Diritto Commerciale - Domande

Domande di diritto commerciale

Parte I - Dall'età comunale al Codice Civile

1) Descrivere la nascita del diritto commerciale e della Lex Mercatoria.

Il diritto commerciale nasce nell'età comunale (1000 – 1492), in concomitanza con la nascita di una nuova classe sociale emergente. Il passaggio da un'economia curtense a un'economia mobiliare ha portato alla nascita di soggetti dediti professionalmente (abitualmente) allo scambio. La legge vigente all'epoca si presentava come una miscela del diritto romano classico e del diritto canonico, entrambi finalizzati alla protezione conservativa della ricchezza e non alla sua accumulazione e diffusione. Vengono plasmate regole speciali private all'interno delle corporazioni formate dai c.d. Mercanti. Questo insieme di leggi nate dalle consuetudini dei mercanti prende il nome di Lex Mercatoria ed è finalizzata a regolare l'attività svolta dai mercanti stessi → il diritto commerciale nasce quindi come legge promanata dal basso.

2) Quali tra i principi ancora vigenti, nascono in età comunale?

Nasce il principio consensualistico, che porta successivamente alla nascita del titolo di credito, in modo tale da permettere una maggior fluidità negli scambi mercantili. Nasce il Contratto di cambio: tramite l'utilizzo di un titolo di credito il mercante può evitare di portare con sé nei lunghi viaggi commerciali ingenti quantità di denaro. Successivamente tale titolo verrà poi scambiato tra gli agenti nel commercio per rendere più veloce l'economia. Nasce il principio di “Possesso di buona fede vale titolo”, secondo il quale l'acquisto di un bene da colui che non ne è proprietario rende comunque proprietario di quel bene l'acquirente, purché esso stesso ignori l'identità del reale possessore del bene. Inoltre nascono delle forme di rappresentanza commerciale in ausilio del mercante.

3) Quali sono le forme primordiali di società nascenti in età comunale?

La Commenda nasce come prima forma di Società in accomandita. Creata per aggirare il vincolo posto dal diritto canonico sull'interesse, considerato dalla Chiesa come usura, prevedeva che un agente finanziasse il viaggio del mercante e in caso tale “impresa” andasse a buon fine lo stesso riceveva un utile, mentre in caso di esito negativo il finanziatore avrebbe perso il patrimonio investito. Inoltre nasce la c.d. Compagnia: il mercante rispondeva illimitatamente alle obbligazioni, e in caso di decesso il successore avrebbe preso la medesima responsabilità sulle suddette obbligazioni.

4) Quali sono le fonti di produzione normativa della Lex mercatoria?

Le consuetudini mercantili, gli statuti delle corporazioni e la giurisdizione consolare. I consoli erano coloro che, all'interno delle corporazioni, si prestavano come giudici nelle controversie tra mercanti.

5) Lo sviluppo del diritto commerciale nell'età degli Stati Nazionali.

Tra il 1492 e il 1789 il Diritto commerciale diventa norma vigente dello Stato, perde quindi la sua qualità di legge promanata dal basso. Questo mutamento si verifica senza scontro frontale tra potere regio e mercanti, ma con collaborazione fra le parti. Nascono in questo periodo le antesignane delle Società di Capitali e le prime borse: al fine di finanziare i lunghi viaggi necessari per colonizzare le nuove terre scoperte il sovrano e la nobiltà concedono il privilegio di costituire società dove i soci rischiano soltanto ciò che conferiscono e nelle quali le partecipazioni sono rappresentati da titoli interscambiabili, permettendo facilità nella liquidazione della partecipazione senza intaccare il capitale totale investito.

6) Cosa significa “commercializzazione del codice civile”?

Nell'epoca delle grandi codificazioni nazionali, in seguito all'unità d'Italia, viene attuato e promanato il primo Codice di Commercio unitario (1865) che si presenta in maggior parte simile a quello francese. Nel 1942, per una idea marxista leninista i codici vigenti in Italia vengono riunti in un solo codice → dividere i codici significava legittimare la divisione in classi sociali propria del pensiero socialista.

Parte II – La fattispecie Impresa

1) Definire il concetto di impresa.

