Separazione dei coniugi - Tesina diritto civile

LA SEPARAZIONE DEI CONIUGI: IL GIUDIZIO E GLI EFFETTI

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CAPITOLO PRIMO

IL RICORSO

1.1 PRESENTAZIONE DEL RICORSO.

La separazione personale dei coniugi è disciplinata nel capo V del libro I del codice

civile (in particolare gli artt. 150-158 c.c.). Con essa non si scioglie ma si allenta il

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vincolo matrimoniale . Con la separazione, ad esempio, viene meno l’obbligo di

coabitazione e si scioglie l’eventuale comunione legale dei beni. Rimangono in vita,

invece, alcuni diritti personali o patrimoniali quali l’obbligo di assistenza economica

tra i coniugi, l’obbligo di contribuire al mantenimento dei figli o alla loro educazione.

Il diritto di chiedere la separazione spetta solo ai coniugi: è infatti un diritto

"personalissimo" e quindi indisponibile, irrinunciabile, imprescrittibile,

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intrasmissibile agli eredi . Accanto alla separazione disciplinata dal codice civile,

denominata “separazione legale”, il nostro ordinamento considera ammissibile anche

la cosiddetta “separazione di fatto” che si verifica allorché i coniugi senza rivolgersi

al giudice e senza le formalità previste dalla legge pongono termine alla convivenza

1 Diversamente dal passato, oggi la separazione può essere dichiarata per cause oggettive, cioè

indipendentemente dalla colpa di uno dei due coniugi. È possibile quindi che i coniugi si separino

perché avvenimenti esterni si frappongono alla coppia, perché sopraggiungono circostanze non

previste, né prevedibili, al momento della celebrazione del matrimonio, perché ci si rende conto

dell’esistenza di un’incompatibilità caratteriale insuperabile e, in generale, per tutti quei fatti che,

usando l'espressione del legislatore, “rendono intollerabile la prosecuzione della convivenza o

recano grave pregiudizio all'educazione della prole” (art. 151, comma 1, c.c.).

2 Si ricordi che la corte di Cassazione con sent. n. 5973 /81 non ha escluso che la domanda possa

essere presentata per mezzo di un procuratore speciale salvo quelle attività richiedenti la presenza

personale della parte. 2

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coniugale . Essa ha limitati effetti giuridici come ad esempio l’impossibilità di

chiedere l’adozione dei minori.

Il quadro normativo delle disposizioni processuali disciplinanti il procedimento di

separazione è mutato per effetto della legge 14 maggio 2005, n. 80 e della legge 8

feb. 2006, n. 54. In particolare la legge 80, ha modificato gli artt. 706 e ss., del codice

di procedura civile, dedicati alle formalità di introduzione e allo svolgimento del

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giudizio di separazione . Il fatto che nel nostro ordinamento coesistano distinte

normative per la separazione e per il divorzio, nonostante l’uniformità della materia,

ha provocato infinite discussioni interpretative terminate con la decisione di applicare

distintamente le norme di riferimento dei singoli istituti causando notevoli problemi a

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livello interpretativo . Un punto fermo era stato posto dall’art. 23 della legge 6 marzo

3 Si deve precisare che, proprio per il carattere transitorio della separazione, gli effetti della stessa

possono essere fatti cessare tramite l’istituto della riconciliazione (ex art. 154 c.c.). Al fine di

favorire al massimo il recupero della sintonia all’interno della famiglia, il legislatore ha previsto che

per garantire piena efficacia alla riconciliazione non sia necessaria alcuna formalità particolare,

risultando sufficiente, all’uopo, un comportamento di entrambe le parti incompatibile con lo status

di “separati”. Si veda per tutti M. BRIGUGLIO, La separazione personale dei coniugi, in

Nuovissimo digesto italiano, appendice VII, 121 Torino 1987.

4 Si deve ricordare che dopo la promulgazione della l. 74/1987 (e in virtù dell’art. 23 della stessa

legge), tanto nel processo di divorzio che in quello di separazione, il ricorso doveva contenere i

requisiti di cui all’art. 163, n. 1-5, c.p.c. (art. 4, 2° comma,lett. a-e, l. div.). Per uno studio

approfondito degli effetti riformatori della legge del 2005 si vedano tra gli altri C. M. CEA, I

processi di separazione e divorzio all’indomani della promulgazione della l. n. 80/2005, in Riv. dir.

civ., 2006, II, 103; S. DORONZO, Commento alla legge n. 80/2005, sub art. 706-709 bis c.p.c., Le

nuove leggi civili commentate, 2006, 1241; F. BARTOLINI, R. PASTORE, I nuovi procedimenti di

separazione, divorzio e affidamento condiviso, La Tribuna, 2006; M. BRIGUGLIO, B. CAPPONI,

Commentario alle Riforme del processo civile. Volume II, Cedam, 2007; F. DANOVI, Le nuove

norme sui procedimenti di separazione e di divorzio, in Riv. dir. proc., 2005, p. 849; A.

