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Quesiti del giorno 20.10.01

A cura di Alberto Marchica

1. E’ consentito a più imprenditori individuali costituire una società cooperativa con

scopo consortile?

Dal combinato disposto degli articoli 2247, 2511 e 2615ter del codice civile si desume che

gli scopi per i quali è consentita la costituzione di società sono: lo scopo lucrativo, lo scopo

mutualistico e lo scopo consortile.

Per scopo lucrativo si intende, ex art. 2247, lo scopo di dividere gli utili derivanti

dall’esercizio di un’attività economica svolta in comune da due o più persone.

Lo scopo mutualistico consiste nella volontà dei soci di realizzare un risultato economico

ed un proprio vantaggio patrimoniale attraverso lo svolgimento di un’attività d’impresa. Il

risultato economico perseguito non è però la più elevata remunerazione possibile del

capitale investito (lucro soggettivo), ma quello di soddisfare un comune, preesistente

bisogno economico (bisogno di lavoro, di generi di consumo, di credito e così via) e di

soddisfarlo conseguendo un risparmio di spesa per i beni o servizi acquistati dalla propria

società(cooperativa di consumo), o una maggiore retribuzione per i propri beni o servizi alla

stessa ceduti (cooperativa di produzione e di lavoro).

Lo scopo consortile consiste invece nello svolgimento in comune, da parte di più

imprenditori, di determinate fasi delle rispettive imprese.

In corrispondenza dello scopo per cui viene costituita, la società sarà sottoposta a regole

particolari e diverse: quando l’intento dei soci è lucrativo si applicheranno le regole indicate

negli artt.2247 e ss., quando lo scopo è mutualistico la società sarà una società cooperativa e

sarà soggetta alle norme indicate negli artt.2511 e ss.; se invece lo scopo è consortile si

avrà una società consortile soggetta alle norme indicate negli artt. 2615ter e ss., che

richiamano il titolo V del codice, dedicato alle società lucrative.

Da quanto detto si deve ritenere che più imprenditori individuali che si prefiggono uno

scopo consortile, ossia che intendano disciplinare o svolgere in comune determinate fasi

delle rispettive imprese, dovranno costituire un consorzio e non una società cooperativa,

diretta invece a realizzare scopi diversi.

2. E’ consentito esercitare un’impresa collettiva applicando le regole della comunione

e non quelle delle società?

Il legislatore stabilisce che “la comunione costituita o mantenuta al solo scopo del

godimento di una o più cose è regolata dalle norme del titolo VII del libro III”(art.2248

c.c.); vale a dire dalle norme in tema di comunione e non da quelle sulle società.

Carattere distintivo delle società rispetto alla comunione è innanzitutto il tipo di attività

esercitata, che non è produttiva e imprenditoriale, ma di mero godimento, ed inoltre

l’esistenza di un patrimonio separato, che non può invece non esserci nelle società.

E’, quindi, la presenza o meno di un’attività comune d’impresa che deve fungere da

discriminante.

L’esercizio in comune di attività di impresa non è mai mero godimento, ed essendo

quest’ultimo sottratto dall’art. 2248 alle norme societarie, si deve anche ritenere che sia vera

l’affermazione “inversa”. Non è possibile, quindi, esercitare un’impresa collettiva

applicando le regole della comunione: necessario e sufficiente perché una comunione si

“trasformi” in società di fatto è che i comproprietari si servano dei beni relativi per

l’esercizio di una comune attività di impresa, anche in assenza di un accordo fra le parti;

infatti, un contratto di società può essere concluso anche per fatti

concludenti e per fatti concludenti può avvenire anche il conferimento.