Il concetto d'impresa è definita tramite la definizione del suo soggetto, ovvero l' imprenditore. Secondo l'art. 2082 l'imprenditore è colui che esercita professionalmente un'attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi. Per attività si intende una serie di atti tra loro collegati da un fine unitario, ovvero quello della produzione o scambio di beni o servizi. La semplice attività di godimento che si limita al consumo del bene è esclusa da suddetta definizione. L'oggetto economico connota l'attività svolta; è richiesto che tale attività sia effettuata con metodo economico, ovvero con tendenziale copertura dei costi con i ricavi. Non è infatti richiesto che l'attività sia volta allo scopo lucrativo. Pertanto non sono estranee a tale definizione le associazione e le cooperative pure. Per professionalità è inteso lo svolgimento abituale di tale attività. Da non confondere l'unitarietà con l'occasionalità, in quanto uno stabilimento balneare in zona marittima per ovvie ragioni sarà esercitato soltanto in stagione estiva. L'organizzazione della suddetta attività consiste nella coordinazione una serie di fattori atti alla produzione.

2) Definire le connotazioni secondarie dell'impresa.

Sono definite secondarie dalla dottrina in quanto non espressamente citate dall'art. 2082. la liceità, la destinazione dell'attività al mercato e lo scopo di lucro sono i tre elementi costitutivi impliciti. Lo scopo di lucro non è essenziale alla fattispecie d'impresa. La destinazione dell'attività al mercato è espressa indirettamente dalla definizione in quanto è volta alla produzione o allo Scambio. Nel caso di impresa in conto proprio la disciplina non considera tale fattispecie impresa. La liceità dell'attività d'impresa è argomentata distinguendo tra la illiceità debole, p.e. la vendita senza licenza → impresa illegale, e la c.d. illiceità forte → all'impresa immorale. La disciplina prevede che all'imprenditore illegale venga sottoposta la procedura di fallimento solo nei suoi aspetti sfavorevoli.

3) L'esercizio di un'attività professionale può essere considerata impresa?

Ai professionisti intellettuali si applicano le disposizioni in tema d'impresa solo nel caso in cui l'attività sia organizzata in forma d'impresa. Questa esenzione è dovuta a un privilegio riservato alla categoria sociale dei professionisti intellettuali derivante dal tradizionale prestigio di queste professioni. In questo caso si parla di retaggio professionale.

4) Come si applica il principio della spendita del nome nell'impresa?

La spendita del nome è un atto per il quale è imputato un soggetto in nome del quale è stato compiuto. Il mandatario che invece agisce in proprio nome assume gli obblighi derivanti dagli atti compiuti con i terzi. Quindi, è imprenditore colui che materialmente svolge attività d'impresa qualora non faccia nome altrui.

5) Quali sono stati i tentativi di smascheramento dell'imprenditore occulto?

L'imprenditore occulto è colui che svolge attività d'impresa attraverso un mandatario il quale agisce per suo conto senza però spenderne il nome. Un primo tentativo di smascheramento avviene tramite l'utilizzo di una norma fallimentare del diritto societario, secondo la quale la procedura di fallimento si estendeva a tutti i soci illimitatamente responsabili, non solo quelli noti (palesi) ma anche a quelli la cui identità fosse stata scoperta successivamente. Altro tentativo fu quello del binomio necessario Potere-Responsabilità secondo il quale l'imprenditore occulto dovrebbe essere responsabile degli atti compiuti dall'imprenditore palese. Paolo Spada parla di Frode alla legge. La giurisprudenza reputano che l'attività svolta dietro le quinte dal dominus sia essa stessa qualificabile come impresa (impresa fiancheggiatrice).

6) L'incapace può intraprendere una nuova iniziativa imprenditoriale?

L'attività d'impresa da parte dell'incapace è regolata dal legislatore soltanto per quanto riguarda l'impresa commerciale. L'incapace non può intraprendere una nuova attività ma può continuare un'attività già iniziata previo autorizzazione del tribunale. Tale disposizione è da estendere all'impresa agricola.

7) L'oggetto dell'impresa, il legislatore come descrive l'imprenditore commerciale?