GENOVESE, I nuovi procedimenti di separazione e divorzio, in Corr. merito, 2006, p. 285 (fasc.

3).

5 Per un’ampia ed esauriente rassegna del dibattito scientifico sul punto si vedano F. CIPRIANI, I

provvedimenti presidenziali “nell’interesse dei coniugi e della prole”, Napoli, 1970, cap. I; ID, Il

processo di divorzio, in Commentario sul divorzio, a cura di RESCIGNO, Milano, 1980, p. 416-

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1974 n. 87, il quale prevedeva e prevede l’applicazione ai giudizi di separazione, in

quanto compatibili, delle regole di cui all’art. 4 della legge 1 dicembre 1970 n. 898

(disciplina dei casi di scioglimento del matrimonio). Con la mini-riforma targata

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2005, il citato art 23 è stato in buona parte superato.

Il nuovo sistema disegnato nel 2005 prevede, come in passato, due fasi, l’una delle

quali dinnanzi al presidente del tribunale o al giudice da questi delegato, e l’altra

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dinnanzi al giudice istruttore . Il passaggio tra le due fasi non avviene più

automaticamente poiché è stato ripristinato l’obbligo di notificare l’ordinanza

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presidenziale al convenuto non comparso . La prima fase del procedimento, pur

418; ID., in CIPRIANI-QUADRI, La nuova legge sul divorzio, II, Napoli, 1988, p. 244-247.

6 Si deve necessariamente sottolineare che, nel caso di mancata comparizione del coniuge, il

presidente del Tribunale dovrà procedere al rinvio dell’udienza, fermo restando, l’accertamento

inerente alla possibilità che il convenuto non abbia avuto notizia del decreto di comparizione o che

non sia potuto comparire per caso fortuito o per forza maggiore ex art 663, 1° comma, c.p.c. Si veda

per approfondimenti F. CIPRIANI, Processi di separazione e divorzio, in Foro it., 2005, V, p. 141.

7 Si tratta di una concezione pacificamente riconosciuta sia in dottrina che in giurisprudenza nella

quale il procedimento de quo si contraddistingue per la sua formazione c.d. “bifasica” che ha

termine con il giudizio innanzi al tribunale competente. In definitiva, ferma restando la struttura

unitaria del giudizio; fermo restando che lo stesso comincia con il deposito del ricorso (che contiene

la domanda di separazione); si è solo voluto differenziare nettamente la fase presidenziale dalle altre

successive, preoccupandosi di attribuire al presidente solo compiti attinenti alla verifica delle

condizioni per il prosieguo del giudizio, nonché, in caso di accertata continuazione, di attribuirgli il

potere di provvedere immediatamente per tentare di rimediare, sia pure provvisoriamente, alla crisi

famigliare. Si veda per tutti M. BRIGUGLIO, B. CAPPONI, op. cit., p. 370 e ss.

8 Si ricordi che prima dell’entrata in vigore dell’art 23, l’art. 709 c.p.c., stabiliva già l’obbligo di

notifica. Per approfondimenti si veda in giurisprudenza. Cass. 8 settembre 1992 n. 10291, in Giur.

it., 1994, I, 1, p. 508 secondo cui: “Nei procedimenti contenziosi che iniziano con ricorso - come

quelli di separazione personale e di divorzio - si verifica un’inversione logica e cronologica,

rispetto a quelli in cui la domanda si propone con citazione, nella successione del rapporto delle

parti tra loro e del rapporto parti-giudice, nel senso che si determina per primo il rapporto

cittadino-giudice, per il solo fatto della presentazione del ricorso, ed in un momento successivo,

con la notificazione del ricorso e del decreto, si instaura il contraddittorio tra le parti; ne consegue

che in tali procedimenti si configura del tutto inutile una costituzione dell'attore ai sensi dell’art.

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restando essenzialmente di natura contenziosa (lo si desume dal fatto che l’assistenza

del difensore è obbligatoria), ha accentuato il ruolo assunto dalla conciliazione. La

legge, a tal fine, ha espresso un ulteriore favore per l’applicazione dell’istituto in

questione, in quanto per agevolare la stessa ne prevede lo svolgimento in un

momento in cui il convenuto non è ancora costituito e l’attore ha presentato un

ricorso privo degli elementi necessari ex art. 163 c.p.c. e contenente solo

l’esposizione dei fatti. In tal modo si vuole designare alla prima udienza di

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comparizione, uno spazio già giudiziario, ma non necessariamente conflittuale .

