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Separazione dei coniugi - Tesina diritto civile

Tesina svolta di Diritto civile sulla separazione dei coniugi. Nello specifico gli argomenti trattati sono i seguenti: la separazione personale dei coniugi, la competenza territoriale, formalità per la fissazione udienza di prima comparizione.

Esame di Diritto Civile II docente Prof. P. Vecchi

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processo civile l’ordinamento, in alcuni casi, non solo esige l’ascolto del minore ma

considera vincolante la volontà del minore: il riconoscimento del figlio sedicenne non

può avvenire senza il suo consenso; l’inserimento del figlio naturale nella famiglia

legittima non può avvenire senza il consenso dei figli legittimi che abbiano compiuto

i sedici anni; in vari momenti della procedura di adozione la volontà del minore

quattordicenne è considerata decisiva. In altri casi, invece, è previsto solo che il

minore sia obbligatoriamente sentito se ha raggiunto una certa età: dodici anni per i

vari momenti della procedura di adozione ed in quella di affidamento familiare. Nei

casi di separazione personale dei genitori sia essa consensuale che giudiziaria o di

modifica delle condizioni di separazione, il tema dell'audizione del minore era, fino a

poco tempo fa, quasi inesistente. Di recente, invece, la legge 8 febbraio 2006 n. 54,

(nota come “legge sull’affido condiviso”), con l’introduzione dell’art. 155 sexies nel

c.c., ha di fatto elevato a regola l’audizione del minore nei procedimenti

56

separazione . La norma prevede, infatti, che il giudice disponga l’audizione del

minore che abbia compiuto i dodici anni e anche di età inferiore ove capace di

discernimento. L’ascolto del minore dovrà essere disposto unicamente nei

procedimenti contenziosi (separazione, divorzio, interruzione conflittuale di

convivenza more uxorio), mentre, nel caso di procedimenti consensuali, l'ascolto

potrà essere disposto soltanto laddove particolari circostanze del caso lo rendano

opportuno. In ogni caso, l’ascolto del minore potrà essere disposto solo nei casi in cui

debbano essere presi provvedimenti che riguardino l'affidamento, le modalità di visita

e tutte le decisioni relative ai figli, eccettuate le ipotesi in cui la vertenza riguardi

dello stesso. Nella Convenzione di Strasburgo in particolare, è previsto agli artt. 3 e ss.; il diritto ad

un “ascolto informato” del minore. Per approfondimenti si veda G. DOSI, Convenzione dell’Aja e

tutela del minore, la Cassazione fa il punto. L’obbligo di audizione vige solo se il minore è maturo,

in Dir. e giust., 2004 n. 4, p. 28.

,

56 Si vedano G. C. TURRI, L’ascolto del minore nel diritto, Urbino, 7 giugno 2003, in UNICEF

Guida Informativa, n. 1, “ La parola ai bambini , La presenza del minore nei procedimenti

giudiziari ” Aprile 2004; A. C. MORO, Manuale di diritto minorile, Zanichelli, 2006; A.

DELL’ANTONIO, L'intervento psicologico nei procedimenti per la salvaguardia dei minori , Ed.

Giuffrè Milano, 1986. 34

esclusivamente gli aspetti economici. Maggiori dettagli e compiute specificazioni

sulla corretta attuazione del diritto suddetto sono poi previste dal Protocollo

57

sull'interpretazione e applicazione legge 8 febbraio 2006, n. 54 , il quale ha stabilito

che, affinché l’audizione nel processo costituisca per il minore un’effettiva

opportunità di esprimere propri bisogni e desideri, è necessario che si proceda

all’ascolto (sia nell’ambito della fase presidenziale che in quella istruttoria prima

della pronuncia della sentenza) con modalità adeguate e rispettose della sua

58

sensibilità, nel rispetto del principio della minima offensività . L’audizione dei figli

minori non esclude ma si aggiunge a quella dei genitori considerando il fatto che,

molto spesso, questi ultimi possono giungere perfino a strumentalizzare i propri figli

per arrecarsi danni reciproci ma pregiudicandone ovviamente gli interessi. L’ascolto

del minore, può avvenire anche tramite un consulente tecnico quando il caso ne

richieda la presenza. L’art. 155 sexies c.c., si riferisce all’audizione del minore

ultradodicenne o anche di età inferiore, ove dotato di capacità di discernimento,

intendendo con tale termine la capacità del soggetto di saper valutare la propria

condizione e conoscere le proprie esigenze. Nessuna esigenza può considerarsi di

rango superiore a quella di assicurare al minore, coinvolto nel processo separativo dei

due suoi “unici” genitori, di essere ascoltato (e quindi compreso ed assecondato) per

realizzare affettivamente uno dei principi cardine della Legge di modifica: quello di

assicurargli “il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con

ciascuno dei due genitori” ex art. 155 (1° co. nuovo testo). Una audizione frettolosa,

o peggio, che dia per scontato un certo modo di comunicare del minore, si

57 Trattasi del Protocollo elaborato sulla base di una bozza provvisoria redatta dal gruppo di studio

”sull’ascolto del minore“ delle associazioni Camera Minorile ed AIAF, con l’ausilio di esperti in

scienze psicologiche e pedagogiche dal febbraio al giugno 2006, successivamente aggiornata,

discussa e approvata nelle riunioni dell'Osservatorio sulla Giustizia Civile di Milano con la

partecipazione di magistrati dell'Ufficio del Giudice Tutelare, della Sezione Famiglia del Tribunale

e Corte di Appello, magistrati del Tribunale per i Minorenni e Avvocati del libero foro.

58 Vista la particolarità del tema si veda per approfondimenti A. CAVEDON, Ascolto e valutazione

della testimonianza del minore, Corso di formazione per ausiliari nella testimonianza dei minori,

Roma, 2002. 35

risolverebbe nel condannarlo a restare imprigionato nelle dinamiche impostegli da un

genitore inadeguato, con i noti rischi di comportamenti involutivi, pregiudicandogli

59

un futuro sereno sviluppo della personalità . Il perseverare nel voler considerare

l’audizione del minore come un nuovo “istituto processuale”, alla portata della

attuale conoscenza degli operatori del solo diritto, o da porre in essere con le modalità

dell’attuale consulenza tecnica d’ufficio del processo della famiglia, sarebbe

disattendere la portata innovativa di norme a tutela del minore che, quasi

inconsapevolmente, la legge 54/2006 ha introdotto nel nostro ordinamento.

59 F. ALESSIO, L’ascolto del minore, in Toga Lecchese, Anno XVI, n. 3, 2004, p. 7; N.

COLATOSTI, Teorie e tecniche della perizia e della consulenza tecnica in ambito civile, penale,

adulti e minorile, in Corso di formazione in psicologia giuridica, psicopatologia e psicodiagnostica

forense, 2004; F. MELLINA BARES, Lavorare per il benessere del minore: in tribunale in ascolto

del minore, Atti del convegno di Pordenone, 13-14 giugno 2002; M. C. PISCIONE, M. SCALI, La

tutela del minore: tecniche di ascolto, Roma, Carocci, 2003.

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CAPITOLO TERZO

I PROVVEDIMENTI PROVVISORI ED URGENTI

3.1 LA NATURA DEI PROVVEDIMENTI, IL LORO CONTENUTO

SOSTANZIALE E LA LORO ESECUTIVITA.’

L’art. 708 c.p.c., stabilisce che, se la conciliazione non ha avuto esito positivo, il

presidente, sentiti i coniugi ed i loro rispettivi difensori, pronunci mediante

un’ordinanza i provvedimenti provvisori ed urgenti reputati più opportuni per

l’interesse degli stessi. Nel codice del 1865 si discusse in dottrina sulla natura di tali

provvedimenti, ossia se essi dovessero essere emessi nella forma dell’ordinanza o del

decreto e quindi in definitiva, la discussione verteva essenzialmente sulla natura della

60

giurisdizione se di tipo volontario, oppure di tipo contenzioso . Con la riforma del

60 Per uno studio su tali controversie si vedano in dottrina C. MANDRIOLI, I provvedimenti

presidenziali nel giudizio di separazione dei coniugi, Milano, 1953; S. ANDRIOLI, Commentario

al codice di procedura civile, Napoli, 1964. In particolare si deve sottolineare la posizione critica di

A. CIPRIANI, Processi di separazione e divorzio, cit., p. 143, ove L’A. si riferisce all’ufficiosità

dei provvedimenti che è “legittima con riferimento ai provvedimenti nell’interesse della prole

minore d’età, ma non anche se riferita ai coniugi, non potendosi dubitare che i provvedimenti per i

coniugi devono rispettare la domanda e i suoi limiti”. Egli ha sottolineato che, con l’entrata in

vigore della riforma del diritto di famiglia del 1975, con riferimento al divorzio, con la

promulgazione della novella 74/1987. Infatti, in virtù delle suddette modifiche, è pacifico che

d’ufficio possano adottarsi soltanto i provvedimenti relativi all’affidamento dei figli, al contributo

per il loro mantenimento, nonché all’assegnazione della casa famigliare, sicché l’inciso “anche

d’ufficio” non può altro che riferirsi ai provvedimenti nell’interesse della prole, a meno che non si

voglia sostenere che al presidente (che è dotato esclusivamente del potere di emettere misure di tipo

anticipatorio) sia concesso più di quanto sia legislativamente permesso al collegio, che è il giudice

naturale della separazione e del divorzio. In definitiva, in sede di misure provvisorie ed urgenti, il

presidente potrà attribuire l’assegno al coniuge bisognoso solo se lo stesso abbia proposta la relativa

domanda, altrimenti dovrà astenersi dal provvedere a riguardo, pena la violazione del principio

della domanda (ne deriva quindi che, se il coniuge bisognoso è il ricorrente, la relativa domanda

deve essere stata formulata nel ricorso con la precisazione che tale atto può essere integrato in tal

senso all’udienza presidenziale; se invece il coniuge bisognoso è il convenuto, è necessario che

37

2005 non si è stati in grado di poter dare un inquadramento certo sulla definizione di

detti provvedimenti; tuttavia, considerando che gli stessi sono pronunciati

successivamente al tentativo di conciliazione, non si è potuto non riconoscerne una

natura contenziosa. Una particolare attenzione deve essere prestata altresì sulla natura

cautelare dei provvedimenti in questione (con applicazione degli artt., 669 bis e ss.,

c.p.c.) i quali, hanno delle caratteristiche specifiche che incidono sul fatto che essi

non sono il frutto di una valutazione discrezionale effettuata nella concreta

fattispecie, ma è in re ipsa; di conseguenza essi non sono travolti dall’estinzione del

processo e non mirano a tutelare soltanto gli interessi della parte ricorrente ma di

61

entrambe le parti nonché dei figli eventualmente esistenti .

Il contenuto sostanziale di tali provvedimenti ricalca la finalità per la quale essi

vengono pronunciati, ossia la definizione nel dettaglio, degli aspetti patrimoniali e di

affidamento in conseguenza dell’autorizzazione presidenziale data ai coniugi di

vivere separati. I presupposti costitutivi di tale intervento, che può essere preso

d’ufficio e senza richiesta esplicita delle parti, sono dati dalla temporaneità,

dall’urgenza e dagli interessi da regolamentare. Quest’ultimo aspetto in particolare, è

un criterio di merito giacché stabilisce che i provvedimenti stessi debbano

quest’ultimo già si sia costituito anche all’udienza presidenziale proponendo la domanda in

questione. In giurisprudenza si vedano Cass. 24 ottobre 1958, n. 3456, in Foro it., 1958, I, p. 394;

Cass. 18 febbraio 1967, n. 410 in Giust. Civ., 1967, I, p. 916; Cass., 22 agosto 1972, n. 2698 in

Foro It., Mass., 1972; Cass. 22 maggio 1990 n. 4613 in Giust. Civ., Mass., 1990; Cass. 12 aprile

1994 n. 3415, in Fam. Dir., 1994, p. 531 in cui è stato sostenuto che il provvedimento presidenziale

di fissazione di un assegno di mantenimento emesso ai sensi dell’art. 708 c.p.c., abbia natura

cautelare che sarà destinato a mutare o a restare invariato successivamente al giudicato. Contra in

dottrina, C. CALVOSA, La tutela cautelare, Torino, 1963 in cui si sostiene la natura interinale o

anticipatoria di detti provvedimenti.

61 In giurisprudenza si veda Cass. 5 ottobre 1999, n. 11029, in Giust. Civ., Mass., 1999, p. 2066; in

dottrina si vedano, P. CALAMANDREI, Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti

cautelari, in Opere giuridiche, IX, Napoli, 1983; C. MANDRIOLI, op. cit., Contra G. BONILINI-

F. TOMMASEO, Lo scioglimento del matrimonio, in Comm. Cod. civ., a cura di Schlesinger,

Milano, 1997, p. 305. 38

costantemente riferirsi a ciò che è di pertinenza assoluta agli interessi della prole e dei

62

coniugi .