3. Confronta le norme della società semplice o della società in nome collettivo e quelle

della comunione. SOCIETA’ SEMPLICE-

SOCIETA’ IN NOME COMUNIONE

COLLETTIVO

RAPPORTO BENI- I beni sono un mezzo per lo L’attività è un mezzo per

ATTIVITA’ svolgimento dell’attività assicurare la conservazione

d’impresa della cos a comune e

consentirne il migliore

godimento individuale

REGIME Autonomia patrimoniale: i Mancanza di autonomia

PATRIMONIALE beni facenti parte di un patrimoniale: manca un

patrimonio sociale sono vincolo di destinazione nei

affetti da un vincolo di rapporti interni ed esterni.

stabile destinazione (per la Principi cardine:

durata della società ) allo ciascun comproprietario

svolgimento dell’attività può liberamente servirsi

d’impresa, vincolo che della cosa comune, purché

opera tanto nei rapporti fra i non ne alteri la naturale

soci quanto nei confronti des tinazione e non

dei terzi. impedis ca agli altri

Principi cardine: comproprietari di farne

il singolo socio non può parimenti uso secondo il

liberamente servirsi delle loro diritto (art.1102);

cos e appartenenti al ciascuno dei comproprietari

patrimonio sociale per fini può in ogni momento

estranei allo svolgimento chiedere lo scioglimento

d ell’ attiv ità d ’ imp r es a della comunione (art.1111);

programmata ( art. 2256 ); i creditori personali dei

il singolo socio non può s ingoli comproprietari

provocare a sua discrezione pos s ono liberamente

lo scioglimento anticipato aggredire anche la cosa

della s ocietà e la comune per soddisfare il

conseguente divisione del proprio credito (artt.599, 1°

patrimonio sociale ( artt. comma e 600, 1°comma

2272 e 2448 ); c.p.c.)

i creditori personali dei soci

non possono soddisfarsi, o

quanto meno non possono

soddisfarsi direttamente

( art. 2270 ), sul patrimonio

della società. Questo è

aggredibile s olo dai

creditori sociali.

4. Confronta le norme delle associazioni e quelle della società semplice o della società

in nome collettivo. ASSOCIAZIONE S O C I E T A ’ S OC I ETA ’ I N

(art.14 e seg.) SEMPLICE (art. N O M E

2251 e seg.) C OLLETTI V O

(art. 2291 e seg.)

Natura dell’attività Produttiva ma non E c o n o m i c o E c o n o m i c o

con metodo p r o d u ttiv a, s o lo produttiva, attività

economico a t t i v i t à n o n commerciale o non

commerciale commerciale

S c o p o o f i n e Ideale o altruistico Lucrativo o L u c r a t i v o

perseguibile (eterodestinazione e c o n o m i c o (autodes tinazione

dei risultati) (autodes tinazione dei risultati)

dei risultati)

Forma costitutiva Atto pubblico ed Atto non soggetto a A tto pubblico o

anche testamento forme speciali, salvo s cr ittu r a p r iv ata

per le ass. quelle richieste dalla autenticata, ma solo

riconosciute, non è n atu r a d ei b en i a i f i n i d e l l a

richies ta forma conferiti. registrazione della

(anche verbalmente società

o scrittura privata

autenticata) per le

ass. non

riconosciute

Tipo di pubblicità Notizia (iscrizione al Legale (iscrizione al

registro delle registro delle

imprese) imprese per le soc.

commerciali

A u t o n o m i a Perfetta per le ass. Res pons abilità

patrimoniale e tipo riconosciute. solidale ed illimitata

di responsabilità Imperfetta per le d ei s o ci p er le

ass. non obbligazioni sociali

riconosciute.

Organi Assemblea dei soci

Amministratori

Risposte ai quesiti del 27/10/01

Quesito A

A, b, c, conferiscono 200 milioni ciascuno nella s.n.c che costituiscono.

Subito dopo si accorgono che per avviare l’impresa sono necessari altri 200 milioni,

e invitano d ad entrare in società versando questa somma.

D accetta, ma impone che gli venga attribuito il diritto al 40% degli utili, mentre ad

ognuno degli altri soci ne toccherà il 20%. Questa clausola è valida?

Diciamo subito che questo patto è ammesso dal legislatore e che al riguardo si possono

fare due considerazioni; la prima è che vi è un atteggiamento liberista da parte del

legislatore: egli non è interessato all’equità dei contratti, nel senso che non impedisce che vi

siano contratti con prestazioni non perfettamente bilanciate. Potrebbe sembrare ingiusto che

vi sia una disparità di trattamenti, ma è anche vero che, almeno in un’economia di mercato,

la legge non può correggere tutti gli squilibri.