L’avvio del processo si compie attualmente attraverso un numero maggiore di

adempimenti posti a carico delle parti. In primo luogo, infatti, l’attore deve depositare

il ricorso introduttivo, contenente l’esposizione dei fatti sui quali la domanda è

fondata e l’indicazione dell’esistenza dei figli. Ad esso il convenuto può rispondere

depositando una memoria difensiva e dei documenti. Sulla base di questi elementi e

sulle dichiarazione dei redditi si svolge poi la comparizione presidenziale. Se nel

corso di essa le parti non raggiungono un accordo ed il processo deve continuare,

l’attore deve depositare, entro un termine a lui assegnato dal presidente, una memoria

165 c. p. c., per cui l’attore, depositando il ricorso, non ha l’onere di presentare la nota di

iscrizione a ruolo, ma solo quello di effettuare il deposito in cancelleria di cui all’art. 38 disp. att.

c.p.c., mentre il cancelliere deve formare il fascicolo d’ufficio ed iscrivere l’affare nel ruolo

generale ai sensi dell’art. 36 disp. att. c.p.c.”.

9 Peraltro, che il giudizio sia già iniziato con il deposito del ricorso, lo si ricava anche dal fatto che

con l’ordinanza presidenziale è assegnato all’attore un termine per il deposito di memoria

integrativa. Orbene, come si evince dall’art. 164, 5° e 6° co., c.p.c., l’integrazione presuppone una

domanda già proposta e, quindi, un processo già pendente. Non senza peraltro trascurare che l’atto

di integrazione non è necessario ma solo facoltativo, essendo solo indispensabile che il presidente

assegni all’attore il termine per la memoria integrativa, ma non pure che quest’ultimo debba in ogni

caso depositarla. E’ questa un’ulteriore prova che il processo è uno ed inizia immancabilmente con

il deposito del ricorso contenente la domanda di separazione. Per quanto concerne la riconciliazione

si deve necessariamente sottolineare che, il favor legislativamente riconosciutogli, deve essere letto

non unicamente in riferimento all’interesse pubblico alla conservazione del matrimonio, ma anche

con riferimento a valori individuali, consistenti nella conservazione del rapporto che possa avere

ancora un contenuto positivo verso la realizzazione della personalità.

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integrativa, avente il contenuto di cui all’art. 163 terzo comma, c.p.c; in altri termini,

dovranno essere precisati gli elementi rituali previsti quali: le parti, l’oggetto della

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domanda, le ragioni della stessa, le conclusioni, l’indicazione dei mezzi di prova . A

questo punto il convenuto, il quale fino a questo momento avrà solo depositato

l’eventuale memoria difensiva propedeutica alla comparizione, potrà finalmente

costituirsi nei modi e nei termini previsti ex artt. 166-167 c.p.c. Un ruolo decisivo è

inoltre rivestito dall’ordinanza presidenziale, ossia il provvedimento del presidente

del tribunale che segna la transizione dalla fase presidenziale alla fase istruttoria. Con

tale provvedimento il presidente designa il giudice istruttore della controversia e fissa

l’udienza di comparizione e di trattazione davanti a quest’ultimo. A tal proposito, la

legge n. 80/2005 ha finalmente eliminato la regola della duplicazione della prima

udienza davanti all’istruttore, ricostituendo la passata unità della prima udienza

istruttoria, che era di comparizione e di trattazione. L’ordinanza si considera

conosciuta dalle parti comparse all’udienza presidenziale e viene comunicata al

pubblico ministero. Nel caso in cui il convenuto non sia comparso all’udienza,

l’attore ha l’onere di notificare a quest’ultimo il provvedimento in un termine

perentorio stabilito dal presidente ex artt. 709, comma 1, c.p.c. e 4, comma 9, l. div.

Inoltre, tali norme stabiliscono che tra la data dell’ordinanza o, nel caso di mancata

comparizione del convenuto, tra la data dell’avvenuta notificazione e la data

dell’udienza davanti al giudice istruttore, debba intercorrere un termine perentorio

non inferiore ai trenta giorni.

In base alla disamina degli elementi normativi sinora visti, si può addurre che il

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legislatore del 2005, in totale sconfessione del c.d. rito ambrosiano , abbia utilizzato

10 Cfr., A. GRAZIOSI, Osservazioni sulla riforma dei processi di separazione e di divorzio, Riv.

trim. dir. proc. civ., 2005, p. 1113 e ss., spec. par. 1 e 4, il quale fa coincidere l’inizio della fase

contenziosa solo con il deposito della memoria integrativa da parte dell’attore, in carenza della

quale quest’ultimo va considerato contumace.