Per quanto concerne infine l’esecutività dei suddetti provvedimenti, si deve

necessariamente sottolineare l’applicazione dell’art. 474 c.p.c. in base al disposto

dell’art. 189 delle disposizioni di attuazione del codice di procedura, sicché,

considerato che, secondo quanto previsto dall’art. 474, n. 1, c.p.c., un provvedimento

diverso dalla sentenza costituisce titolo esecutivo solo se la legge gli attribuisce

espressamente efficacia esecutiva, è evidente che la configurazione degli stessi come

titolo esecutivo,compiuta dall’art. 189 disp. att., presuppone inevitabilmente la loro

immediata esecutività. L’ordinanza con la quale il presidente del tribunale impartisce

le direttive inerenti al mantenimento del coniuge e dei figli ex art. 708 c.p.c., non

costituisce titolo per la pronuncia di ingiunzione di pagamento ai sensi dell’art. 603

c.p.c., trattandosi di un provvedimento che è passibile di riesame soltanto nel contesto

del procedimento a cui accede e che è autonomamente presidiato da efficacia

esecutiva che assicura una sufficiente garanzia ai fini della realizzazione degli

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interessi del creditore . Laddove il debitore si sia astenuto dal pagare le somme

ordinategli dall’ordinanza, il coniuge leso potrà ricorrere all’esecuzione in via breve a

mezzo di ufficiale giudiziario, oppure procedere con esecuzione forzata e quindi

notificando il titolo ed intimando il pagamento del dovuto (la competenza in tal caso,

sarà del giudice amministrativo). Se l’esecuzione riguarda debiti non pagati per

obbligazioni concernenti il mantenimento dei figli minori, si applicherà il disposto

62 Si noti che l’attuale norma in vigore attribuisce una preminenza assoluta degli interessi dei figli su

ogni altra situazione soggettiva da considerare. Si vedano a tal fine per ulteriori approfondimenti A.

DELL’ANTONIO VINCENZI, Doveri e decisioni in confronto dei figli, separazione e divorzio, in

Giur. it., 1987, I, 1, p. 1890; M. DOGLIOTTI, Su alcune questioni in ordine all'affidamento della

prole nella separazione e nel divorzio, in Giur. it., 1988, I, 2, 531; G. OBERTO, Gli accordi

concernenti la prole nella crisi coniugale, in Dir. fam. pers., 1999, p. 271 e ss.; L. ROSSI

CARLEO, La separazione e il divorzio, in Trattato Bessone, IV, Il diritto di famiglia, I, Torino,

1999, spec. p. 219 e ss.; G. SERVETTI, La separazione nella cultura giuridica, in Marzotto-

Telleschi (a cura di), Comporre il conflitto genitoriale, Milano, 1999, p. 126.

63 Cfr. tale orientamento Cass. 29 aprile 1991, n. 4722 in Nuova Giur. Civ. Comm., 1992, I, p. 870.

39

dell’art. 709 ter c.p.c. con la conseguenza che saranno applicate sanzioni ed

eventualmente un risarcimento dei danni.

3.2. L’EFFICACIA NEL TEMPO.

L’art. 189 disp. att. c.p.c., prevede che i provvedimenti presidenziali conservino la

loro efficacia anche dopo l’estinzione del processo; tale disposizione è volta a tutelare

il coniuge più debole da eventuali comportamenti simulatori posti in essere dall’altra

parte al fine di arrecarle un pregiudizio. E’ tuttavia previsto che tali provvedimenti

possano essere comunque sostituiti o modificati da altri della medesima specie, e ciò

in base all’art. 709 c.p.c., ultimo comma. Prima della riforma operata dalla legge n.

878 del 1987, la norma prevedeva che il giudice istruttore potesse operare modifiche

ai suoi provvedimenti limitatamente alla sopravvenienza di “mutamenti nelle

circostanze”. Con l’entrata in vigore della suddetta riforma, grazie all’introduzione

dell’art. 23, è stata prevista la facoltà del giudice istruttore di procedere alle

modifiche ritenute opportune senza dover fare riferimento ad eventuali mutamenti

delle circostanze di fatto. E’ necessario altresì considerare che tali provvedimenti

possono essere sostituiti o addirittura revocati per effetto di reclamo alla Corte

d’Appello ai sensi dell’art. 708 c.p.c., oppure mediante reclamo avverso i

provvedimenti presidenziali ex art. 669 terdercies c.p.c. I provvedimenti possono

altresì essere sostituiti o assorbiti dalla sentenza di primo grado, il che certamente si

spiega con la natura di una pronuncia conclusiva di un procedimento di cognizione

64

quale è quello posto innanzi al tribunale . La riconciliazione ex art. 157 c.c. è poi un

altro istituto che può porre nel nulla gli stessi provvedimenti presidenziali così come

nei confronti della sentenza stessa. Infine, l’efficacia dei provvedimenti de quo può

cessare nel caso di pronuncia di una sentenza di annullamento del matrimonio

(riconosciuta nel nostro ordinamento) ad opera di un tribunale ecclesiastico o

65

straniero . Secondo la prevalente giurisprudenza, l’abrogazione dei provvedimenti

64 Cfr., in giurisprudenza Trib. Napoli 14 giugno, 1996 in Fam. Dir., 1996, p. 554.

65 Per ulteriori approfondimenti si veda per tutti R. BARATTA, Scioglimento o invalidità del

matrimonio nel Diritto Internazionale Privato, Giuffrè, 2004.

40 66

presidenziali ha un efficacia ex nunc e pertanto non opera retroattivamente ;

l’inapplicabilità al procedimento di separazione dell’art. 710 c.p.c. per quanto

riguarda i provvedimenti pronunciati a norma dell’art. 189 disp. att. c.p.c., fa sì che i

soggetti più deboli non restino mai sforniti di tutela giuridica in dipendenza di

67

vicende processuali che possano influire negativamente .

3.3 POSSIBILITA’ DI TRASFORMAZIONE DEL RITO.

Una questione molto importante in tema di separazione è data dalla trasformazione

del rito in sede di separazione giudiziale. La questione attiene alla ipotesi di giudizio

di separazione o divorzio introdotto e continuato in via giudiziale nel corso del quale

le parti, da sole o con l’ausilio del giudice istruttore raggiungano, le c.d. “conclusioni

conformi”. Il tentativo di conciliazione compiuto dal presidente, come si è detto, ha la

sua unica finalità nel tentare una riappacificazione fra i coniugi ripristinando l’unità

familiare che trova un’espressa tutela anche a livello costituzionale ex art. 29 Cost.

L’art. 708 c.p.c. prevede all’uopo la redazione di un processo verbale della

conciliazione senza però specificare se la trasmissione dello stesso al tribunale, sia

strumento costitutivo per il mutamento del rito, ossia il passaggio alla fase di

separazione consensuale. Pur nel silenzio della norma, è ammissibile che, nel

momento in cui la conciliazione abbia dato esito negativo con la conseguente

pronuncia dei provvedimenti urgenti di cui sopra, la vicenda processuale subisca un

mutamento che sfoci automaticamente nella fase di giudizio di separazione

68

personale . Alcune pronunce di merito ammettono la possibilità che la suddetta

66 Così Cass. 10 maggio 1984 n. 2864 in Giust. Civ., Mass., 1984;

67 Il ricorso al procedimento ex art. 710 c.p.c. è stato ammesso dal Trib. Roma 4 dicembre 1974, in

Giust. Civ., 1975, I, p. 126 contra Trib. Napoli 22 dicembre 1968 in Foro It., Rep., 1975 voce

Separazione coniugi, n. 50; in dottrina concordemente a tale indirizzo si veda R. MOROZZO

DELLA ROCCA, Separazione personale, in Enc. Dir., Milano, 1989.

68 Si deve tuttavia considerare anche l’ipotesi in cui la conciliazione dia un esito positivo. In tal caso

il processo verbale redatto dal presidente, dovrà necessariamente essere omologato attraverso la

procedura camerale. Si determinerà in tal caso, l’abbandono automatico del procedimento

contenzioso ad opera della esplicita volontà dei coniugi di ripristinare l’unità familiare. Per un

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trasformazione possa avvenire anche dinanzi al giudice istruttore, permanendo la

necessità di dare la massima priorità ad eventuali possibilità di riconciliazione dei

69

coniugi e alle connesse ragioni di economia processuale che ne derivano . Si ricordi

altresì che la separazione giudiziale può trasformarsi in consensuale, ma non può

avvenire il contrario essendo prevista l’accessoria ed eventuale pronuncia di addebito

70

solo contestualmente al giudizio di separazione . La trasformazione del

procedimento consensuale in giudiziale è prevista per il divorzio ex art. 4, comma 16

della legge sul divorzio, ma tale disciplina non è compatibile con quella della

separazione alla quale non può applicarsi.

3.4. L’ISTITUTO DEL RECLAMO

Uno degli aspetti più controversi introdotto dalle riforme di cui ci si occupa riguarda

il tema del controllo dei provvedimenti nell’interesse dei coniugi e della prole.

Attualmente la situazione, in termini di previsione di un sistema minimo di garanzie

delle parti, è prevista esclusivamente in riferimento ai provvedimenti pronunciati dal

presidente del tribunale: infatti, con la l. 54/2006 (art. 2), è stato introdotto un nuovo

comma (il quarto) nell’art. 708 c.p.c., a mente del quale i provvedimenti presidenziali

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sono reclamabili davanti alla corte d’appello che provvede in camera di consiglio . Il

reclamo va proposto nel termine perentorio di dieci giorni dalla notificazione del

provvedimento. Il legislatore ha previsto che la pronuncia sul reclamo avvenga in

approfondimento si vedano P. PAJARDI, P. ORTOLAN, La separazione personale dei coniugi,

Milano, 1996, p. 781 e ss.; P. ZATTI, Famiglia e Matrimonio, in Trattato di diritto di famiglia, G.

Ferrando, M. Fortino, F. Ruscello (a cura di), Giuffrè, 2002 p. 959 e ss.

69 Si veda in proposito Trib. Firenze 5 marzo 1990, in Foro It., 1981, I, p. 157.

70 Ciò in quanto, a seguito della riforma del diritto di famiglia, la separazione, quale effetto e

rimedio di una convivenza ormai intollerabile, o tale da pregiudicare gravemente l’educazione della

prole, non è più prevista come uno stato transitorio, determinato da colpe, in prospettiva della

ricomposizione dell'unione coniugale, ma si sostanzia in un titolo autosufficiente di cessazione della

convivenza, suscettibile di ulteriori e diversificati esiti.

71 Si ricordi che tale normativa si applica (anche) agli omologhi provvedimenti adottati dal

presidente del tribunale nel processo di divorzio (art. 4, 2° comma, l. 54/2006).

42

camera di consiglio, è evidente che a tal fine, si pone la questione dell’applicabilità al

procedimento de quo della disciplina generale prevista dagli artt. 737 ss. c.p.c, in base

a quanto statuito dall’art. 742 bis del codice di rito. Il problema va necessariamente

risolto nel senso di limitare l’applicazione della normativa ex art. 737 ss. c.p.c. alle

72

sole norme che disciplinano la fase del reclamo ; in particolare, la pronuncia sul

reclamo avverrà con decreto, che, a sua volta, non è suscettibile di ulteriore reclamo

(ex art. 739 c.p.c.). Il problema reale è dato dall’inapplicabilità in materia di reclamo

della garanzia posta dall’art. 669 terdecies c.p.c., finalizzata al perseguimento di

asserite garanzie di celerità dei processi non concretamente speculari ai fini della

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tutela degli interessi coinvolti nel giudizio . Con la legge n. 54 del 2006 si è riusciti a

72 Va ricordato che alle misure presidenziali, ancorché assoggettate al reclamo camerale, non è

applicabile la disciplina ex art 741 c.p.c., in quanto l’immediata efficacia dei nostri provvedimenti è

garantita dall’art. 189 disp. att. c.p.c., a norma del quale gli stessi costituiscono titolo esecutivo.

Sicché, considerato che, secondo quanto previsto dall’art. 474, n. 1, c.p.c., un provvedimento

diverso dalla sentenza costituisce titolo esecutivo solo se la legge gli attribuisce espressamente

efficacia esecutiva, è evidente che la configurazione degli stessi come titolo esecutivo, compiuta

dall’art. 189 disp. att., presuppone inevitabilmente la loro immediata esecutività. Per uno studio

approfondito sulle questioni discusse in dottrina circa il reclamo avverso i provvedimenti

presidenziali si veda per tutti B. DE FILIPPIS, G. CASABURI, Separazione e divorzio nella

dottrina e nella giurisprudenza, Cedam, 2004 p. 168 e ss.; in giurisprudenza si veda altresì Cass. 12

aprile 1994, n. 3415 in Fam. Dir., 1997, p. 531.

73 Si veda in senso critico Trib. Foggia 30 luglio 2001, in Foro It., 2002, I, p. 264 con nota di M. C.

CEA, I provvedimenti nell’interesse dei coniugi e della prole e il reclamo cautelare, nel quale

apertamente e significativamente si confessa che “ammettere il reclamo porterebbe ad una

incontrollabile proliferazione del contenzioso in subiecta materia”; Trib. Brindisi, 12 agosto 2003,

in Foro it., 2004, I, c. 624 secondo cui: “I provvedimenti nell’interesse dei coniugi e della prole

emanati dal giudice istruttore non hanno natura cautelare e perciò non sono in linea di principio

reclamabili al collegio, ma i provvedimenti che il medesimo istruttore, nel contesto delle funzioni e

dei poteri regolati dall’art. 708 c.p.c., adotta in via di urgenza al fine di fare fronte con

tempestività a situazioni di pericolo imminente di un danno grave ed irreparabile prospettato da

taluna delle parti, hanno natura cautelare e perciò sono reclamabili al collegio”; Trib. Rovereto,

18 febbraio 2005, in Foro it., 2005, I, c. 1591; Trib. Genova, 22 novembre 2004, in Foro it., 2005,

I, c. 1591. la tesi che nega la possibilità del reclamo (e che è stata recepita da gran parte della

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fare chiarezza su tale materia prevedendo il diritto in capo alle parti di esperire

reclamo camerale innanzi alla Corte d’appello avverso i provvedimenti presidenziali

al fine di modificare od estinguere alcune regolamentazioni da essi previste. Per

quanto concerne invece i provvedimenti pronunciati dal giudice istruttore, si sono

avvicendate argomentazioni discordanti sull’applicazione della disciplina prevista per

il reclamo sui provvedimenti presidenziali la cui reclamabilità è stata riconosciuta

74

definitivamente dalla legge del 2006 . La corte d’appello territorialmente competente

potrà riesaminare nel merito le questioni sollevate nel reclamo che dovrà essere

presentato entro il termine perentorio di dieci giorni. Sia la parte convenuta (se

costituita) che la parte attrice possono proporre tale rimedio giudiziale e il

provvedimento con cui la Corte decide non è a sua volta impugnabile (art. 739, ult.

comma, c.p.c.).

giurisprudenza di merito) si fonda essenzialmente sulla negazione della natura cautelare degli stessi;

natura cautelare che, invece, la S.C. afferma costantemente da oltre mezzo secolo, da quando cioè la

tesi chiovendana della cautelarità delle nostre misure si affermò stabilmente, si vedano per tutti A.