La seconda osservazione è che esistono dei limiti a questa libertà, limiti sanciti dal patto

leonino. Dall’art. 2265 c.c. si desume infatti che è nullo il patto con il quale uno o più soci

sono esclusi da ogni partecipazione agli utili o alle perdite; principio questo che si può

desumere in parte anche dall’art. 2247 c.c., che disciplina il contratto di società; con questo

contratto infatti due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di

un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili.

Anche dall’art. 2295 n.8, c.c. si desume che i soci possono stabilire liberamente le

modalità di ripartizione degli utili e delle perdite; infatti, essi devono indicare

nell’atto costitutivo “ le norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti e la

quota di ciascun socio negli utili e nelle perdite”.

Inoltre, se nell’atto costitutivo non viene indicato nulla sulle modalità di ripartizione di

utili e perdite, esse si presumono proporzionali ai conferimenti effettuati di ciascun socio.

Con l’art 2265 c.c. il legislatore vieta il costituirsi di società aventi come obbiettivo quello

di aiutare terze persone, come ad esempio una società formata da padre e figli, dove il padre

effettua il conferimento (e forse amministra), ma non partecipa agli utili che vengono invece

ripartiti solo fra i figli.

Per concludere, l’art.2265 c.c. potrebbe essere interpretato in maniera esclusivamente

letterale, nel senso che la legge si disinteressa dell’equità del contratto ed interviene nel caso

in cui vi è totale assenza dalla partecipazione agli utili ( perdite).

Questa interpretazione, se pur di facile e sicura applicazione, si rivela piuttosto

insoddisfacente. Si potrebbe invece affermare che l’art.2265 c.c. deve essere applicato

anche quando vi è una “sostanziale” privazione degli utili (perdite). Si capisce però

immediatamente che l’espressione “sostanziale” possa creare incertezze nell’applicazione

del divieto.

Quesito B

In un secondo momento A, B e C privano D del potere di amministrare la società

adducendo che egli vi è entrato in un secondo momento, che dunque è stato

nominato amministratore con atto separato, che pertanto essi possono revocarlo

liberamente. Può avvenire la revoca in questo caso?

Il potere amministrativo del socio deriva dal contratto sociale o da atto separato. Di

conseguenza anche la revoca seguirà due regimi diversi.

Nel primo caso, secondo l’art. 2259 c.c., “la revoca dell’amministratore nominato con il

contratto sociale non ha effetto se non ricorre una giusta causa”. Inoltre, essendo essa una

modifica dell’atto costitutivo, dovrà avvenire all’unanimità, non contando il socio escluso,

come recita l’art.2252, e non a maggioranza.

Nel secondo caso, invece, il 2° co. dell’art. 2259 c.c. stabilisce che l’amministratore

nominato con atto separato è revocabile secondo le norme sul mandato. Si ritiene che siano

applicabili le norme riguardanti il mandato collettivo (art. 1726 c.c.), secondo cui se il

mandato è stato conferito da più persone con un unico atto, e per un affare di interesse

comune, la revoca non ha effetto qualora non sia fatta da tutti i mandanti, salvo che ricorra

una giusta causa.

Per ciò che riguarda il quesito, dobbiamo considerare i rapporti che sussistono fra D e gli

altri soci, dobbiamo vedere se i soci hanno considerato la nomina del socio amministratore,

D, come clausola contrattuale o come pattuizione esterna al contratto sociale e quindi

oggetto di atto separato. Dobbiamo cioè vedere se il socio D aveva interesse ad

amministrare la società o meno, cioè se ha voluto porre questa clausola come condizione del

suo ingresso in società o meno. Se sussiste l’interesse, allora la revoca sarà possibile solo

se vi è una giusta causa, in quanto si applicheranno le norme sulla revoca di amministratore

nominato nel contratto sociale (e io ritengo che l’art.2259, co.1, c.c. corrisponda alla regola

generale di cui all’art.1723, co.2, c.c., riguardante il mandato conferito anche nell’interesse

del mandatario). Se invece il socio D, non aveva interesse nella amministrazione della

società, ma voleva solo stipulare detto contratto, e i soci hanno deciso di inserire la sua

nomina come oggetto di un’altra pattuizione, esterna al contratto (per atto separato,

appunto), allora egli potrà essere liberamente revocato da tutti loro, secondo l’art. 1725 c.c.

