Diritto Commerciale - Domande e risposte d'esame

Quesiti del giorno 20.10.01

A cura di Alberto Marchica

Costituzione di una società cooperativa con scopo consortile

1. È consentito a più imprenditori individuali costituire una società cooperativa con scopo consortile? Dal combinato disposto degli articoli 2247, 2511 e 2615ter del codice civile si desume che gli scopi per i quali è consentita la costituzione di società sono: lo scopo lucrativo, lo scopo mutualistico e lo scopo consortile.

Per scopo lucrativo si intende, ex art. 2247, lo scopo di dividere gli utili derivanti dall’esercizio di un’attività economica svolta in comune da due o più persone.

Lo scopo mutualistico consiste nella volontà dei soci di realizzare un risultato economico ed un proprio vantaggio patrimoniale attraverso lo svolgimento di un’attività d’impresa. Il risultato economico perseguito non è però la più elevata remunerazione possibile del capitale investito (lucro soggettivo), ma quello di soddisfare un comune, preesistente bisogno economico (bisogno di lavoro, di generi di consumo, di credito e così via) e di soddisfarlo conseguendo un risparmio di spesa per i beni o servizi acquistati dalla propria società (cooperativa di consumo), o una maggiore retribuzione per i propri beni o servizi alla stessa ceduti (cooperativa di produzione e di lavoro).

Lo scopo consortile consiste invece nello svolgimento in comune, da parte di più imprenditori, di determinate fasi delle rispettive imprese.

In corrispondenza dello scopo per cui viene costituita, la società sarà sottoposta a regole particolari e diverse: quando l’intento dei soci è lucrativo si applicheranno le regole indicate negli artt.2247 e ss., quando lo scopo è mutualistico la società sarà una società cooperativa e sarà soggetta alle norme indicate negli artt.2511 e ss.; se invece lo scopo è consortile si avrà una società consortile soggetta alle norme indicate negli artt. 2615ter e ss., che richiamano il titolo V del codice, dedicato alle società lucrative.

Da quanto detto si deve ritenere che più imprenditori individuali che si prefiggono uno scopo consortile, ossia che intendano disciplinare o svolgere in comune determinate fasi delle rispettive imprese, dovranno costituire un consorzio e non una società cooperativa, diretta invece a realizzare scopi diversi.

Esercizio di un’impresa collettiva applicando le regole della comunione

2. È consentito esercitare un’impresa collettiva applicando le regole della comunione e non quelle delle società? Il legislatore stabilisce che “la comunione costituita o mantenuta al solo scopo del godimento di una o più cose è regolata dalle norme del titolo VII del libro III” (art.2248 c.c.); vale a dire dalle norme in tema di comunione e non da quelle sulle società.

Carattere distintivo delle società rispetto alla comunione è innanzitutto il tipo di attività esercitata, che non è produttiva e imprenditoriale, ma di mero godimento, ed inoltre l’esistenza di un patrimonio separato, che non può invece non esserci nelle società. È, quindi, la presenza o meno di un’attività comune d’impresa che deve fungere da discriminante.

L’esercizio in comune di attività di impresa non è mai mero godimento, ed essendo quest’ultimo sottratto dall’art. 2248 alle norme societarie, si deve anche ritenere che sia vera l’affermazione “inversa”. Non è possibile, quindi, esercitare un’impresa collettiva applicando le regole della comunione: necessario e sufficiente perché una comunione si “trasformi” in società di fatto è che i comproprietari si servano dei beni relativi per l’esercizio di una comune attività di impresa, anche in assenza di un accordo fra le parti; infatti, un contratto di società può essere concluso anche per fatti concludenti e per fatti concludenti può avvenire anche il conferimento.

Confronto tra le norme della società semplice, società in nome collettivo e comunione

3. Confronta le norme della società semplice o della società in nome collettivo e quelle della comunione.

Confronto tra le norme delle associazioni e quelle della società semplice o della società in nome collettivo

4. Confronta le norme delle associazioni e quelle della società semplice o della società in nome collettivo.

Risposte ai quesiti del 27/10/01

Quesito A

A, B, C conferiscono 200 milioni ciascuno nella s.n.c che costituiscono. Subito dopo si accorgono che per avviare l’impresa sono necessari altri 200 milioni, e invitano D ad entrare in società versando questa somma. D accetta, ma impone che gli venga attribuito il diritto al 40% degli utili, mentre ad ognuno degli altri soci ne toccherà il 20%. Questa clausola è valida?