CIPRIANI, L’impugnazione dei provvedimenti “nell’interesse dei coniugi e della prole” e il lento

ritorno al garantismo,in Corr. giur., 1998, p. 211 e ss.; M. C. CEA, Il problema del controllo dei

provvedimenti nell’interesse dei coniugi e della prole tra omissioni e formalismi, in Foro it., 2004,

I, p. 624.

74 Per un approfondimento sul tema si veda l’ampia rassegna di pronunce giurisprudenziali

sull’inammissibilità del reclamo avverso i provvedimenti del giudice istruttore in quanto previsto

dall’art. 708 comma 4 c.p.c., e richiamato dall’art. 4 della legge 54 del 2006: App. Bari 16 giugno

2006, in Foro it., 2006, I, p. 3244 con nota di CEA, Ancora sul controllo delle misure nell’interesse

dei coniugi e della prole: nuovi provvedimenti, vecchi andazzi; Trib. Foggia 2 maggio 2006, ibid.,

p. 2213, con nota di CEA, La nuova torre di Babele: la legge sull’affidamento condiviso e il

reclamo contro i provvedimenti del giudice istruttore; contra Trib. Genova 2 maggio 2006, in Foro

it., 2006, I, p. 2213; Trib. Trani, ord. 28 febbraio 2006, in Foro it., 2006, p. 2213. In dottrina si

vedano nel senso favorevole a tale orientamento A. CIPRIANI, Processi di separazione e divorzio,

cit., p. 140; L. SALVANESCHI, I procedimenti di separazione e divorzio, in Fam. e dir., 2006, p.

367. 44

3.5 REVOCA E MODIFICA DEI PROVVEDIMENTI PRESIDENZIALI IN

CORSO DI GIUDIZIO.

Il tema del controllo dei provvedimenti nell’interesse dei coniugi e della prole non si

esaurisce nell’esame delle problematiche relative al reclamo, ma va esteso anche

all’indagine sulla revocabilità e/o modificabilità degli stessi. Con la riforma

dell’ultimo comma dell’art. 709 c.p.c., non è sembrato che il legislatore avesse

apportato sostanziali modifiche al sistema previgente posto che già l’art. 4, 8°

comma, l. div. (come modificato dalla l. 74/1987, ed applicabile anche al giudizio di

separazione in virtù del più volte citato art. 23 della stessa legge) disponeva che

“l’ordinanza del presidente può essere revocata o modificata dal giudice istruttore a

norma dell’art. 177 del codice di procedura civile”. Pertanto, considerato che il

richiamo all’art. 177 c.p.c. comporta l’applicazione della regola secondo cui le

ordinanze possono sempre essere modificate o revocate, si era soliti ritenere illimitato

il potere di riesame del giudice istruttore anche nel processo di separazione,

dovendosi considerare non più vigente, dopo le modifiche apportate dalla novella

74/1987, l’art. 708 ult. comma c.p.c. nella parte in cui limitava il potere di controllo

75

del giudice soltanto al ricorrere di “mutamenti nelle circostanze” . La previsione del

reclamo sui provvedimenti presidenziali e la perentorietà dei termini all’uopo

previsti, rendono particolarmente difficile la modifica e/o la revoca da parte del

giudice stante la necessaria applicazione dell’art. 669 decies, 1° comma, c.p.c., a

norma del quale la revoca o la modifica è ammissibile solo in caso di “circostanze

sopravvenute, ovvero di allegazione di fatti anteriori di cui si è acquisita conoscenza

successivamente al provvedimento”. Trattandosi di provvedimenti adottati con la

clausola rebus sic stantibus, sarebbe illogico negare quel potere al giudice istruttore,

75 Si veda in giurisprudenza Trib. Verona 20 febbraio 2003, in Foro it, 2003, I, p. 3156, con nota di

CIPRIANI, ivi, 2004, I, 624, con nota di CEA, in motivazione; Trib. Roma 31 luglio 1995, in

Nuovo dir., 1996, 76, con nota di SAGNA; Trib. Napoli 14 novembre 1995, in Fam. e dir., 1996,

464, con nota di PATTUMELLI. 45

sempre che lo stesso venga esercitato alle condizioni previste dall’art. 669 decies

76

c.p.c. Un ulteriore questione da risolvere è quella di stabilire se il giudice possa

esercitare il potere di revoca e/o di modifica durante la pendenza del termine per

reclamare; la soluzione appare comunque positiva, sempre che la revoca o la

modifica siano chieste per circostanze sopravvenute o in base a fatti sì anteriori ma

conosciuti dopo il provvedimento Peraltro, ove tali presupposti si verifichino quando

.

è stato già proposto e sia tuttora pendente il reclamo, sarà la stessa regola prevista

dall’art. 669 terdecies, 4° comma, a dover essere applicata dal giudice del reclamo .

76 Si veda a tal proposito C. MANDRIOLI, Corso di diritto processuale civile-Appendice di

aggiornamenti alla XVII ed., Torino, 2006, p. 92 nonché M. BRIGUGLIO, B. CAPPONI, op. cit.,

p. 384 e ss. 46

CAPITOLO QUATTRO

L’AFFIDAMENTO DEI FIGLI MINORI IN GIUDIZIO

4.1. L’AFFIDAMENTO CONDIVISO E L’AFFIDAMENTO ESCLUSIVO.

La riforma delle norme in materia di affidamento e mantenimento dei figli è stata

introdotta con la legge 8 febbraio 2006, n. 54 (Disposizioni in materia di separazione

dei genitori e affidamento condiviso dei figli) pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale del

1 marzo 2006 ed entrata in vigore il 16 marzo 2006. La nuova legge ha riformulato

l’art. 155 del codice civile, aggiungendovi inoltre gli articoli 155-bis, 155-ter, 155

quater, 155-quinquies, 155-sexies, ed ha altresì modificato alcune norme del codice

di procedura civile, già toccate dalla precedente riforma, aggiungendo nel codice di

rito un quarto comma all’art. 708 e l’art. 709 ter, ed ha inoltre esteso la nuova

disciplina anche ai procedimenti di nullità, a quelli di divorzio e di affidamento dei

figli naturali. A proposito di tale riforma, occorre preliminarmente considerare il

difficile iter parlamentare che ha caratterizzato l’introduzione dell’istituto

dell’affidamento condiviso nel quale vi sono stati opposti atteggiamenti in relazione

77

ai principi introdotti dal legislatore . Il principio della necessaria condivisione delle

responsabilità genitoriali introdotto con modalità differenziate ormai nelle

78

legislazioni di molti Stati e richiamato dalle più importanti convenzioni

77 Per un approfondimento sui diversi orientamenti dibattuti in seno alla dottrina, si vedano F.

BAGNATI, Affido condiviso: una normativa inadeguata che non assicura la giusta tutela ai figli,

in Guida al diritto, 2006, 9, p. 10; M. MARINO, L’inadeguata discussione parlamentare ha

impedito un corretto affido condiviso, in Guida al diritto, 2006, 7, p. 6; M. FINOCCHIARO,

Riconosciuto alla prole il diritto di frequentare i genitori, in Guida al diritto, 2006, 11, 11; M. L.

MISSIAGGIA, L’affido condiviso alla prova dei fatti, in Diritto e giustizia, 2006, 7, p. 119; S.

BISCIONE, Affido condiviso, patti di famiglia e nuove norme in tema di separazione e divorzio,

Napoli, 2006; G. DOSI, Separazioni, guida all’affido condiviso, in Diritto e giustizia, 2006, 6, p.

100.

78 Si veda G. PIGNATARO, La separazione nei principali sistemi europei, in G. A. STANZIONE,

G. PIGNATARO, Separazione personale dei coniugi. Aspetti problematici e nuove prospettive,

Ipsoa, Milano, 2005, p. 355-372. 47

internazionali, è stato la base per una riconsiderazione della disciplina

sull’affidamento che potesse determinare una “corresponsabilizzazione” dei genitori

verso i figli e, al tempo stesso, la necessità di inserire la possibile separazione dei

genitori, per quanto evento doloroso, in uno scenario di relativa “normalità” che

possa anche del tutto plausibilmente prefigurare comportamenti non conflittuali da

79

parte di entrambi i genitori . La legge vigente prevede ora l’affidamento ad entrambi

i genitori e la potestà esercitata da entrambi i genitori come modalità prioritarie

attraverso le quali realizzare le corresponsabilità educative attribuendo, però, al

giudice il potere di imprimere motivatamente correzioni al regime di affidamento ove

queste modalità si presentino, per come dovrebbero essere attuate o per come sono

concretamente attuate, contrarie all’interesse del minore. In questo contesto la

condivisione delle responsabilità educative verso i figli significa prendere atto che

dopo la separazione il figlio continua ad aver bisogno di entrambi i genitori e che

ciascuno dei genitori potrà continuare a costituire un valido punto di riferimento per i

figli ad una duplice minima condizione: da un lato che ciascun genitore mantenga

coscienza che nell’interesse dei figli dovranno continuare ad esserci alcuni momenti

di incontro tra i due genitori, anche dopo la separazione, per la codecisione su quegli

eventi della vita del figlio che hanno bisogno di un momento decisionale specifico;

dall’altro che, fermo restando un dovere generale di non interferenza reciproca,

ciascuno dei genitori ha il diritto di mantenere il suo precedente stile

comportamentale verso il figlio con pieno diritto ai propri spazi di autonomia con il

80

figlio . La regola primaria dell’accordo (art. 144 c.c.) secondo cui entrambi i genitori

concordano le decisioni più importanti ma ciascuno ha, poi, il potere di darvi

attuazione in piena autonomia soppianta, quindi, la vecchia formula dell’affidamento

congiunto che aveva l’ambiguo significato di pretendere una necessaria codecisione

79 Si veda in proposito A. DELL’ANTONIO (a cura di), Genitori e capacità genitoriale alle soglie

del 2000, Edizioni SEAM, Roma, 1999.

80 Si veda per tutti G. CASSANO, In tema di danni endofamiliari: la portata dell’art. 709-ter,

comma 2, c.p.c. ed i danni prettamente patrimoniali fra congiunti, in Diritto di Famiglia e delle

Persone, 2008, p. 498-511. 48

su tutto: cosa che è assolutamente impossibile per due persone che si separano. La

nuova formula dell’affidamento e della potestà “esercitata da entrambi” ha il pregio

di richiamare l’esigenza sulla condivisione (condividere non vuol dire codecidere

tutto) che si può attuare nella fiducia verso l’altro e nella autonomia verso i figli.

Condividere vuol dire dividere le responsabilità con l’altro ed anche rispettare le

81

decisioni dell’altro . Il principio della bigenitorialità viene indicato, quindi, nelle

norme non più come qualcosa semplicemente corrispondente all’interesse del minore,

ma come un vero e proprio diritto del minore in sintonia con quanto già da tempo

anche aveva previsto la normativa in materia di adozione che nell’art. 1 della legge 4

maggio 1983, n. 184 aveva già affermato che il minore ha diritto di crescere ed essere

educato nell’ambito della propria famiglia. La legge 54/2006 ribadisce e amplia ora il

contenuto di questo diritto, estendendolo alla conservazione da parte del minore di

rapporti significativi anche con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo

genitoriale (si veda a tal proposito l’art. 105 c.p.c.).

Il primo principio cardine della riforma (nuovo testo dell’art. 155, comma 2 c.c.,

come modificato dall’art. 1, comma 1, della legge 54/2006) consiste nel fatto che il

giudice deve valutare in via prioritaria la possibilità per i figli di restare affidati ad

entrambi i genitori. Spetterà al giudice, cioè, il compito di valutare se i genitori

appaiono capaci di continuare ad occuparsi entrambi dei loro figli senza necessità di

indicare il genitore da considerare affidatario, tenendo conto naturalmente che

l’affidamento dei figli ad uno solo dei genitori può essere adottato con

provvedimento motivato nei casi in cui l’affidamento esclusivo ad un solo genitore

82

sia contrario all’interesse del minore .

81 Si vedano tra gli altri M. SESTA, Le nuove norme sull’affidamento condiviso: a) profili

sostanziali, in Fam. e Dir., n. 4/2006, p. 381; M. C. BIANCA, La famiglia, Milano, 2005.

82 La locuzione usata dalla legge di riforma (affidamento ad entrambi i genitori) è senz’altro

diversa, oltre che più appropriata, rispetto a quella di affidamento congiunto, sebbene ne richiami

simbolicamente tutte le caratteristiche approfondite dalla giurisprudenza di merito così come

l’esercizio ad entrambi della potestà non è esercizio congiunto della potestà altrimenti il legislatore

avrebbe ripetuto entrambe queste espressioni. L’espressione affidamento ad entrambi i genitori è

considerata, nei primi commenti, omologa a quella di affidamento condiviso che compare nella

49

L’altro principio da considerare, si riferisce all’esercizio della potestà genitoriale

congiunto nel caso in cui l’affidamento del minore si stato riconosciuto a favore di

uno soltanto dei genitori. Il provvedimento di affidamento ad un solo genitore si

presenta come modalità alternativa, subordinata, qualora il giudice ritenga, con

provvedimento motivato, che l’affidamento ad entrambi sia contrario all’interesse del

83

minore (così testualmente si esprime, il nuovo primo comma dell’art. 155 bis c.c.) .

