contrasti che vengono superati seguendo alcuni criteri:

• Criterio gerarchico: prevale la fonte di grado più elevato su quella di grado meno elevato.
• Criterio cronologico: quando due fonti tra loro non sono in un rapporto di sovra ordinazione o subordinazione, bensì in un rapporto paritario, vi è la possibilità che la fonte più recente si sostituisca, da quel momento in poi, alla fonte più risalente.
• Criterio di competenza: prevale la fonte più competente, e non altre, pur se magari, in astratto, legittimate della forza per farlo.
• Criterio di specialità: opera nel senso di far prevalere la fonte speciale (o più speciale) rispetto a quella generale (o più generale), anche qualora la fonte speciale risultasse più risalente, e dunque astrattamente soccombente in applicazione del criterio cronologico.

*Alcune volte il ricorso a un criterio potrebbe non sempre risolvere la disarmonia esistente. Può, infatti, verificarsi che l'applicazione dell'uno o dell'altro criterio conduca a esiti differenti, con la necessità, dunque, di stabilire una sorta di priorità tra i criteri. Così come può darsi la circostanza che il conflitto debba essere risolto mediante un uso combinato dei vari criteri o di alcuni tra essi; si consideri, inoltre, che i contrasti tra le fonti del diritto possono accompagnarsi a quelli tra le regole operanti nel sistema.

Disposizioni e norme

-Disposizione: contenuto prescrittivo dell'atto, singola manifestazione di volontà normativa.

-Norma: interpretazione degli enunciati linguistici.

L'art 12 è dedicato alla "interpretazione della legge":

<<nell'applicare la legge non si può a essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore>>,

aggiungendosi, poi, che <<se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dell'ordinamento giuridico dello stato>>.

La progressiva affermazione dello stato moderno

La progressiva affermazione dello stato moderno si è avuta attraverso una serie di passaggi:

• Abbandono della concentrazione del potere in un sovrano assoluto.
• Distribuzione e razionalizzazione del potere pubblico, con la divisione dei poteri e la nascita del costituzionalismo.
• Introduzione e progressiva affermazione di procedure e organi di controllo di costituzionalità delle leggi e delle altre fonti del diritto.
• Tendenza dei moderni ordinamenti al costante aumento dei centri di potere, e alla conseguente proliferazione della produzione normativa; con un rafforzamento del ruolo degli apparati giurisdizionali chiamati a farne parte.

L'ordinamento della comunità internazionale

Diritto internazionale: complesso delle norme che regolano i rapporti fra soggetti (stati e altre organizzazioni) a livello internazionale.

I soggetti di questo ordinamento sono gli stati, ciascuno collocato in posizione paritaria rispetto agli altri, secondo un'organizzazione cui difettava qualunque forma di gerarchizzazione. La soggettività di diritto internazionale è stata sempre riconosciuta, oltre che a tutti gli stati anche alla Chiesa Cattolica.

• Diritto internazionale generale: norme che si indirizzano a tutti gli stati.
• Diritto internazionale particolare: di natura pattizia o negoziale che regolano soltanto i soggetti firmatari.

Ultimamente al principio di unanimità si è sostituito il principio di maggioranza.

Organizzazioni internazionali

Sono organizzazioni formate dagli stati (o da un certo numero di essi) per perseguire il soddisfacimento di interessi o esigenze comuni.

Il processo di istituzionalizzazione ha cominciato ad essereci solo nel corso del XX secolo, con la nascita di alcune associazioni come:

• Società delle Nazioni: sorta dopo la prima guerra mondiale.
• ONU: nata nel secondo dopoguerra con l'intento di contribuire al mantenimento della pace, allo sviluppo di relazioni amichevoli fra gli stati, nel rispetto del principio di eguaglianza e di autodeterminazione dei popoli.
• Consiglio d'Europa: firma la CEDU a Roma nel 1950.