L'oggetto dell'impresa è presupposto per l'applicazione di una determinata disciplina. Il legislatore differenzia tra imprenditore agricolo e imprenditore commerciale. L'imprenditore agricolo viene descritto in positivo dal legislatore, mentre la definizione di imprenditore commerciale perviene dalla contraria lettura della definizione di imprenditore agricolo, in poche parole, sono imprenditori commerciali quelli che non sono imprenditori agricoli.

8) Chi è l'imprenditore civile? In quali articoli è disciplinata la sua attività?

Giorgio Oppo parla di imprenditore civile riguardo all'attività di pura estrazione senza trasformazione della materia prima in prodotto finito. Non esiste una disciplina per tale fattispecie in quanto esistente soltanto dal punto di vista dottrinale.

9) Chi è l'imprenditore agricolo? Cosa sono le attività agricole connesse?

L'imprenditore agricolo è descritto dall'articolo 2135 come colui che esercita l'attività della coltivazione del fondo, la selvicoltura e l'allevamento di animali. Inizialmente il legislatore limitava l'allevamento al bestiame, successivamente la norma è stata ampliata in generale agli animali per poter includere l'allevamento di altre specie non atte alla destinazione alimentare. L'attività connessa è indicata secondo un criterio soggettivo, per il quale se un'attività non agricola è svolta da chi prevalentemente svolge attività agricola questa viene assorbita giuridicamente dall'attività prevalente, e secondo un criterio oggettivo disciplinato direttamente dalla norma.

10) Quali ulteriori obblighi sostiene l'imprenditore commerciale?

Secondo l'articolo 2195 sono soggetti all'obbligo dell'iscrizione nel registro delle imprese, gli imprenditori che esercitano determinate attività, che connotano l'impresa commerciale. L'aggettivo “commerciale” deriva da ragioni storiche e non restringe la categoria a coloro che operano nel commercio.

11) Chi è il piccolo imprenditore?

La definizione di piccolo imprenditore data dall'articolo 2083 connota anche per differenza coloro che rientrano nella categoria di medio/grandi imprenditori. Sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano un'attività professionale organizzate prevalentemente con il proprio lavoro e dei componenti della famiglia. Al piccolo imprenditore non si applica lo Statuto dell'imprenditore commerciale. Inoltre in una raccomandazione della CE del 2003 viene data la nozione di microimpresa, con organico inferiore a 10 persone e fatturato non superiore ai 2 milioni di euro.

12) Cos'è la natura del soggetto? Come differenzia la figura dell'imprenditore?

Il soggetto imprenditore per natura può essere pubblico o privato. L'impresa pubblica viene distinta in impresa formalmente pubblica e in impresa sostanzialmente pubblica, nella quale si riscontra una partecipazione prevalente dello Stato o di un altro ente pubblico anche se il soggetto giuridico è privato. L'impresa formalmente pubblica assume due configurazioni distinte, impresa organo (esercitata direttamente dallo Stato, priva di distinta personalità giuridica) e ente pubblico (svolta da un ente munito di personalità giuridica). A quest'ultima viene applicato analogicamente la disciplina dell'impresa privata ma viene esonerata dalle procedure concorsuali ordinarie.

13) Distinzione tra imprenditore collettivo o individuale.

L'impresa collettiva è quell'attività svolta da più soggetti con un fine comune. Le più importanti forme di impresa collettiva non societaria sono le associazioni, i consorzi, i gruppi europei di interesse economico (GEIE) e l'impresa coniugale.

14) Cos'è lo Statuto dell'imprenditore commerciale?

Lo Statuto dell'imprenditore commerciale è la disciplina che si applica a coloro che assumono il titolo di imprenditore commerciale non piccolo. Prevede una forma di pubblicità nel Registro delle Imprese al fine di rendere i fatti e gli atti determinanti dell'impresa conoscibili e opponibili ai terzi. Gli atti devono indicare determinate informazioni poste dal legislatore.

15) Cos'è l'Ufficio del Registro delle Imprese?