In base al dato letterale dell’art. 155 c.c., poi, non si può non riconoscere come al

giudice siano attribuiti sempre tre compiti, quali il potere di scegliere la modalità di

affidamento, quello di determinare le modalità di permanenza dei figli presso l’uno o

intitolazione della legge e nella rubrica del nuovo art. 155 bis c.c., oltre che nelle proposte di legge

originarie, cfr., M. FINOCCHIARO, Riconosciuto alla prole il diritto di frequentare i genitori, op.

cit., p. 30; A. BUCCI, A. M. SOLDI, Le nuove riforme del processo civile, Cedam, Padova, 2006,

p. 130 e ss.; B. DE FILIPPIS, Affidamento condiviso nella separazione e nel divorzio, Padova,

2006, p. 66. In giurisprudenza si vedano Tribunale Varese, 11 luglio 2005, in Diritto e giustizia,

2005, 36, p. 28; Trib. Viterbo, 14 giugno 2004, in Gius, 2004, p. 3941; Corte d’appello Venezia, 24

maggio 2004, in Giur. merito, 2005, 1, p. 64; Trib. Napoli, 18 settembre 2003, in Giur, napol. 2004,

p. 63; Corte d’appello Roma, 5 settembre 2003, in Nuovo dir. 2004, p. 421; Trib. Perugia, 30 luglio

2003, in Rass. giur. umbra, 2004, p. 138; Trib. Venezia, 22 gennaio 2003, in Famiglia e diritto,

2003, p. 241 e in Giur merito, 2003, p. 1418; Trib. Brindisi, 11 gennaio 2001, in Giur. merito, 2001,

p. 327; Corte d’appello Perugia, 24 marzo 1998, in Rass. giur. umbra, 1988, p. 670; Trib. Milano, 9

gennaio 1997, in Nuova Giur. civ. comm. 1997, I, p. 592; Trib. Catania, 8 giugno 1994, in Dir. fam

e pers. 1995, p. 222; Trib. S. Maria Capua Vetere, 22 novembre 1994, in Giur. merito, 1994, p. 266;

Corte d’appello Perugia, 18 gennaio 1992, in Dir. fam e pers., 1994, p. 148; Trib. Genova, 18 aprile

1991, in Giustizia civile, 1991, I, p. 3095; Corte d’appello Milano, 9 maggio 1986, in Dir. fam e

pers. 1986, p. 1019. Sull’affidamento congiunto ne aveva sottolineato il carattere discrezionale

Cass. sez. I, 4 novembre 1997, n. 10791, in Famiglia e diritto, 1998, p. 178.

83 In tal caso il legislatore mette a disposizione del giudice l’alternativa dell’affidamento ad uno

soltanto di essi, cioè del tradizionale affidamento monogenitoriale. Questa alternativa costituisce,

perciò, una sorta di valvola di sicurezza del nuovo sistema. Si tratta, quindi, di un rovesciamento del

sistema precedente che era fondato sulla previsione in via prioritaria dell’affidamento

monogenitoriale ed in via subordinata dell’affidamento ad entrambi, allora denominato

“congiunto”. Cfr., M. MAGLIETTA, Quelle interpretazioni sull’affido condiviso che rischiano di

pregiudicarne le finalità, in Guida al diritto, 2006, 11, p. 11.

50

l’altro e quello, infine, di fissare il contributo di mantenimento. In altre parole, il

giudice deve determinare i tempi di permanenza e deve fissare le modalità del

mantenimento, anche quando abbia scelto la modalità di affidamento del figlio ad

entrambi i genitori. Chiaramente tale compito assumerà connotati diversi allorquando

il giudice, nel giudizio di separazione o di divorzio, ritenga maggiormente

84

garantistico per il minore l’affidamento presso terzi .

Per quanto riguarda il genitore non affidatario, egli deve, inoltre, contribuire al

soddisfacimento delle necessità della prole; ciò in base al quarto comma dell’art. 155

cod. civ., il quale esprime un principio generale molto chiaro affermando che: “salvo

accordi diversi liberamente sottoscritti dalle parti, ciascuno dei genitori provvede al

mantenimento dei figli in misura proporzionale al proprio reddito” (nuovo testo art.

155, comma 4, come modificato dall’art. 1, comma 1, della legge 54/2006). La

somma contenuta nell’assegno periodico da corrispondere per il mantenimento della

prole è diversa rispetto a quella eventualmente dovuta all’altro coniuge quale diritto

85

al mantenimento o agli alimenti e può cumularsi a questa . Inoltre, il coniuge non

affidatario dovrà contribuire per la metà alle spese straordinarie sostenute per il figlio

84 Si veda in proposito Cass. sez. I, 8 maggio 2001, n. 6970, in Famiglia e diritto, 2003, p. 319.

85 Per un approfondimento sulla questione si vedano tra gli altri S. MONTICELLI, L’assegno di

mantenimento tra indipendenza economica e principio di adeguatezza economico-professionale,in

Giust. Civ. , 2003, I, p. 188; R. ROSSI, Il mantenimento dei figli, Milano, 2005, p. 110; M.

DOGLIOTTI, Su alcune questioni in ordine all'affidamento della prole nella separazione e nel

divorzio, in Giur. it., 1988, I, 2, p. 531; I. PATRONE, Obbligo di mantenimento dei figli:

contenuto,

garanzie, sanzioni, in Famiglia e diritto, 1996, p. 68; G. GIACALONE, Sul risarcimento del danno

per ostinato rifiuto da parte del genitore, di contribuire al mantenimento del figlio naturale, in

Giust. civ., 2000, I, p. 2221; C. ROLANDO, Alimenti e mantenimento nel diritto di famiglia: tutela

civile, penale, internazionale, Milano, 2006, Teoria e pratica del diritto. Sez. 1,Diritto e procedura

civile. In giurisprudenza si vedano Corte cost., 5-14 giugno 2002 n. 236 in Diritto di Famiglia e

delle Persone 2004, p. 31-32; Trib. Rovereto, 19 febbraio 2002, in Diritto di Famiglia e delle

Persone, 2004, p. 99-111; Trib. Roma, ordin. 18 ottobre 2005, in Diritto di Famiglia e delle

Persone, 2006, p. 1199; Trib. Roma, ord. 2 maggio 2006, in Diritto di Famiglia e delle Persone,

2006, p. 1200-1218. 51

e relative all'istruzione, per le cure mediche e per lo svolgimento dell’attività sportiva

o ricreativa. Qualora l’obbligo non venga adempiuto, potrà essere iniziata una

procedura esecutiva per ottenere le somme dovute a titolo di mantenimento, oppure

effettuare un sequestro sui beni di colui che deve la somma fissata o presso un suo

creditore (ad es. il datore di lavoro). Il ritardato versamento delle somme dovute

potrebbe, in alcuni casi, determinare un danno ingiusto alla prole che secondo un

consolidato orientamento della giurisprudenza deve essere adeguatamente risarcito.

L’assegno dovrà essere versato finché la prole non sarà in grado di conseguire

adeguati redditi propri, quindi la contribuzione dovrà essere garantita dal genitore

non affidatario eventualmente anche dopo il raggiungimento della maggiore età.

I provvedimenti relativi al mantenimento dei figli, al pari di tutte le altre condizioni,

possono poi essere modificati o revocati in qualsiasi momento, qualora intervengano

86

fatti nuovi . Sulla revisione delle disposizioni relative all’affidamento dei figli è

competente il tribunale ordinario, mentre sulla decadenza e/o modificazione della

potestà genitoriale ex artt. 330 e 333 c.c. è invece competente il tribunale per i

minorenni.

Nonostante lo spirito della riforma sia favorevole all’affidamento condiviso dei figli,

può accadere che questo si rilevi di difficile attuazione, per cui il legislatore, nell’art.

155 bis c.c., ha dettagliatamente specificato i casi in cui l’affidamento sarà esclusivo;

essi sono: 1) quando il giudice stesso (presidente, giudice istruttore o tribunale) si

rende conto che l’affidamento ad entrambi i genitori contrasta con l’interesse del

figlio; in tal caso con provvedimento sempre motivato può essere disposto

86 Si deve ricordare che la modifica delle condizioni di separazione può essere chiesta, in ogni

tempo, qualora intervengano nuove circostanze di fatto e di diritto che la giustifichino. Ciò può

avvenire poiché i provvedimenti adottati dal Giudice in sede di separazione non hanno carattere

decisorio e sono per loro natura sempre modificabili. È possibile modificare tanto le statuizioni

relative all'assegno di mantenimento, quanto quelle relative alla prole ed alla casa familiare. La

modificazione del provvedimento adottato in sede di separazione avviene con l'introduzione di un

ricorso ex art. 710 c.p.c. Il provvedimento adottato sarà un decreto avente la natura di sentenza che

dovrà essere debitamente motivato dal Giudice. Tale provvedimento potrà essere impugnato nelle

forme previste dalla legge. 52

l’affidamento del figlio ad uno soltanto dei genitori; 2) quando sia uno dei genitori a

87

richiederlo esplicitandone i motivi .

Un particolare aspetto considerato nella riforma è dato dalla riformulazione dell’art.

155 comma 3 c.c., nel quale è compiuto un esplicito riconoscimento all’esercizio

congiunto della potestà dei genitori sul minore anche dopo la separazione, e questo

può avvenire secondo l’interpretazione che sembra emergere dal testo di legge e dai

lavori preparatori, anche quando il giudice o le parti dovessero prevedere

l’affidamento esclusivo dei figli ad uno solo dei genitori; esercitare di comune

accordo la potestà significa, nella ratio di tale norma, esercitarla pienamente ma non

88

congiuntamente all’altro coniuge . Una ipotesi del tutto significativa è quella

disciplinata nel nuovo testo dell’art. 155, comma 3, seconda parte c.c., come

modificato dall’art. 1, comma 1, della legge 54/2006 in cui si stabilisce che il giudice,

sia in caso di affidamento dei figli ad entrambi che in caso di affidamento ad uno solo

dei genitori, può decidere di limitare l’esercizio della potestà di uno di essi indicando

che le decisioni diverse da quelle di maggiore interesse (così può essere interpretata

la locuzione “questioni di ordinaria amministrazione”) vengano assunte solo da un

genitore o che i genitori le assumano comunque separatamente. Si tratta, cioè, di

87 L’affidamento esclusivo ad uno soltanto dei genitori sarà, perciò, possibile non solo quando un

genitore realizzi comportamenti di grave abuso verso il figlio (comportamenti rientranti nelle

fattispecie di cui agli articoli 330 e 333 c.c. - che nel tribunale per i minorenni portano a dichiarare

la decadenza o la limitazione della titolarità della potestà genitoriale), ma anche in tutti i casi in cui

l’affidamento monogenitoriale si presenta l’unica modalità plausibile a causa delle condizioni

oggettivamente difficili in cui uno dei genitori si trovi o per l’elevata conflittualità agita da un

genitore verso l’altro o dai genitori reciprocamente. Appare chiaro che vi possono essere dei casi in

cui il genitore richiedente miri più che a tutelare il figlio a penalizzare il rapporto dello stesso con

l’altro genitore, o ad espropriare l’altro genitore delle sue funzioni. In casi simili il giudice,

nell’esercizio dei suoi poteri di garante dei diritti e degli interessi dei minori, potrà anche richiedere

l’applicazione dell’art. 96 c.p.c. in tema di circostanze aggravanti. In giurisprudenza si veda Trib.

Firenze 22 aprile 2006, in Fam, e Dir., n. 3/2006, p. 291.

88 Cfr., G. DE MARZO, L’affidamento condiviso. Profili sostanziali, in Il Foro italiano, 2006, V, p.

93. 53

rendere possibile l’esercizio della potestà quando situazioni concrete segnalano

l’opportunità di dare ai genitori specifici spazi di competenza quotidiana. Uno dei

problemi che appare destinato nella pratica a porsi con maggior frequenza è quello

riguardante la possibilità, per il giudice (presidente, giudice istruttore, tribunale) di

disporre che, in caso di affidamento esclusivo ad uno dei genitori, il genitore

affidatario eserciti la potestà in via esclusiva. La legge sembra escludere questa

possibilità; il terzo comma dell’art. 155 c.c. attribuisce, infatti, sempre ad entrambi i

genitori l’esercizio della potestà (quindi anche in caso di affidamento

monogenitoriale) al più ammettendo che per le questioni di ordinaria

amministrazione la potestà possa essere disciplinata dal giudice. L’attribuzione

esclusiva ad un genitore della potestà è, però, cosa diversa dalla distribuzione

competenze tra i genitori per questioni di ordinaria amministrazione. E’ questo il

89

punto centrale che la riforma non risolve .

Un cenno infine, deve essere dato sugli accordi intercorsi fra i coniugi in materia di

affidamento sui quali il giudice è chiamato ad esprimersi (ex art. 155 comma 2, c.c.

ove è recitato che: “il giudice “prende atto, se non contrari all'interesse dei figli,

degli accordi intervenuti tra i genitori ). Si deve ricordare che tali accordi tra i

genitori relativi alle modalità di affidamento dei figli possono essere raggiunti e

precisati all’udienza presidenziale, ovvero possono essere raggiunti e precisati nel

corso della causa davanti al giudice istruttore o possono essere oggetto di conclusioni

congiunte al momento della precisazione delle conclusioni. S’intende che, se oltre

alle questioni relative all’affidamento, i coniugi sono in grado di definire anche il loro

contenzioso coniugale, potrà avvenire la trasformazione del rito e gli accordi possono

confluire in una separazione consensuale o in un divorzio a firma congiunta.