Concludendo posso dire che la revoca in questo caso dipende dalle pattuizioni decise dai

soci pre-esistenti e dalle intenzioni manifestate dal nuovo socio al momento del suo

ingresso in società. Quesito C

Di fronte a tale comportamento, che egli giudica inaccettabile, D decide di recedere

dalla società. Può farlo?

Per rispondere a questo quesito è necessario prima domandarci se la società è stato

contratta a tempo determinato o indeterminato.

Una volta stabilito ciò, possiamo rifarci all’ art. 2285 c.c. dal quale si evince che

“ogni socio può recedere dalla società quando questa è contratta a tempo

indeterminato o per tutta la vita di uno dei soci.

Può inoltre recedere nei casi previsti nel contratto sociale ovvero quando sussiste una

giusta causa.

Nei casi previsti nel primo comma il recesso deve essere comunicato agli altri soci con un

preavviso di almeno tre mesi.”

Perché la legge attribuisce ai soci il diritto potestativo di uscire dalla società, spesso

anche danneggiandola?

La motivazione risiede nel fatto che il legislatore non tollera che vengano assunti

impegni particolarmente vincolanti o la cui durata è rimessa alla volontà di altri. Si

parla qui di libertà di iniziativa economica e la legge non vuole che ci si privi di essa

per periodi di tempo eccessivamente lunghi.

Non è necessaria la giusta causa nemmeno nel caso in cui la società è stata contratta per

tutta la vita. Anche in questo caso il socio sarà vincolato come in un contratto a tempo

indeterminato ed egli potrà uscire dando un preavviso di almeno tre mesi.La stessa cosa

dicasi se la durata è superiore alle aspettative di vita del socio ( ad esempio durata 100 anni).

Se invece la società è stata contratta a tempo determinato (es. 10 anni) per poter recedere il

socio dovrà fornire una giusta causa. Bisogna peraltro riconoscere che la linea di

separazione tra giusta e ingiusta causa può essere di difficile individuazione.

Nel nostro quesito i tre soci hanno privato D del potere di amministrare. Ciò potrebbe

aver incrinato i rapporti sociali; ma basta questo rilievo perché vi sia una giusta causa di

recesso dalla società?

Si potrebbe rispondere affermativamente: anche se tale revoca è illegittima, e il socio D

può continuare a svolgere le funzioni di amministratore, egli ha ugualmente il diritto di

recedere dalla società adducendo come giusta causa il conflitto con gli altri soci.

Ma io preferisco una risposta diversa, e ritengo che il semplice dissenso tra soci o la

mancanza di fiducia non sono condizioni sufficienti per determinare una giusta causa.

Quesiti del 15 novembre 2001

Quesito n.1

In quali casi è annullabile la partecipazione del socio alla s.p.a.? E con quali

conseguenze?

La partecipazione del socio alla s.p.a. è annullabile per incapacità o per i vizi della volontà

secondo i principi di diritto comune, ma l’invalidità della partecipazione, anche se

essenziale, non determinerà nullità della società. Non troverà quindi applicazione l’articolo

1446 del codice civile rubricato ‘annullabilità nel contratto plurilaterale’. Inoltre, la

dichiarazione di invalidità della singola partecipazione non ha effetto retroattivo, il socio

avrà diritto alla liquidazione della sua partecipazione, in base alla situazione patrimoniale

della società al momento in cui la partecipazione è dichiarata annullata.

Quesito n.2

Qual è la differenza fra i conferimenti in natura e le prestazioni accessorie di cui

l’articolo 2345?