Gli ordinamenti sovranazionali in ambito europeo

L'esperienza dell'U.E. rappresenta la punta più avanzata nell'intero panorama mondiale, ciò si deve al lungo processo d'integrazione, che, iniziato dopo il secondo conflitto mondiale con l'istituzione di tre organizzazioni separate ha condotto all'U.E.:

• Comunità europea del carbone e dell'acciaio (CECA) 1951
• Comunità economica europea (CEE) 1957
• Comunità europea dell'energia atomica (CEEA o EURATOM) 1957

L'ordinamento comunitario e la nascita dell'Unione Europea

Nell'ordinamento dell'U.E. gli stati membri rinunciavano a parte della loro sovranità, per un ordinamento che si integrava con quelli nazionali.

Tale integrazione trovava espressione nel principio degli effetti diretti delle regole giuridiche contenute in alcuni atti normativi prodotti dagli organi comunitari, regole dunque immediatamente applicabili e in grado di spiegare effetto anche nei confronti degli individui e degli altri soggetti operanti all'interno dei singoli ordinamenti statali aderenti.

La assoluta specificità di questo ordinamento è stata considerata mediante alcuni elementi:

• Consolidamento del principio degli effetti diretti.
• Affermazione del primato del diritto comunitario sugli atti interni contrastanti con esso.
• Costruzione dell'U.E. su 3 pilastri:
  • A) quello delle originarie comunità
  • B) della politica estera e della sicurezza comune
  • C) della giustizia e degli affari interni
• Il progressivo rafforzamento dell'integrazione fra l'ordinamento eurounitario e gli ordinamenti degli stati membri.

L'ordinamento convenzionale derivante dalla CEDU

- (così dette “gemelle”, nn. 348 e 349 del 2007)

Tra gli obblighi internazionali assunti dall'Italia con la sottoscrizione e ratifica della CEDU vi è quello di adeguare la propria legislazione alle norme di tale trattato, le norme CEDU come norme interposte testo costituzionale - con una struttura semplice: con un I articolo che obbliga gli stati contraenti a riconoscere a ogni persona sottoposta alla loro giurisdizione che elenca una serie di diritti e libertà, un titolo II dedicato alla Corte europea dei diritti dell'uomo, un titolo III di disposizioni varie e una serie di protocolli addizionali.

Protocollo n 11

Metà del 1900 rende particolarmente penetrante e diffuso il grado offerto dalla convenzione e dalla Corte EDU.

Gli ordinamenti infrastatuali

Ordinamenti infrastatuali: sono enti di governo della rispettiva porzione di territorio, con un proprio elemento personale, dotati di funzioni talora di grande rilievo, esercitabili in autonomia rispetto allo stato cui parteciperanno.

Essi presentano rispetto agli ordinamenti statali: assenza di sovranità e originarietà dell'ordinamento giuridico.

Gli elementi costitutivi dello stato in generale e dello stato italiano

Il concetto di sovranità

Cominciando con il concetto di sovranità, va subito osservato che si tratta sicuramente del più complesso dei tre (sovranità, territorio, popolo), per una serie di ragioni. Innanzitutto, perché è il carattere che più degli altri è valso a connotare la nascita dello stato e a sancirne la progressiva affermazione nel corso della storia. Poi perché su di esso si è sedimentata una complessa opera di riflessione teorico-dottrinaria e filosofica, lunga secoli, difficilmente riassumibile in poche proposizioni. Infine perché esso si colora di significati differenti in relazione all'ambito di applicazione.

Applicata alle caratteristiche dello stato moderno, si reputa tradizionalmente che la sovranità si caratterizzi per una duplicità di risvolti, uno (prevalentemente) esterno e uno (prevalentemente) interno, sia pure intimamente connessi tra loro:

• Il profilo esterno consisterebbe nella originarietà e nella indipendenza rispetto a ogni altra realtà e a qualunque altro ordinamento (già) presente nella comunità internazionale.
• Il profilo interno indicherebbe la assoluta preminenza e dunque la supremazia rispetto a tutti gli altri ordinamenti e ai vari soggetti che lo compongono.