Strettamente connesso al tema del valore degli accordi è quello relativo alla mancata

89 Si vedano in tal proposito M. CAPPONI CROCI, Affido condiviso? No, coatto, in Diritto e

Lavoro nelle Marche, 2006, p. 1-2; P. LOVATI, Affidamento condiviso dei figli: luci ed ombre

della nuova legge, in Rivista critica del diritto privato, 2006, p. 1; S. PATTI, L’affidamento

condiviso dei figli, in Famiglia, Persone e Successioni, 2006, p. 4.

54

riproposizione nel testo del nuovo art. 155 c.c. della disposizione, contenuta nel

previgente settimo comma della norma ove si prevedeva espressamente che “i

provvedimenti possono essere diversi rispetto alle domande delle parti o al loro

accordo”. La previsione che i provvedimenti del giudice possono essere diversi

indica chiaramente non solo che possono essere ultra petita ma che possono anche

essere adottati d’ufficio ex art. 708, comma 3, c.p.c. e art. 4, comma 8, legge divorzio

(si pensi ad esempio ad una consulenza tecnica il cui risultato abbia escluso

90

l’affidamento ai genitori ma non a favore dei terzi) .

4.2. ALCUNE VICENDE PROCESSUALI RELATIVE ALL’AFFIDAMENTO.

Appare opportuno considerare alcune importanti vicende che, seppure eventuali, sono

fisiologicamente legate ad un procedimento di separazione fra coniugi. Il primo

aspetto di cui si deve tener conto è quello che si ricollega all’insorgere di controversie

fra i coniugi in ordine all’esercizio della potestà genitoriale o alle modalità relative

all’affidamento della prole nei casi di separazione fra soggetti non uniti in

matrimonio. La norma di riferimento in questo caso è data dal nuovo art. 709 ter

c.p.c. che stabilisce, in primis, la competenza per territorio del giudice assegnandola

all’organo giudiziale innanzi al quale si svolge il giudizio di separazione oppure, in

alternativa, al tribunale del luogo di residenza dei coniugi. Rientrano nell’ambito

delle fattispecie disciplinate dall’art. 709 ter c.p.c., le controversie insorte sia sul

versante di questioni di diritto (di rito o di merito) attinenti ai provvedimenti, sia su

91

questioni attinenti a comportamenti tenuti da un genitore a danno dell’altro .

90 Si veda per tutti M. C. CEA, L’affidamento condiviso. Profili processuali, in Il Foro it., 2006, V,

p. 97.

91 Sul “nuovo” art. 709-ter c.p.c., si vedano in dottrina, M. LUPOI, Commento all’art. 709 ter c.p.c.

in Commentario breve al codice di procedura civile, a cura di Carpi, Colesanti, Taruffo, Padova,

2006; G. PAGLIANI, I procedimenti di modifica delle condizioni di separazione e divorzio,

Milano, 2006, p. 166; G. BALENA, M. BOVE, Le riforme più recenti del processo civile, Bari,

2006, p. 420; M. PADALINO, L’affidamento condiviso dei figli, Torino, 2006, p. 245. In

giurisprudenza si vedano Trib. Termini Imerese 12 luglio 2006, in Foro it., I, p. 3243, con nota di

M. C. CEA secondo cui non potrebbero trovar soluzione ai sensi dell’art. 709-ter c.p.c., le questioni

55

L’espressione “modalità dell’affidamento” si riferisce in senso ampio alle condizioni

economiche stabilite per il mantenimento previsto nei confronti della prole, con

l’esclusione di ogni altra questione patrimoniale attinente ai rapporti tra i coniugi. E’

bene ricordare che detto procedimento si applica ogni qualvolta vi sia già un

provvedimento in materia di affidamento di figli minorenni o di figli maggiorenni

portatori di handicap grave, atteso che il nuovo art. 155 quinquies comma 2 c.c.,

equipara espressamente le due posizioni citate (ai figli maggiorenni portatori di

handicap grave ai sensi dell’art. 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, si

applicano integralmente le disposizioni previste in favore dei figli minori).

A seguito del ricorso, il giudice convoca le parti ed adotta i provvedimenti opportuni.

I provvedimenti presi dal giudice si possono innestare nella causa in corso o nel

92

procedimento ex art. 710 c.p.c. e la convocazione delle parti non è derogabile . Se la

che non implichino un contrasto attinente l’esercizio della potestà o le modalità di affidamento. Una

delle questioni interpretative maggiormente dibattute ha avuto ad oggetto proprio l’individuazione

del giudice competente “per la risoluzione delle controversie insorte fra i genitori in ordine

all’esercizio della potestà genitoriale o delle modalità di affidamento” nelle ipotesi in cui non sia

pendente alcun procedimento di separazione, divorzio o invalidità del matrimonio. Ci si è chiesti,

inoltre, in quali forme il giudizio si debba svolgere, dal momento che la norma non dice nulla al

riguardo, limitandosi ad aggiungere che “per i procedimenti di cui all’art. 710 c.p.c. è competente il

tribunale del luogo di residenza del minore” sicché si era dedotto che, nel caso in cui il genitore

intendesse conseguire una modifica delle condizioni di affidamento dei figli avrebbe dovuto

presentare ricorso ex art. 710 c.p.c. (o ex art. 9 della L. n. 898/70, in caso di intervenuto divorzio),

mentre avrebbe dovuto agire con ricorso ad hoc ex art. 709 ter c.p.c. qualora intendesse solo

risolvere un conflitto relativo alle modalità di esercizio della potestà e all’affidamento, senza

.

modificare i provvedimenti in essere Cfr., E. D’ALESSANDRO, Profili di interesse processuale in

S. Patti, L. Rossi Carleo, (a cura di), L’affidamento condiviso, Milano, 2006, p. 299 e ss.

92 Si veda in tal proposito Tribunale Bologna 19 giugno 2007 in massima affidamentocondiviso.it il

quale dopo aver definito l’art. 709-ter c.p.c. come un “contenitore di norme eterogenee”, non ha

configurato il rimedio processuale in questione come un procedimento nuovo, ma ha rilevato che la

domanda debba essere sic et simpliciter proposta ai sensi dell’art. 710 c.p.c. (ovvero dell’art. 9 L. n.

898/70), ed ha aggiunto che tale procedimento camerale ben può essere “appositamente instaurato”,

indipendentemente dalla richiesta e dalla necessità di modifica dei provvedimenti in essere. È

56

parti sono già costituite, il provvedimento di convocazione deve essere comunicato

alle parti a cura della cancelleria; in caso contrario sarà onere della parte istante

provvedere a notificare la convocazione. I provvedimenti diversi dalle sanzioni che il

giudice può adottare possono essere di contenuto vario e consistere in ulteriori

prescrizioni per agevolare i provvedimenti stessi, oppure nella ricezione di accordi

intercorsi fra le parti o nell’indicazione di soluzioni di compromesso.

L’ultimo comma dell’art. 709 ter c.p.c., dispone che i provvedimenti assunti dal

giudice sono “impugnabili nei modi ordinari”, confermando la volontà del legislatore

di non dar vita ad un procedimento autonomo e distinto da quello ordinario seppure la

disciplina su più punti dimostri un difficile inquadramento; all’uopo si può segnalare

come non siano di facile lettura le norme che scandiscono le diverse misure

coercitive, affiancando all’ammonizione e al pagamento di una sanzione pecuniaria

anche la condanna al risarcimento del danno a carico di uno dei genitori nei confronti

del minore e dell’altro genitore. E’ difficile infatti immaginare che un giudizio

complesso quale è quello connesso alla valutazione e quantificazione del danno possa

essere compiuto in sede sommaria ed è presumibile che la decisione su questa materia

finirà quindi con il confluire nella sentenza di merito, perdendo così quel carattere

sanzionatorio endoprocessuale cui la disciplina dell’art. 709 ter c.p.c., era finalizzata.

Tale constatazione renderebbe tuttavia ragione della dichiarata impugnabilità del

provvedimento assunto dal giudice “nei modi ordinari”, locuzione quest’ultima che

connota l’impugnabilità con appello, pur nelle forme camerali tipiche della disciplina

93

in questione dei provvedimenti in esame . Attraverso l’art. 709 ter c.p.c. entrano

interessante notare che il Giudice del merito ha qualificato autonomamente, come istanza ai sensi

dell’art. 709-ter c.p.c., il ricorso che, invece, la parte aveva qualificato come proposto ai sensi

dell’art. 710 c.p.c., poiché aveva chiesto “la modifica delle condizioni di separazione nella parte

relativa alla ripartizione delle spese straordinarie”. Si veda altresì Trib. Modena, 7 aprile 2006, in

Diritto e giustizia, 14 aprile 2006, con nota di A. BULGARELLI.

93 Contra F. DANOVI, I provvedimenti a tutela dei figli naturali dopo la l. 8 febbraio 2006, n. 54,

in Riv. dir. proc., 2006, p. 1007-1018 per il quale “la norma deve essere interpretata come riferita

ai mezzi tradizionali e comuni previsti per quel particolare provvedimento; il che significa,

57

quindi a costituire possibile oggetto dei giudizi di separazione e divorzio tematiche

risarcitorie che il genitore non inadempiente avrebbe dovuto prima far valere in

separato giudizio e che finiscono con trovare nella sentenza di merito la loro sede

naturale di definizione. E’ ovvio che, invece, laddove i provvedimenti in questione

vengano assunti nell’ambito di un procedimento ex art. 710 c.p.c. o siano espressi con

funzione immediatamente sanzionatoria a chiusura di un procedimento sommario

incidentale nel giudizio in corso con la forma del decreto, sarà difficile non pervenire

ad una rettifica interpretativa della lettera della legge che porti a ritenere che

l’ordinarietà in questione vada riferita alle normali forme di reclamo dei

provvedimenti camerali davanti alla Corte d’appello.

Un’ultima questione molto importante dal punto di vista processuale è quella già

menzionata sopra riguardante il mancato ottemperamento da parte del genitore di

mantenere economicamente i figli maggiorenni che siano portatori di handicap. A tal

fine, la previsione contenuta nell’art. 155-quinquies, istituisce a livello normativo una

parificazione dei figli maggiorenni portatori di handicap ai figli minori per ciò che

94

concerne i loro diritti patrimoniali . Come giustamente è stato osservato, deve

trattarsi di handicap che può lasciare integra la capacità di intendere e di volere e che,

ciò nonostante, abbia seriamente ridotto l’autonomia personale materiale del figlio

maggiorenne che vive in famiglia così da rendere necessario un intervento di

sostegno continuativo. La previsione normativa appare pienamente coerente con il

complesso di misure di protezione previste dalla legislazione nazionale dirette a

garantire ai soggetti portatori di handicap una vita di relazione il più possibile

95

adeguata alla loro personalità e alle loro esigenze .

esperibilità del reclamo in camera di consiglio, tanto avverso i decreti di modifica , quanto avverso

le sentenze”.

94 Si veda per tutti Cass. sez. I, 19 dicembre 2001, n. 16027, in Famiglia e diritto, 2002, p. 240,

dove si parla di un vero e proprio “statuto della famiglia del portatore di handicap”.

95 Si veda a tal proposito la legge 9 gennaio 1989, n. 13 e la legge quadro 5 febbraio 1992, n. 104

per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate; la legge quadro 8

novembre 2000, n. 328 per la realizzazione del sistema integrato di interventi e servizi sociali che

all’art. 1 pone tra le proprie finalità quella di promuovere interventi per garantire la qualità della

58

CAPITOLO QUINTO

LA MEDIAZIONE FAMILIARE

5.1 CENNI SULLA FUNZIONE DELL’ISTITUTO.

Si è più volte sottolineato come l’alta conflittualità scaturente dalla crisi di coppia si

rifletta nei giudizi di separazione e divorzio nonché nelle cause derivanti dalla

cessazione delle convivenze, con riflessi profondamente negativi nei confronti dei

figli. In tale contesto, l’obiettivo che si propone l’istituto della mediazione familiare è

quello di offrire un intervento che fornisca un ausilio alle famiglie, affinché possa

ristabilirsi una comunicazione all’interno della coppia, la quale porti ad una gestione

costruttiva del conflitto che sfoci in una soluzione il più possibile positiva della

96

crisi .

vita e di prevenire, eliminare o ridurre le condizioni di disabilità, di bisogno e di disagio individuale

e specificamente riconosce e sostiene all’art. 16 “il ruolo peculiare delle famiglie nella formazione e

nella cura della persona, nella promozione del benessere e nel perseguimento della coesione

sociale”; la legislazione diretta al sostegno abitativo da parte dei Comuni delle famiglie con

portatori di handicap grave e la sospensione degli sfratti per le medesime famiglie ove sussistano

determinate condizioni previste nell’art. 80 commi 20-22 della legge finanziaria del 2001 (legge 23

dicembre 2000, n. 388); il D. Lgs 26 marzo 2001, n. 151 contenente il testo unico delle disposizioni

legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, il quale riserva una forte

tutela ai genitori di figli anche maggiorenni con handicap grave dettando all’art. 42 una specifica

disciplina in tema di riposi e permessi che è stata oggetto da parte della giurisprudenza di una

sistematica e significativa estensione. Cfr., Corte cost. 16 giugno 2005, n. 233, in Famiglia e diritto,

2005, 577 che ha esteso anche ai fratelli e alla sorella dei portatori di handicap la legislazione

relativa ai congedi parentali contenuta nel Testo unico 151 del 2001. Sulla stessa lunghezza d’onda

si è posta Corte cost. 5 dicembre 2003, n. 350 in Foro it. 2004, I, 2016 e in Diritto e giustizia, 2004,

1, p. 42, estendendo l’ammissione al beneficio della detenzione domiciliare alle madri e ai padri

conviventi con un figlio handicappato.