Diciamo subito che questo patto è ammesso dal legislatore e che al riguardo si possono fare due considerazioni; la prima è che vi è un atteggiamento liberista da parte del legislatore: egli non è interessato all’equità dei contratti, nel senso che non impedisce che vi siano contratti con prestazioni non perfettamente bilanciate. Potrebbe sembrare ingiusto che vi sia una disparità di trattamenti, ma è anche vero che, almeno in un’economia di mercato, la legge non può correggere tutti gli squilibri.

La seconda osservazione è che esistono dei limiti a questa libertà, limiti sanciti dal patto leonino. Dall’art. 2265 c.c. si desume infatti che è nullo il patto con il quale uno o più soci sono esclusi da ogni partecipazione agli utili o alle perdite; principio questo che si può desumere in parte anche dall’art. 2247 c.c., che disciplina il contratto di società; con questo contratto infatti due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili.

Anche dall’art. 2295 n.8, c.c. si desume che i soci possono stabilire liberamente le modalità di ripartizione degli utili e delle perdite; infatti, essi devono indicare nell’atto costitutivo “le norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti e la quota di ciascun socio negli utili e nelle perdite”.

Inoltre, se nell’atto costitutivo non viene indicato nulla sulle modalità di ripartizione di utili e perdite, esse si presumono proporzionali ai conferimenti effettuati di ciascun socio.

Con l’art 2265 c.c. il legislatore vieta il costituirsi di società aventi come obiettivo quello di aiutare terze persone, come ad esempio una società formata da padre e figli, dove il padre effettua il conferimento (e forse amministra), ma non partecipa agli utili che vengono invece ripartiti solo fra i figli.

Per concludere, l’art.2265 c.c. potrebbe essere interpretato in maniera esclusivamente letterale, nel senso che la legge si disinteressa dell’equità del contratto ed interviene nel caso in cui vi è totale assenza dalla partecipazione agli utili (perdite).

Questa interpretazione, se pur di facile e sicura applicazione, si rivela piuttosto insoddisfacente. Si potrebbe invece affermare che l’art.2265 c.c. deve essere applicato anche quando vi è una “sostanziale” privazione degli utili (perdite). Si capisce però immediatamente che l’espressione “sostanziale” possa creare incertezze nell’applicazione del divieto.

Quesito B

In un secondo momento A, B e C privano D del potere di amministrare la società adducendo che egli vi è entrato in un secondo momento, che dunque è stato nominato amministratore con atto separato, che pertanto essi possono revocarlo liberamente. Può avvenire la revoca in questo caso?

Il potere amministrativo del socio deriva dal contratto sociale o da atto separato. Di conseguenza anche la revoca seguirà due regimi diversi.

Nel primo caso, secondo l’art. 2259 c.c., “la revoca dell’amministratore nominato con il contratto sociale non ha effetto se non ricorre una giusta causa”. Inoltre, essendo essa una modifica dell’atto costitutivo, dovrà avvenire all’unanimità, non contando il socio escluso, come recita l’art.2252, e non a maggioranza.

Nel secondo caso, invece, il 2° co. dell’art. 2259 c.c. stabilisce che l’amministratore nominato con atto separato è revocabile secondo le norme sul mandato. Si ritiene che siano applicabili le norme riguardanti il mandato collettivo (art. 1726 c.c.), secondo cui se il mandato è stato conferito da più persone con un unico atto, e per un affare di interesse comune, la revoca non ha effetto qualora non sia fatta da tutti i mandanti, salvo che ricorra una giusta causa.

Per ciò che riguarda il quesito, dobbiamo considerare i rapporti che sussistono fra D e gli altri soci, dobbiamo vedere se i soci hanno considerato la nomina del socio amministratore, D, come clausola contrattuale o come pattuizione esterna al contratto sociale e quindi oggetto di atto separato. Dobbiamo cioè vedere se il socio D aveva interesse ad amministrare la società o meno, cioè se ha voluto porre questa clausola come condizione del suo ingresso in società o meno. Se sussiste l’interesse, allora la revoca sarà possibile solo se vi è una giusta causa, in quanto si applicheranno le norme sulla revoca di amministratore nominato nel contratto sociale (e io ritengo che l’art.2259, co.1, c.c. corrisponda alla regola generale di cui all’art.1723, co.2, c.c., riguardante il mandato conferito anche nell’interesse del mandatario).

Se invece il socio D, non aveva interesse nella amministrazione della società, ma voleva solo stipulare detto contratto, e i soci hanno deciso di inserire la sua nomina come oggetto di un’altra pattuizione, esterna al contratto (per atto separato, appunto), allora egli potrà essere liberamente revocato da tutti loro, secondo l’art. 1725 c.c. Concludendo posso dire che la revoca in questo caso dipende dalle pattuizioni decise dai soci pre-esistenti e dalle intenzioni manifestate.