Oltre all’obbligo dei conferimenti, l’atto costitutivo può stabilire l’obbligo dei soci, di tutti i

soci o di alcuni di essi, di eseguire prestazioni accessorie che non consistono in denaro. Per

esempio prestare la propria attività lavorativa o professionale nella società oppure in un

obbligo di effettuare forniture periodiche di materie prime o di merci. Si tratta di prestazioni

ulteriori e distinte rispetto all’obbligo di conferimento, non vanno quindi imputate a capitale,

ma l’atto costitutivo ne deve determinare il contenuto, la durata, le modalità, il compenso,

con eventuali sanzioni nel caso di inadempimenti. Le prestazione accessorie sono uno

strumento utile per vincolare in modo stabile i soci ed effettuare a favore della società

prestazioni che non possono essere oggetto di conferimento. Con esse viene introdotto un

elemento personalistico nella partecipazione sociale, per il rilievo che viene dato alle qualità

personali del socio che si impegna ad eseguirle.

Quesito n. 3

Che regole applicare se il conservatore si rifiuta di iscrivere nel registro delle imprese

una s.p.a. che ha già avviato l’esercizio dell’impresa?

Quesito n.4

Gli azionisti di risparmio sono davvero soci della s.p.a.?

L’azionista di risparmio è colui che detiene azioni di risparmio, le quali sono state

introdotte con la legge 216/1974. Si realizza così una sostanziale distinzione fra

azionisti imprenditori e azionisti risparmiatori. Con le azioni di risparmio, più che

privare l’azionista della qualità di socio, lo si priva dell’esercizio di alcuni diritti che

sono invece riconosciuti ai detentori delle azioni ordinarie. Le azioni di risparmio

sono prive del diritto di voto nelle assemblee ordinarie e straordinarie, conservano

però tutti gli altri diritti amministrativi propri delle azioni ordinarie, quali il diritto di

intervento, il diritto di chiedere la convocazione dell’ assemblea (prima esclusi con la

legge 216/1974) e hanno il diritto di impugnare le delibere assembleari invalide. Ciò

in quanto non è contestabile che anche gli azionisti di risparmio sono azionisti, sicché

per quanto non espressamente previsto la loro posizione deve essere equiparata a

quella degli azionisti ordinari, Le azioni di risparmio sono azioni privilegiate sotto il

profilo patrimoniale e la legge 216/1974 fissava i contenuti e la misura minima dei

privilegi che dovevano essere inderogabilmente riconosciuti alle azioni di risparmio,

ma la riforma del 1998 ha cancellato la rigida disciplina legislativa dei privilegi

patrimoniali.

Quesito a

Con la complicità degli amministratori, A ottiene che sul libro dei soci della S.p.A.

venga ingiustamente annotato a suo favore il trasferimento di 100 azioni (non

emesse) spettanti a B. Poi A vende le azioni a C. Esamina la posizione di C.

In questa circostanza il libro dei soci attesta un trasferimento che in realtà non c’è mai

stato. L’iscrizione nel libro dei soci della S.p.A. non è di per sé causa di trasferimento delle

azioni; non esiste infatti alcuna norma nel codice civile che ci autorizza a pensare il

contrario; tale iscrizione ha valore solo documentale e di conseguenza essa non ha nessun

potere di rendere validi atti che in realtà non lo sono.

Si desume, di conseguenza, che A non è mai divenuto socio effettivo della S.p.A. pur

comparendo come tale nel libro dei soci.

Successivamente il socio A vende le azioni non emesse a C; questi può ben essere in

buona fede in quanto ha consultato il libro dei soci.

Per esaminare la posizione del potenziale nuovo socio bisogna fare una premessa.

Il trasferimento dei beni mobili può avvenire secondo due distinte modalità: o trasferimento


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luca d.

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in economia aziendale (CATANIA - MODICA)
SSD:
Università: Catania - Unict
A.A.: 2002-2003

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher luca d. di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto commerciale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Catania - Unict o del prof Salamone Luigi.

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