96 Si deve necessariamente ricordare che, in origine, la mediazione famigliare era prevista nell’art.

709 bis c.p.c., il quale ne disciplinava dettagliatamente le modalità di accesso da parte dei coniugi e

ciò al fine la ripresa del dialogo avvalendosi di un contesto specializzato nel quale la coppia avrebbe

trovato il necessario supporto psicologico e materiale per la ridefinizione dei rapporti personali lesi

59

Questo strumento c.d. di “alternative dispute resolution” (ADR) viene definito dalla

Società Italiana di Mediazione Familiare come “un percorso per la riorganizzazione

delle relazioni familiari in vista o in seguito alla separazione o al divorzio: in un

contesto strutturato il mediatore, come terzo neutrale e con una formazione

specifica, sollecitato dalle parti, nella garanzia del segreto professionale e in

autonomia dall’ambito giudiziario, si adopera affinché i partners elaborino in prima

persona un programma di separazione soddisfacente per sé e per i figli, in cui

97

possano esercitare la comune responsabilità genitoriale” . Appare ictu oculi dalla

definizione testè esposta che lo spazio di applicabilità di questo istituto può essere

veramente significativo e questo implica la necessità di promuovere e diffondere una

cultura della mediazione a favore delle coppie che si trovano ad affrontare il difficile

percorso della disgregazione familiare. In primis, la coppia deve prendere coscienza

del fatto che la mediazione familiare non si pone come percorso terapeutico volto al

recupero della relazione, ma come un ausilio fornito ai coniugi o ex conviventi per

dalla separazione in atto. Con la seduta dell’8 febbraio 2005 si ebbe l’abrogazione dell’art. 709 bis

c.p.c., con la conseguente applicazione dell’art. 155 c.c. per quanto concerne la mediazione

famigliare. Per ulteriori approfondimenti si veda oltre sul testo di questo paragrafo, in dottrina sul

punto in questione, si vedano E. BARONE, Figli condivisi. La psicologia dello sviluppo nella

mediazione familiare, Edizioni Univ. Romane, 2007; C. BOGLIOLO, A. M. BACHERINI,

Bambini divorziati. Separazione, figli, controversie tra genitori. Elementi di mediazione familiare,

Edizioni del Cerro, 2003, 3° ed.; I. PUPOLIZIO, La mediazione familiare in Italia, Linea

Professionale, 2007; D. GALLI, C. KLUZER, Separati ma genitori. La mediazione familiare e la

cura dei legami con i figli, San Paolo Edizioni, 2005; D. MAZZEI, La mediazione familiare. Il

modello simbolico trigenerazionale, Cortina Raffaello, 2002; I. QUADRELLI, Mediare conflitti,

ricostruire relazioni. Una ricerca sui mediatori familiari, Donzelli, 2005; E. ALLEGRI, P.

DEFILIPPI, Mediazione familiare, Armando, 2004; R. ARDONE, M. LUCARDI, La mediazione

familiare. Sviluppi, prospettive, applicazioni, Kappa, 2005; M. FINOCCHIARO, Affidamento

congiunto: le tante ragioni per aprire le porte a una rivoluzione, in Guida al Diritto, 6/2002, p. 11;

M. DOGLIOTTI, La mediazione familiare: un dibattito ancora attuale, in Fam. dir., 1996, p. 76; P.

RESCIGNO, Interessi e conflitti nella famiglia: l’istituto della mediazione familiare, in Giur. it.,

1995, c. 79.

97 Definizione estratta dal sito internet ufficiale della SIMeF www.simef.net.

60

stabilire un canale di comunicazione attraverso il quale riorganizzare in modo

responsabile le proprie funzioni genitoriali, riducendo lo squilibrio di potere a favore

del componente della coppia più forte. In secondo luogo, la coppia, per intraprendere

il percorso caratterizzato dalla mediazione, deve essere aiutata a scindere il rapporto

personale che è terminato dal rapporto genitoriale, che deve essere mantenuto e

condiviso nell’interesse del figlio. A questo proposito non può essere sottaciuto come

i promotori di questa cultura non possano che essere gli operatori dei diversi settori

interessati dalla conflittualità familiare, ovvero principalmente avvocati e psicologi, i

quali assumono, ciascuno nell’ambito delle proprie competenze, un ruolo

fondamentale, laddove appunto la mediazione può offrire un supporto per definire e

98

regolamentare i rapporti con l’ex coniuge o convivente .

98 La pratica della mediazione familiare è nata agli inizi degli anni '70 negli Stati Uniti ed in

Canada, ed in Europa circa 10 anni dopo dove sia Gran Bretagna e Francia sono molto attive; nel

nostro Paese è necessario attendere ancora qualche anno rispetto alle altre nazioni europee, infatti il

primo servizio pubblico di mediazione familiare è stato istituito nel comune di Milano nel 1989. Nel

1992 viene redatta la “Charter Europeanne de la formation des médiateurs familiaux exercant dans

les situations de divorce e de séparation” alla quale aderiscono diversi paesi oltre all'Italia, ovvero:

Germania, Francia, Gran Bretagna, Belgio e Svizzera allo scopo di cercare di uniformare e dare

omogeneità ad un percorso caratterizzato da notevoli differenze dovute dai molteplici modelli

teorici-applicativi, di cui giova segnalare i più importanti. Si può citare il modello “strutturato”

ideato da Jim Coogler (fondatore della Family Mediation Association, a metà anni '70 negli USA) e

poi riformulato da La Grebe (1989), il modello di tipo “terapeutico”, diffuso nel 1978 dallo

psicoterapeuta Irving e dal sociologo Benjamin, che focalizza l'attenzione sulla soluzione degli

aspetti emotivi-affettivi connessi alla vicenda separativa. Inoltre, molto diffuso negli Stati Uniti e

introdotto nell’ambito dei servizi sociali, è il modello “negoziale” dello psicologo John Haynes

(1978) che utilizza le tecniche della negoziazione ragionata per restituire ai soggetti la capacità di

contrattazione; mentre il modello basato sui bisogni evolutivi (Canevelli- Lucardi) si caratterizza

per la ricerca di un equilibrio tra aspetti pragmatici ed emotivi-relazionali, consistendo in un

superamento dell'evento critico e in una ridefinizione personale. Possono essere poi citati anche i

modelli di mediazione “puro”, sostenuto dalla studiosa francese Michèle Guillaume-Hoftung

(presidente del Centre National de Mediation) ed il modello “pragmatico” proposto dall'inglese

Lisa Parkinson, ed il modello “interdisciplinare” di mediazione dove le figure del clinico e del

giurista collaborano per giungere al superamento delle differenti motivazioni di conflitto presentate

61

Per avere una visione completa di questo istituto, è necessario un breve excursus sulla

normativa in essere partendo a livello europeo ovvero dalla Convenzione sui diritti

dei bambini di Strasburgo del 1996 (entrata in vigore in Italia il 19 aprile 2003), dove

all’art. 13 si promuove “la mediazione ed ogni altro metodo di risoluzione dei

conflitti e la loro utilizzazione per concludere un accordo”; nel 1998 la Risoluzione

n. 616 del Comitato dei Ministri del Consiglio di Europa invitava gli Stati membri ad

introdurre e promuovere l’istituto della mediazione “in considerazione del superiore

interesse del fanciullo e del suo benessere” ritenendola utile “al fine di migliorare la

comunicazione tra le parti, ridurre il conflitto, creare rapporti amichevoli, dare

continuità alle relazioni tra genitori e figli, nonchè ridurre i tempi della separazione

99

e del divorzio” . Ancora il Consiglio di Europa, fautore di molteplici interventi

normativi sul tema della mediazione, con il Regolamento n 2001/2003 in materia di

“competenza, riconoscimento ed esecuzione delle sentenze in materia matrimoniale e

di responsabilità genitoriale”, prevede il ricorso alla mediazione come strumento

volto a facilitare la conclusione di accordi tra i genitori.

Nel nostro paese, in attuazione della Convenzione di New York del 1989 (resa

esecutiva in Italia con L. 176/91), è stato introdotto questo strumento con

l’emanazione della legge sulle “Disposizioni per la promozione di diritti e

opportunità per l'infanzia e adolescenza”; infatti all’art. 4, lett. i) vengono previsti i

servizi di mediazione familiare tra quelli che possono essere utilizzati per perseguire

il fine della normativa in esame. Ma il vero interesse per l’istituto de quo è sorto

quando la mediazione familiare è stata prevista in alcuni progetti di legge come fase

obbligatoria per i giudizi di separazione e divorzio. Infatti l’esigenza di andare a

definire a livello normativo l’istituto della mediazione è nata e si è modellata

principalmente sulla falsariga della riforma, introdotta a seguito di una serie di

dalla coppia (co-mediazione).

99 Si veda per tutti M. NALDINI, Le politiche sociali in Europa. Trasformazione dei bisogni e

risposte di policy. Carocci, Roma, 2006 nonché G. GIAIMO, La mediazione familiare nei

procedimenti di separazione personale e di divorzio. Profili comparatistici, in Dir. fam. pers., 2001,

p. 1606. 62

proposte di legge, riguardante l’affidamento dei figli in sede di separazione e/o

divorzio che da esclusivo o monogenitoriale è diventato condiviso in attuazione del

principio di bigenitorialità. Il modello di affidamento condiviso, e con esso i

riferimenti normativi alla mediazione familiare, si è andato a sviluppare con la

proposta di legge n. 66 in seguito alla quale i vari interventi che si sono susseguiti in

materia hanno adottato soluzioni oscillanti tra mediazione come attività obbligatoria e

mediazione come scelta facoltativa delle parti interessate. In particolare, il Progetto di

legge n. 2594 del 28 marzo 2002, concernente la “Istituzione della figura

professionale del mediatore", proponeva l'inserimento dell'art. 709 bis c.p.c.

intitolato "tentativo di mediazione familiare", in virtù del quale "in ogni stato e

grado dei giudizi di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del

matrimonio o di successiva modifica delle relative condizioni, in presenza di figli

minori, nonché nei procedimenti di competenza del Tribunale per i Minorenni o del

Giudice Tutelare, qualora ne ravvisi la necessità, il Giudice può invitare le parti ad

avvalersi dell'attività di un mediatore familiare”. Nei successivi Testi Unificati Paniz

1 e Paniz 2 (dal nome del relatore che se ne è occupato), aggiornati al 29 luglio

100

2004 , si verificava invece un’inversione di tendenza rispetto ai progetti del 2002, in

quanto la mediazione veniva prospettata come una strada obbligata che le parti

avrebbero dovuto percorrere per la risoluzione dei conflitti in ordine all’esercizio

della potestà genitoriale o per la definizione delle modalità di affidamento condiviso,

laddove il provvedimento del Giudice avrebbe dovuto, nel disporre l’affidamento

condiviso, indicare, d’ufficio o su comune indicazione dei coniugi, il nominativo di

un centro o di un esperto di mediazione familiare, e le parti avrebbero avuto

l’obbligo, prima di adire il Giudice, salvo casi di assoluta urgenza, di rivolgersi per la

risoluzione dei conflitti in ordine all’esercizio della potestà o alle modalità dell'affido

condiviso, al centro o alla persona indicata. Tuttavia tale impostazione, destando

notevoli critiche da parte del mondo dottrinario e delle Associazioni nazionali di

100 Tre erano i principi posti alla base del testo posto all’attenzione della Commissione quali: 1) il

diritto dei minori alla bigenitorialità; 2) il progetto educativo predisposto da entrambi i genitori; 3)

il mantenimento diretto. 63

mediatori familiari, in cui è predominante la convinzione secondo cui la mediazione

deve essere un percorso scelto spontaneamente dai genitori, è stata successivamente

modificata attraverso una serie di emendamenti approvati dalla Commissione

Giustizia della Camera dei Deputati, che hanno condotto all’eliminazione dell'art. 709

bis c.p.c. e alla previsione, nell’art. 155 c.c., di un progetto di affidamento condiviso

concordato dai coniugi da allegare obbligatoriamente alla domanda di separazione, e

del quale il Giudice deve prendere atto solo in caso di disaccordo. L’indirizzo attuale,

scaturito dalla legge 8 febbraio 2006, n. 54, è quello di inserire il percorso di

mediazione familiare all’interno del procedimento di separazione o divorzio solo

previo consenso delle parti, qualora il giudice ne ravvisi l’opportunità. L’art. 155

sexies c.c., dedicato ai poteri del giudice, stabilisce che “prima dell'emanazione dei

provvedimenti dell'art. 155 c.c., il giudice potrà, anche in via provvisoria, assumere

su istanza di parte o d'ufficio mezzi di prova e disporre l'audizione del figlio minore,

che abbia compiuto gli anni 12 e anche di età inferiore ove capace di discernimento;

inoltre, qualora ne ravvisi l'opportunità, sentite le parti ed ottenuto il loro consenso,

può rinviare l'adozione dei provvedimenti dell'art. 155 per consentire che i coniugi,

avvalendosi di esperti, tentino una mediazione per raggiungere un accordo, con

particolare riferimento alla tutela dell’interesse morale e materiale dei figli”;

pertanto l'indirizzo accolto dal legislatore è dunque quello della mediazione

facoltativa. A questo proposito non può essere sottaciuto come questo indirizzo non

sia il medesimo che ritroviamo proposto nella legge 4 aprile 2001 n. 154, dal titolo

“Misure contro la violenza nelle relazione familiari”, che, introducendo l’art. 342 ter

nel Codice civile, prevede che il “il Giudice possa disporre dove occorra l'intervento

dei servizi sociali del territorio o di un centro di mediazione familiare” sembra

101

invece seguire la via della mediazione obbligatoria .

Per concludere questa breve analisi che necessita senz'altro di una prosecuzione in

ordine all’approfondimento in tema di applicazione dell'istituto della mediazione

familiare in seno all’art. 155 sexies c.c. legge 8 febbraio 2006, è opportuno

evidenziare come in Italia, tra i modelli di gestione e conduzione del percorso

101 Cfr., F. SCAPARRO, Sulla mediazione familiare obbligatoria, Milano, 2004.

64

mediativo, viene sempre più utilizzato quello della co-mediazione interdisciplinare.