La sovranità così sommariamente definita, troverebbe traduzione anche in altre caratteristiche solitamente ritenute proprie dello stato e ad esse connesse, come ad esempio la sua politicità e il suo essere qualificato come ordinamento a fini generali.

Il concetto di territorio

Territorio: il territorio rappresenta la proiezione spaziale della sovranità dello stato, lo spazio fisico sul quale insiste l'elemento soggettivo (il popolo) e nel quale trovano applicazione le regole giuridiche legittimamente poste dallo stato nell'esercizio della sua sovranità.

Il territorio dello stato è la risultante di 4 fattori:

• I confini terrestri che sono costituiti dalla porzione delle terre emerse, risultante, per ciascuno stato, dai fattori fisici e dalle vicende storiche, politiche e più spesso belliche, che hanno prodotto una particolare delimitazione geografica, più o meno lineare o frastagliata.
• I confini marittimi sono costituiti dal così detto mare territoriale, vale a dire della fascia di mare che cinge le terre emerse dello stato.
• Dopo aver tracciato il contorno bidimensionale dello stato risultante dai confini (terrestri e marittimi), esso va proiettato verso il basso e verso l'alto, nel sottosuolo e nello spazio aereo, individuando gli strati di sottosuolo e l'atmosfera sui quali pure si esprime la sua sovranità.

*Inoltre vi è il così detto "mobile" costituito dalle navi e dagli aerei dello stato. Per i mezzi militari questa ultraterritorialità è sempre valida, mentre per quelli civili è valida solo se si trovano in alto mare o nello spazio aereo internazionale. Se essi si trovassero nello spazio marittimo o aereo straniero si parlerebbe di extraterritorialità. In passato si parlava di extraterritorialità anche per gli edifici ospitanti le rappresentanze diplomatiche dello stato all'estero, ma oggi viene preferito il concetto di immunità diplomatica di tali sedi.

*Le nozioni di piattaforma continentale o di zona economica esclusiva, identificano il fondo o il sottofondo marino fino a una determinata profondità o fino al punto in cui ne sia possibile lo sfruttamento delle risorse da parte degli stati.

*Il concetto di spazio cosmico invece si riferisce allo spazio oltre l'atmosfera terrestre, utilizzabile per le ricerche spaziali.

Il concetto di popolo

Popolo: il popolo rappresenta il terzo elemento costitutivo dello stato, quello soggettivo. Esso è costituito dall'insieme, che può naturalmente essere più o meno ampio, delle persone fisiche che godono di una intima relazione con quel determinato ordinamento statuale, al punto da poter essere considerati un fattore imprescindibile per lo stesso riconoscimento dello stato come tale.

Questa condizione viene ad identificarsi con il concetto giuridico-positivo di cittadinanza e con lo status giuridico che a essa si associa, di cui sono parte integrante una serie di diritti e di doveri. Nella maggior parte degli stati la cittadinanza si assume attraverso:

• Ius sanguinis: trasmissione dello status di cittadino da genitore o genitori già cittadini (diritto di sangue).
• Ius soli o (ius loci): rilievo decisivo attribuito al suolo e dunque alla nascita sul territorio dello stato, indipendentemente dal rapporto di parentela (diritto del territorio).

*Lo stato così come riconosce la figura del cittadino per tali caratteristiche, allo stesso modo riconosce la figura dello straniero per altre caratteristiche. Di norma ogni stato non manca di riconoscere anche gli stranieri come soggetti di diritto, prevedendo per loro la titolarità di talune situazioni giuridiche soggettive, in qualche caso, anzi, specifiche, proprio perché loro dedicate.

Apolide: condizione di una persona che non viene considerata cittadino da nessuno stato.

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