L'ufficio del Registro delle imprese si trova in ogni provincia presso la Camera di Commercio. Per l'iscrizione vale il principio di tassatività, per il quale devono essere iscritti atti e fatti la cui iscrizione è prevista dalla legge. L'ufficio è retto da un Conservatore la cui attività è soggetta a vigilanza da parte di un giudice delegato dal presidente del tribunale. La validità degli atti è verificata dalla magistratura, mentre il conservatore si occupa soltanto dell'esistenza della veridicità e dell'esistenza dell'atto. In caso di assenza del giudice, il notaio può compiere le verifiche di validità.

16) Quali sono gli effetti della pubblicità?

La pubblicità ha efficacia di mera notizia (rendere noto), ha efficacia dichiarativa, in quanto il fatto o l'atto scritto è opponibile ai terzi in ogni caso (eccetto per la Spa che opera decorsi 15 giorni dall'iscrizione).

17) Come viene disciplinata la rappresentanza commerciale?

Raggiunte determinate dimensioni dell'impresa, l'imprenditore potrebbe necessitare di ausiliari per il proseguimento dell'attività. Lo stesso può quindi preporre in suo ausilio delle figure tutelate dal legislatore, i cui poteri, decisi dall'imprenditore stesso, possono essere limitati tramite una procura. Al livello gerarchico più alto di queste figure ausiliarie si trova l'Institore, il quale è preposto dall'imprenditore nell'esercizio di un'impresa commerciale o di una sede secondaria. Non ha superiori se non l'imprenditore stesso. È dotato di potere di rappresentanza generale, gli unici limiti posti sono quelle di impossibilità di alienare o ipotecare i beni immobili del preponente senza autorizzazione. L'institore ha i medesimi obblighi dell'imprenditore ed è assoggettato alle medesime responsabilità penali in caso di fallimento. Al posto gerarchico inferiore è posto il procuratore, il quale ha il potere di compiere in modo continuativo gli atti preposti dall'imprenditore. È un funzionario munito di poteri decisionali limitati. Il commesso è il collaboratore meramente esecutivo dell'imprenditore.

18) Quai sono le scritture contabili obbligatorie?

Qualsiasi imprenditore commerciale non piccolo deve tenere il libro giornale e il libro degli inventari. In base al principio di proporzionalità devono tenersi anche le cd scritture relativamente obbligatorie (es. libro mastro). Le scritture contabili si considerano regolarmente tenute solo se sono rispettati determinati criteri. Hanno efficacia probatoria nei confronti dei terzi per contro o per prova dell'imprenditore purché siano utilizzate nella loro interezza.

19) Con quale presupposto oggettivo è possibile dichiarare il fallimento dell'impresa?

L'insolvenza è il presupposto oggettivo per dichiarare il fallimento. È insolvente colui che regolarmente non riesce ad adempiere alle proprie obbligazioni.

Parte III – La Società

1) Il contratto di società corrisponde con la società?

L'articolo 2247 definisce il contratto di società con il quale tramite il conferimento di beni o servizi per l'esercizio in comune di un'attività economica a scopo di dividerne gli utili, due o più individui possono creare una società. Questo tipo di contratto è ricondotto dalla dottrina alla categoria dei “Contratti plurilaterali con scopo comune”. La definizione posta dal legislatore pone in essere atti principali per la costituzione della società: il conferimento, l'esercizio in comune di attività economica e la divisione degli utili. Dopo la formazione del contratto però la società assume personalità giuridica, e diventa quindi un ente. Ente che è diverso da coloro che compongono la società. Quindi il contratto di società corrisponde con la società fino a quando la stessa non diventa ente.

2) Quali differenze sussistono tra l'articolo 2082 e l'articolo 2247?

La definizione di imprenditore posta dall'articolo 2082 non pone in essere la necessità dello scopo di lucro, mentre l'art. 2247 prevede la divisione degli utili, inevitabilmente è quindi perseguito lo scopo di lucro. È implicito nell'art.2247 lo svolgimento dell'attività in modo professionale e organizzato. L'attività economica nella società dovrà essere svolta in modo tale da garantire un lucro per i soci, mentre all'imprenditore è chiesto soltanto di svolgere l'attività con econom...