Infatti, la separazione e il divorzio, essendo fenomeni complessi che implicano aspetti

non solo giuridici, ma anche psicologici e sociali, possono essere gestiti con

maggiore completezza attraverso il coinvolgimento di due mediatori, appartenenti

uno alla sfera psico sociale e l’altro alla sfera giuridica; questo modello si applica alla

mediazione di tipo globale ovvero che tratta sia le questioni educative e relazionali,

102

sia la parte economica-patrimoniale sia gli aspetti emotivi-affettivi e simbolici .

102 Si veda a tal proposito C. CESANA, L. PORRI, La co-mediazione interdisciplinare: diverse

competenze a favore della coppia, in R. Ardone , M. Lucardi (a cura di), La mediazione familiare.

Ed. Kappa, Roma, 2005. 65

CAPITOLO SESTO

LA SENTENZA DI SEPARAZIONE

6.1 I PRESUPPOSTI ED IL CONTENUTO DELLA SENTENZA NON

DEFINITIVA.

Uno dei problemi più rilevanti che si sono avuti nell’ambito della riforma introdotta

nel 2006 è certamente dato dall’esperimento dell’appello camerale avverso le

sentenze pronunciate a norma degli artt. 4, comma 15 L. 898/1970 per il giudizio di

divorzio e art. 709 bis c.p.c., per quanto concerne il processo di separazione.

Quest’ultima norma prevede che “nel caso in cui il processo debba continuare per la

richiesta di addebito, per l’affidamento dei figli o per le questioni economiche, il

tribunale emette sentenza non definitiva relativa alla separazione. Avverso tale

sentenza è ammesso soltanto appello immediato che è deciso in camera di consiglio”.

L’altra norma, invece, in modo più sintetico afferma che “nel caso in cui il processo

debba continuare per la determinazione dell’assegno, il tribunale emette sentenza

non definitiva relativa allo scioglimento o alla cessazione degli effetti civili del

matrimonio. Avverso tale sentenza è ammesso solo appello immediato”.

Il primo presupposto per la pronuncia di una sentenza non definitiva di separazione e

divorzio è dunque costituito da un processo cumulato, cioè nel quale vi sono più

oggetti di decisione, il che di solito è la conseguenza della avvenuta proposizione di

103

più domande . È chiaro, infatti, che se l’unico oggetto del processo è costituito dalla

domanda di separazione o di divorzio, l’unica pronuncia possibile è appunto quella

che accoglie o rigetta l’unica domanda proposta, e che dunque è necessariamente una

sentenza definitiva. Nel caso di specie, poi, occorre tener conto del fatto che le

pronunce relative ai figli minori debbono essere prese dal giudice ex officio: dunque,

in materia di separazione e divorzio, ben vi può essere un processo cumulato pur in

assenza di una pluralità di domande. La novellazione dell’art. 709-bis c.p.c. ha

definitivamente chiarito che quella di addebito costituisce una “autonoma domanda

103 Si veda per approfondimenti P. ZATTI, Trattato di diritto di famiglia, cit., p. 1447 e ss.

66

nell’ambito del processo di separazione”, e non costituisce invece il profilo interno di

un’unica domanda. La questione era già stata risolta nello stesso senso dalla

104

giurisprudenza della Cassazione , mentre in precedenza si riteneva prevalentemente

che la decisione sulla richiesta di addebito non potesse essere separata dalla sentenza

sulla separazione. Pertanto, ove la sentenza di separazione sia impugnata

limitatamente al solo addebito, si verifica il passaggio in giudicato della pronuncia di

separazione. Nonostante l’art. 4, comma 12 della L. 898/1970, anch’esso modificato,

come l’art. 709-bis c.p.c., dalle riforme del 2006, continui a riportare la precedente

restrittiva dizione che fa riferimento unicamente alla determinazione dell’assegno, si

deve ritenere che anche nel processo divorzile la situazione non sia diversa da quella

del processo di separazione, e che dunque il cumulo, in presenza del quale si ha la

pronuncia della sentenza non definitiva di divorzio, può verificarsi in presenza di

qualunque altra situazione, nella quale il giudice sia chiamato a pronunciarsi su più

oggetti processuali, e dunque non soltanto sulla determinazione dell’assegno. Una

volta che si sia in presenza di un processo cumulato, si realizza il presupposto

minimo oggettivo per la pronuncia della sentenza non definitiva di separazione o di

divorzio. La fattispecie è quella stessa prevista dall’art. 277, comma 2, c.p.c., dalla

quale peraltro differisce in quanto la norma generale, per la pronuncia separata su una

o alcune delle più domande proposte, richiede l’istanza di parte e la verifica, da parte

del giudice, della esistenza di un apprezzabile interesse della parte richiedente per la

sollecita definizione di alcune soltanto della domande cumulate. Nel nostro caso,

invece, la sussistenza di tale interesse non è oggetto di valutazione da parte del

giudice, in quanto sia l’art. 709-bis c.p.c. sia l’art. 4, comma 12 della L. 898/1970 lo

danno per esistente ope legis (rectius, non subordinano la pronuncia della sentenza

non definitiva alla esistenza di un tale interesse, ed alla sua verifica da parte del

giudice). Inoltre, mentre l’art. 279, comma 2, c.p.c. richiede un’istanza di parte, gli

104 Cfr., Cass. 3 dicembre 2001 n. 15248, in Giust. civ. 2001, I, p. 2905 e 2002, I, p. 341; in Foro it.

2002, I, 383 ; ed in Giur. it. 2002, p. 921; nonchè Cass., sez. I civ., 22 giugno 2005, n. 13442 in Riv.

dir. proc.,2006, 61, p. 1091-1092; Cass., sez. I civ., 10 giugno 2005, n. 12284 in Riv. dir. proc.,

2006, p. 1115. 67

artt. 709-bis c.p.c. e 4, comma 12 della L. 898/1970 non ne fanno menzione: dunque,

la sentenza non definitiva deve essere pronunciata anche se nessuna delle parti la

105

richiede espressamente . Come nell’ipotesi prevista dagli artt. 277, comma 2, c.p.c.

e 279, comma 2, nn. 4 e 5 c.p.c., è peraltro necessario che la domanda di separazione

o divorzio sia matura per essere decisa: è evidente, infatti, che se per essa si rendesse

necessario lo svolgimento di attività istruttoria, il collegio, al quale la causa fosse

rimessa dal giudice istruttore, non potrebbe pronunciare una sentenza, ma dovrebbe

pronunciare l’ordinanza prevista dall’art. 279, comma 1, c.p.c.

Quanto sopra esposto richiede un’importante precisazione: la sentenza non definitiva

disciplinata dagli artt. 709 bis c.p.c. e art. 4, comma 12 della L. 898/1970 non

riguarda la sentenza non definitiva pronunciata a norma dell’art. 279 comma 2, nn. 4

e 5 c.p.c.; ne consegue pertanto che, la sentenza non definitiva di separazione e

divorzio è perfettamente equiparabile alla sentenza parzialmente definitiva, di cui

all’art. 277, comma 2, c.p.c., dalla quale differisce, come già detto, solo per la

diversità di condizioni per la sua pronuncia: il collegio, se la domanda di separazione

o divorzio è matura per la decisione, deve deciderla immediatamente, senza valutare

se la sua decisione immediata risponde ad un apprezzabile interesse della parte, e

senza che l’istanza di questa sia necessaria. Sotto ogni altro profilo, invece, vi è

perfetta analogia fra la sentenza parzialmente definitiva e la sentenza non definitiva

di separazione e divorzio.

6.2 IL PASSAGGIO IN GIUDICATO DELLA SENTENZA NEL PROCESSO DI

SEPARAZIONE.

Il passaggio in giudicato della sentenza di separazione avviene secondo le regole

generali, con riferimento agli artt. 324 c.p.c., 2909 c.c. e 124 disp. att. cod. proc. civ.

La sentenza definisce gli status personali dei coniugi e regolamenta in modo

definitivo le questioni patrimoniali assorbendo i precedenti provvedimenti provvisori

105 Si veda a tal fine F. TOMMASEO, Lo scioglimento del matrimonio, Bonilini e Tommaseo, (a

cura di) 2° ed., Milano 2004, p. 401. 68 106

che non saranno revocati, stante la diversità delle funzioni riconosciute ad essi . Con

il passaggio in giudicato della sentenza di separazione si determina altresì ai sensi

dell’art. 3, n. 2 let. b) della L. 898/70, l’insorgenza di uno dei presupposti costitutivi

della sentenza di divorzio in quanto il definitivo scioglimento del matrimonio si ha

(oltre alle altre cause previste) con l’esperimento di un doppio grado di giudizio nel

cui periodo intermedio di svolgimento i soggetti dovranno attraversare un periodo di

107

separazione .

Un effetto tipico del passaggio in giudicato della sentenza si ricollega allo

scioglimento della comunione e la cessazione del regime patrimoniale fra i coniugi

disciplinato dagli art. 177 e ss. c.c., senza però procurare una divisione dei beni che

108

sarà oggetto di eventuali pattuizioni fra i coniugi ; allo stesso modo, con la sentenza

definitivamente passata in giudicato le parti potranno chiedere una modifica delle

condizioni previste avvalendosi della disciplina prevista dall’art. 710 c.p.c.

La pronuncia della separazione può essere oggetto di giudicato parziale, ossia può

passare in giudicato limitatamente alle questioni di fatto e di diritto non interessate da

eventuali impugnazioni connesse a provvedimenti di carattere personale o

106 Si veda Cass. 10 maggio 1984 n. 2864 in Giust., Civ., Mass., 1984.

107 Cfr., Cass 20 novembre 1987 n. 8552 in Giust., Civ., Mass., 1987 nonché Cass. 9 marzo 1995, n.

2725 in Fam. Dir., 1995, p. 219.

108 Si vedano a tal proposito Cass 8 novembre 1997 n. 11031 in Fam. Dir., 1998, p. 347; Cass. S.U.

27 luglio 1993 n. 8389 in Foro It., 1994, I, p. 724; Cass. Sezione I, sentenza 24 maggio 2005 n.

10896 in Guida al Diritto, Ed. n. 29 del 23 luglio 2005, p. 65; Cass. Sezione I, 27 aprile 2005 n.

8758 in Guida al Diritto, Ed. n. 25 del 25 giugno 2005, p. 42; Trib. Bologna, sezione I, sentenza 21

giugno 2004 n. 1895 in Guida al Diritto, Edizione n. 2 del 15 gennaio 2005, p. 78 In dottrina si

vedano M. DOGLIOTTI, Scioglimento della comunione legale e poteri del coniuge, in

Giurisprudenza di merito, 1984, p. 1138; G. GABRIELLI, Scioglimento parziale della comunione

legale fra coniugi, esclusione dalla comunione di singoli beni e rifiuto preventivo del coacquisto, in

Rivista dir. civile, 1988, I, p. 314 e ss.; E. RUSSO, Nuove considerazioni sull'oggetto della

comunione legale, in Riv. dir civ., 1997, p. 671 e ss.

69

patrimoniale che siano stati oggetto di una sentenza definitiva oppure di una sentenza

109

unica ma contenente più capi .

Occorre infine sottolineare un importante questione oggetto di dibattiti in seno alla

giurisprudenza riguardante l’insufficienza legata al passaggio in giudicato di una

sentenza nel caso di separazione legale ai fini della successiva proposizione della

110

domanda di divorzio . La soluzione al problema si basa essenzialmente sull’assunto

mediante il quale anche un semplice decreto di omologazione relativo alla

separazione consensuale non è pregiudiziale alla proposizione della domanda di

divorzio poiché la legge ha riconosciuto una piena equiparazione fra la separazione

consensuale e quella giudiziale quanto agli effetti promananti dai rispettivi

111

provvedimenti definitivi .

6.3 L’IMPUGNAZIONE DELLE SENTENZE NON DEFINITIVE E DEGLI ALTRI

PROVVEDIMENTI. SOGGETTI LEGITTIMATI.

I provvedimenti del giudice (del giudice istruttore in corso di causa o del tribunale in

sede di revisione) possono essere di tre tipi: 1) risolutivi di una controversia o 2)

modificativi del regime vigente o, infine, 3) consistenti in una misura sanzionatoria.

La legge prevede che contro i provvedimenti in questione possa essere presentata

impugnazione “nei modi ordinari”. Ora, dal testo della disposizione sembrerebbe che

tutti i provvedimenti siano impugnabili e non soltanto quelli che adottano una misura

sanzionatoria. Saranno, perciò, impugnabili in Corte d’appello (in sintonia con la

norma che prevede la reclamabilità in appello dei provvedimenti presidenziali) tutti i

112

provvedimenti del giudice istruttore che irrogano una delle sanzioni previste .

Se si tratta di provvedimenti adottati da tribunale al termine delle procedure di

revisione ex art. 710 c.p.c. o ex art. 9 legge divorzio, il reclamo sarà quello consueto

109 Si veda a tal fine Cass. 13 dicembre 1995 n. 12775, in Giur. It., 1996, I, p. 1066.

110 Si veda all’uopo Trib. Brindisi 25 novembre 1993 in Giur. Mer., 1995, p. 262.

111 Cfr., Cass. 1 agosto 1986 n. 4915 in Giust. Civ., 1987, I, p. 2979; Trib. Napoli 8 marzo 1977 in

Dir. Eccl., 1978, II, p. 284; Cass. 13 luglio 1979 n. 4079, in Giust. Civ. Mass., p. 361.