11 Con tale espressione, ormai di uso generale, coniata da C. MANDRIOLI, Il “rito ambrosiano”

nei giudizi di separazione e divorzio, in Fam e dir., 1994, p. 215, si intende la prassi ermeneutica,

affermatasi presso gli uffici giudiziari milanesi, secondo cui, nei processi di separazione e divorzio,

l’udienza presidenziale rappresenta la prima udienza di comparizione ex art. 180 c.p.c. (nel testo

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la fase presidenziale per verificare innanzi tutto l’esistenza dei presupposti per la

continuazione del giudizio (comparizione del ricorrente e sua volontà di non

rinunciare alla domanda, impossibilità della conciliazione dei coniugi), consentendo

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altresì al presidente, di anticipare provvisoriamente lo statuto dei coniugi separati .

Questo spiega l’alleggerimento dei requisiti degli atti iniziali delle parti (il ricorso e la

memoria difensiva del convenuto) e, soprattutto, la nettezza nell’escludere

preclusioni non solo a carico del convenuto ma anche dell’attore.

1.2 FORMA E CONTENUTO DELLA DOMANDA.

In base all’art. 706 quarto comma c.p.c., nella domanda deve essere indicata

l’esistenza di figli legittimi, legittimati o adottati da entrambi i coniugi durante il loro

matrimonio e in allegato, come si è già detto, dovranno essere poste le relative

dichiarazioni dei redditi le quali, se insufficienti, possono essere suscettibili di

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integrazione ad opera del Presidente .

previgente alla riforma ex lege 80/2005), rispetto alla quale va dimensionato l’onere di costituzione

del convenuto. Sulle problematiche suscitate dal c.d. rito ambrosiano, si vedano ancora, C.

MANDRIOLI, Dal rito “ambrosiano” all’asserita “specialità integrale” del procedimento di

divorzio e separazione, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2003, p. 717 e ss.; G. F. RICCI, Il rito

ambrosiano, la Cassazione e il rito, ibid., p. 717 e ss; G. VIGNERA, Sulla specialità integrale del

rito del divorzio e della separazione, in Riv. dir. proc., 2003, p. 103 e ss., spec. 107; G.

NAVARRINI, I procedimenti contenziosi di separazione e divorzio. Temi e problemi della fase

introduttiva, in Dir. fam. e delle persone, 2005, spec. p. 340.

12 Per una critica sul carattere giurisdizionale della fase presidenziale si veda per tutti, A.

GRAZIOSI, ult. op. cit., p. 1113 e ss.

13 In dottrina taluni autori hanno sottolineato il fatto che l’obbligo di presentare le dichiarazioni dei

redditi avrebbe determinato l’impossibilità di estendere al processo di separazione personale la

disciplina ex art. 5, 9° comma, l. div., secondo cui “in caso di contestazioni il tribunale dispone

indagini sui redditi, sui patrimoni e sull’effettivo tenore di vita, valendosi, se del caso, anche della

polizia tributaria”. Cfr., tale orientamento M. FINOCCHIARO, Separazione e divorzio in Guida al

dir., 2005, p. 95 ID, Nel ricorso anche la dichiarazione dei redditi, in Guida al Diritto, 11 giugno

2005, n. 22, p. 94-95. In giurisprudenza si vedano a tal fine Cass. 17 maggio 2005, n. 10344, in

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Per quanto concerne il contenuto del ricorso, l’indicazione degli elementi di fatto (e

nella richiesta di divorzio questi dovranno essere integrati anche dai motivi di diritto)

è sufficiente all’instaurazione di un giudizio la cui fase presidenziale è del tutto

autonoma. Si ricordi a tal fine che la legge del 2005 ha soppresso l’art. 180 c.p.c in

base al quale il giudizio aveva inizio solo dopo il deposito del ricorso,

ridimensionando in tal modo la funzionalità e l’indipendenza della fase presidenziale.

La previsione odierna di un “contenuto minimo” del ricorso introduttivo e della

memoria difensiva del convenuto è finalizzata a consentire che la fase speciale abbia

soltanto lo scopo di permettere al presidente di poter esercitare al meglio i poteri

conferitigli, vale a dire il tentativo di conciliazione e, in caso di esito negativo dello

stesso, pronuncia dei provvedimenti nell’interesse dei coniugi e della prole. Perché

tale obiettivo potesse raggiungersi, non era sufficiente una netta soluzione di

continuità rispetto al passato circa l’individuazione del contenuto del ricorso; era

anche necessario che entrambe le parti fossero sollevate da qualsiasi preoccupazione

circa l’esercizio dei propri poteri (soprattutto in materia di fissazione del thema

decidendum) dopo l’esaurimento della fase presidenziale. Il che significa non solo

liberare il convenuto dall’onere di c