112 Cfr., M. C. CEA, op. cit., p. 102. 70

alla Corte d’appello nelle forme del rito camerale. Se viceversa il provvedimento

sanzionatorio viene adottato dalla Corte d’appello nel corso della causa d’appello in

seguito ad un’istanza presentata in quel giudizio, i provvedimenti non sono

impugnabili ma modificabili dalla sentenza d’appello. Ove la controversia, nei limiti

di cui si è sopra detto e cioè quando concerna la sola soluzione della controversia e la

causa non è in corso dovesse essere risolta dal giudice tutelare, l’eventuale

113

impugnazione si proporrà direttamente alla Corte d’appello e non al tribunale .

Si deve infine ricordare che, avverso la sentenza d’appello, potrebbe essere presentato

ricorso per cassazione trattandosi di provvedimenti di natura decisoria e come tali

impugnabili ex artt. 111 Cost e 360 c.p.c.

Per comprendere invece il fondamento giuridico dell’impugnazione delle sentenze

non definitive ad opera delle parti, è necessario rifarsi nuovamente agli artt. 709 bis

c.p.c. e art. 4, comma 12 della L. 898/1970; in essi si fa riferimento alla sentenza non

definitiva di divorzio e di separazione con il rilievo secondo cui, avverso tali

provvedimenti, è ammesso l’appello immediato. Lo scopo perseguito dal legislatore è

quello di accelerare la formazione del giudicato, imponendo dapprima la pronuncia

della sentenza non appena la domanda di separazione e divorzio sia matura per la

113 Si veda a tal proposito Corte App. Milano, 8 ottobre 2002, in Famiglia e diritto, 2003, 1, 39. Non

si condivide, soprattutto dopo la legge sull’amministrazione di sostegno che attribuisce alla Corte

d’appello i reclami contro i provvedimenti del giudice tutelare (art. 720 bis c.p.c. come introdotto

dall’art. 17 della legge 9 gennaio 2004, n. 6), l’impostazione contraria data da Cass. sez. I, 9

gennaio 2004, n. 122, in Juris Data Maior, (DVD), 3, p. 2005. Con questa sentenza la Corte di

cassazione ha affrontato per la prima volta la questione relativa a chi appartenga la competenza a

conoscere dei reclami (art. 739, primo comma c.p.c.) avverso i provvedimenti del giudice tutelare;

questione controversa in dottrina e nella giurisprudenza di merito dopo la soppressione del pretore

avvenuta nel 1998. Secondo la Cassazione la competenza è del tribunale ordinario o del tribunale

per minorenni, a seconda dei casi (art. 45 disp. att. c.c.) e non della Corte d’appello (come ritiene la

C. Appello Milano, 8 ottobre 2002, in Famiglia e diritto, 2003, 1, p. 39). Avevano aderito in

passato alla tesi della competenza del tribunale Trib. Milano, sez. IX, 20 settembre 2002, in

Famiglia e diritto, 2003, 1, p. 41; Trib. Verona, 28 luglio 2000, in Giurisprudenza italiana, 2001, p.

749; Corte. App. Napoli, 2 novembre 1999, in Giurisprudenza napoletana, 2000, p. 195).

71

decisione, ed impedendo poi la proposizione della riserva di appello nei confronti

114

della stessa . In primo luogo va osservato come l’espressione “avverso tale sentenza

è ammesso soltanto appello immediato” non possa essere intesa come deroga al

possibile concorso di impugnazioni; in particolare, ove la sentenza che pronunci sulla

domanda di separazione o divorzio decida anche di una questione di competenza,

resta esperibile contro la stessa il regolamento facoltativo di competenza ex art. 43

c.p.c. (la cui risoluzione sarà comunque pregiudiziale al giudicato relativo alla

questione principale).

In senso inverso, ove insieme alla sentenza di separazione o divorzio, siano decisi

115

alcuni delle altri oggetti del processo (ad es., quelli relativi ai figli, ma non quelli

relativi all’assegno spettante al coniuge) non vi è alcun motivo di sottoporre anche

116

questi ulteriori capi di decisione al regime dell’impugnazione immediata . La

possibilità di proporre riserva di appello nei confronti di alcuni dei capi c.d.

consequenziali in attesa della decisione degli altri non pregiudica le finalità

perseguite dal legislatore, e al contempo consente alle parti di rinviare la decisione

sull’impugnazione all’esito globale delle varie controversie.

114 Si deve necessariamente sottolineare la differenza con la sentenza parzialmente definitiva,

prevista dall’art. 277, comma 2, c.p.c., nei confronti della quale la riserva di appello è ammessa

proprio per concedere alla parte soccombente sulla parzialmente definitiva la possibilità di rinviare

all’esito globale del processo la valutazione circa l’opportunità di impugnare la stessa. Quando si

tratta di separazione o divorzio il legislatore ritiene inopportuno concedere alla parte soccombente

una tale possibilità, perché consentirle di dilazionare l’impugnazione della sentenza di separazione

o divorzio in attesa della integrale decisione di tutte le controversie pendenti può condurre ad un

ritardo nella formazione del giudicato, e ben sono note le peculiarità che assume il giudicato sulla

separazione (che costituisce, fra l’altro, presupposto necessario della pronuncia di divorzio) e sul

divorzio (in quanto lo scioglimento del matrimonio si produce solo quando si forma il giudicato

sulla sentenza di divorzio). Cfr., Cass., sez. un., 8 ottobre 1999 n. 711/SU e n. 712/S.U., in Foro it.

2000, I, p. 123.

115 Si veda. Cass. 16 aprile 1996 n. 3596, in Giur. it. 1997, I, 1, p. 1136 ed in Fam. Dir. 1996, p.

474.

116 Contra F. TOMMASEO, Lo scioglimento del matrimonio, cit., p. 405-406

72

Infine, e sempre tenendo conto della ratio della disposizione, quando la situazione

sopra descritta si verifica in appello, si applica quanto previsto per il giudizio di

primo grado. E, pertanto, il giudice di appello dovrà pronunciare la sentenza non

definitiva di separazione e divorzio qualora la domanda sia matura per la decisione e

non lo sono invece gli altri oggetti del processo; e contro tale sentenza è ammesso

solo ricorso immediato in Cassazione. D’altro canto, il fatto che il legislatore si

occupi solo dell’appello immediato non può essere di ostacolo all’applicazione della

norma anche alle ipotesi non disciplinate, nelle quali si presenti la medesima ratio.

Né appare possibile obiettare che difficilmente in appello possono verificarsi i

presupposti per la pronuncia della sentenza non definitiva: basti pensare all’ipotesi in

cui il giudice di primo grado abbia erroneamente ritenuto sussistente un ostacolo alla

decisione di merito della domanda di separazione o di divorzio. Poiché fra la

domanda principale di separazione o divorzio e le domande consequenziali esiste un

rapporto di pregiudizialità, nel senso che l’accoglimento della prima costituisce

elemento necessario per l’accoglimento delle seconde, è ovvio che il tribunale che

rigetta, in rito o in merito, la domanda principale deve automaticamente rigettare

anche le domande consequenziali. Sicché, ove il giudice di appello sia di diverso

avviso, si troverà con ogni probabilità di fronte ad una domanda principale matura

per la decisione ed a domande consequenziali da istruire.

Acquistano rilevanza, in questa direzione, le precisazioni sopra effettuate circa

l’effettivo contenuto della sentenza non definitiva di separazione e divorzio. La

riforma del 2006, infatti, ha escluso la possibilità di impugnazione immediata in

cassazione delle sentenze non definitive ed ha consentito, nei soli confronti delle

sentenze parzialmente definitive, l’alternativa fra l’impugnazione immediata e la

riserva di ricorso (artt. 360, comma 3 e 361 c.p.c.). Se si trattasse, dunque, veramente

di sentenza non definitiva, il ricorso immediato per cassazione non sarebbe

ammissibile. Occorre altresì considerare il rapporto esistente tra la sentenza di

appello sulla domanda di separazione e divorzio e gli oggetti consequenziali, che

possono alternativamente essere tuttora pendenti in primo grado. La disciplina

73

applicabile in questo caso è data dall’art. 336, comma 2, c.p.c.,secondo cui, nel caso

in cui il giudice di appello rigetta la domanda di separazione o di divorzio, e il

giudice di primo grado ha nel frattempo pronunciato sugli oggetti consequenziali, la

117

sentenza di primo grado su tali oggetti perde efficacia immediatamente .

Per quanto concerne la legittimazione ad impugnare, è noto che, affinché ciò sia

possibile, è necessario che almeno una delle parti coinvolte nel giudizio sia risultata

soccombente; abbia, cioè, visto rigettate tutte, o parte, delle sue richieste. Al vincitore

della causa, in quanto carente d’interesse ad impugnare, è preclusa la possibilità di

proporre ricorso in appello; se, nonostante ciò, questi decidesse comunque di

procedere, vedrebbe respinta la sua impugnazione con sentenza che ne dichiarerebbe

l’inammissibilità. Quindi, il primo elemento che configura la legittimazione ad

impugnare è senz’altro la soccombenza, la quale può manifestarsi anche come una

difformità tra le statuizioni di ordine patrimoniale concordate dai coniugi e quelle

riportate nella sentenza. Legittimati a proporre il ricorso in appello sono i coniugi,

vale a dire gli unici soggetti che possono disporre, sia pure nei limiti previsti, del

rapporto matrimoniale; la natura personalissima di tale istituto del diritto di famiglia,

infatti, non permette a terzi di disporne in alcun modo, tanto meno per chiederne lo

scioglimento: anche la decisione di impugnare la sentenza di primo grado che rigetta

la richiesta di divorzio, pertanto, potrà essere presa solo dai diretti interessati.

Oltre ai coniugi, unico soggetto legittimato ad impugnare la sentenza, ma solo

esclusivamente in relazione al capo del provvedimento che dispone circa gli interessi

patrimoniali dei figli minori o legalmente incapaci, è il pubblico ministero .

Per quanto concerne la legittimazione ad impugnare del P.M., è del tutto peculiare

quanto ingiustificato il fatto che egli non possa impugnare la sentenza di divorzio

118

(oltre quella di separazione) ex art. 5, comma 5 della L. 80/1970 . Come già si è

117 Per uno studio più approfondito si veda M. MONTANARI, Cumulo di domande e sentenza non

definitiva, in Corr. giur., 2000.

118 Ovviamente la scelta del legislatore di non attribuire al P.M. il potere di impugnare la sentenza di

divorzio costituisce una scelta di politica legislativa, che può essere condivisa o meno. Invece,

un’interpretazione letterale della disposizione sopra riportata, che consentisse al P.M. di impugnare

74

visto, le disposizioni patrimoniali e non patrimoniali relative ai figli minori, (ed ai

figli maggiorenni portatori di handicap, cui si applica la normativa riguardante i figli

minorenni: art. 155-quinquies, secondo comma, c.c.) debbono essere prese di ufficio

dal giudice nell’esclusivo interesse dei minori stessi, sicché rispetto ad esse non si

configura una domanda in senso proprio dei coniugi l’uno nei confronti dell’altro, nel

senso che le richieste avanzate non costituiscono presupposto necessario per la

pronuncia del giudice; né d’altronde la “domanda” di un coniuge nei confronti

dell’altro costituisce strumento di tutela di un diritto proprio, in quanto la situazione

tutelata appartiene esclusivamente al figlio. D’altro canto, la presenza del P.M. nei

procedimenti in cui si discuta appunto di disposizioni relative ai minori è stata

119

ritenuta costituzionalmente necessaria per quanto molto spesso, la stessa

giurisprudenza abbia assunto atteggiamenti oscillanti riguardanti la necessarietà della

notificazione al P.M della sentenza sui minori, oppure sul rimedio ex lege

120

dell’integrazione del contraddittorio in base all’art. 331 c.p.c. .

solo le disposizioni patrimoniali relative ai figli minori, sarebbe sicuramente in contrasto con

l’assetto complessivo dei meccanismi di tutela dei minori. Contra G. BASILICO, Qualche

osservazione in tema di divorzio su domanda congiunta, in Riv. dir. civ. 1991, II, 260, ma

limitatamente alla sentenza di divorzio su domanda congiunta.

119 Cfr., tale asserzione Corte cost. 9 novembre 1992 n. 416, in Giust. civ. 1993, I, 2323; Foro it.

1993, I, p. 10; in Giur. it. 1993, I, p. 1, 1152; ed Dir. famiglia 1993, p. 16; Cass. sez. I, 29 ottobre

1998, n. 10803, in Famiglia e diritto, 1999, 3, p.. 263. Occorre peraltro segnalare che l’art. 710

c.p.c. fu dichiarato incostituzionale a causa della diversità di disciplina con la parallela fattispecie in

materia di divorzio (art. 9, comma 1, della L. 898/1970). Resta pertanto incerta la soluzione che la

Corte avrebbe adottato se la presenza del P.M. nei procedimenti relativi alla revisione delle

disposizioni concernenti i figli minori non fosse stata prevista neppure per il divorzio. Tuttavia, si

deve segnalare il dato incontrovertibile sulla illegittimità dell’art. 5, comma 5 per contrasto con il

dettato normativo ex art. 3 Cost., in quanto, il limitare il potere del P.M. di proporre impugnazione

relativamente ai soli interessi patrimoniali dei minori, sarebbe come asserire che gli interessi non

patrimoniali degli stessi siano irrilevanti. In dottrina si veda D. CULOT, Separazione e Divorzio in

Appello, Giuffrè, 2002, p. 119 e ss.

120 Si vedano rispettivamente Cass. 29 ottobre 1998 n. 10803, in Fam. dir. 1999, p. 263 e Cass. 25

gennaio 1983 n. 693, in Giust. civ. 1983, I, p. 2404 ed in Giur. it. 1983, I, 1, p. 1462.

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Moses

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Corso di laurea: Corso di laurea in scienze dei servizi giuridici
SSD:
A.A.: 2009-2010

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Moses di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Civile II e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Roma Tre - Uniroma3 o del prof Vecchi Paolo Maria.

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