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DAVANTI AL GIUDICE?
Che quando vado davanti al giudice e chiedo la tutela di un mio diritto sulla
base di una legge promulgata, non solo io non devo dimostrare l’esistenza del
contenuto della legge, ma devo pretendere dal giudice che lui conosca la
legge; perché la conoscenza della legge generale e astratta è oggetto del
iura novit curia
principio , anche secondo il codice di procedura civile vigente
in Italia.
Mentre se io vado davanti al giudice per avere soddisfazione, per chiedere la
soddisfazione rispetto a una mia pretesa giuridica, e questa mia pretesa
giuridica si fonda non sulla legge ma sulla consuetudine, io devo
dimostrare l’esistenza della consuetudine perché non ho dalla mia parte
la forza della promulgazione; e allora io davanti al giudice, quando faccio valere
una pretesa che si fonda su una consuetudine, devo dimostrare non solo i fatti,
i dati di fatto che stanno a fondamento della mia pretesa, ma devo dimostrare
al giudice l’esistenza della consuetudine. Lex istituitur
Tornando al canone 7 che apre il titolo sulle leggi, che dice “
cum promulgatur ”: la legge esiste, è istituita, quando viene promulgata,
senza promulgazione, che si fa attraverso la pubblicazione, la legge non esiste
è talmente importante che se c’è un dubbio sulla promulgazione, la legge non
“Lex dubia non obbligat”,
obbliga, dice la dottrina classica. infatti la legge
dubbia non obbliga; perché sarebbe iniquo chiedere a un destinatario di una
legge di osservare una legge sulla quale c’è il dubbio.
“Le leggi, anche se sono in dubbio iuris non urgent”,
Canone 14 tuttora dice: la
legge dubbiosa non obbliga, e
non obbliga non solo moralmente, ma neanche giuridicamente.
ordo rationis,
Se nella definizione della legge si dice che questa è per il bene
comune, promulgata da colui che ha la cura suprema della comunità;
nell’ordinamento canonico si dirà: “La legge è quella legittimamente
promulgata dal romano pontefice”.
La promulgazione da autorità all’esistenza di una determinata legge.
LA PROMULGAZIONE
Si potrebbe allora essere tentati di dire che il decreto di Graziano sia stato
promulgato nel 1580-82 ma ciò comporterebbe un errore: stiamo infatti
parlando di una semplice pubblicazione. Tra il 1580-1582 vi è stata la
pubblicazione, da non confondere con la promulgazione.
Corpus iuris canonici
In questa pubblicazione le singole parti del rimanevano
invariate dal punto di vista giuridico e ciò vale in modo particolare per il
Decreto di Graziano, il quale nell'ordinamento canonico non è mai stato
promulgato formalmente.
Corpus iuris canonici
Il sistema del deve essere riferito ad una Europa
contrassegnata dal fenomeno culturale, giuridico, politico che va sotto il nome
di cristianità, come entità politica unitaria, medievale, che non è ancora divisa
tra stati cattolici e stati protestanti.
La Promulgazione ha la funzione di determinare in maniera incontestabile e con
presunzione assoluta il fatto che esiste quella determinata legge. Inoltre, serve
a determinare in maniera esatta il significato dei termini della legge.
Il testo, oggetto della promulgazione, ha valore normativo ed è lo stesso che
deve essere considerato in ordine ai termini utilizzati nella forma scritta.
Fondamentale è la promulgazione di fronte al giudice. – Nessuno deve
provare davanti al giudice l’esistenza o il contenuto della legge
promulgata – il giudice deve applicare la legge d’ufficio, anche se le parti non
la invocano – PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA: il giudice conosce d’ufficio il diritto
promulgato in relazione a una legge scritta. C’è una grande differenza tra legge
e consuetudine che non viene promulgata, dunque il principio iura novit curia
riguarda solo le norme – come conseguenza davanti al giudice non si può
impugnare una consuetudine.
Canone 7 – le leggi esistono quando sono promulgate.
Nell’ordinamento canonico si distinguono: leggi universali e leggi particolari
ha una valenza territoriale. Universalitutto il diritto canonico presente nel
mondo. La legge può essere generale o speciale (vale solo per alcune categorie
di rapporti e soggetti).
Come vengono promulgate le leggi ecclesiastiche universali? Di norma sono
promulgate attraverso l’inserzione del testo nella “Gazzetta Ufficiale del diritto
canonico” acta apostolicae sedis è una forma di promulgazione normale.
Per urgenza venivano pubblicate nell’osservatore romano (quotidiano).
Nelle esigenze di immediatezza Pubblicazione ad valvas (alle porte delle
basiliche patriarcali romane)
Leggi particolari sono ad es. leggi del vescovo Diocesano che pubblica per il
proprio territorio . Il vescovo Diocesano è il vescovo che ha sotto la propria potestà
un territorio circoscritto ed è legislatore nei limiti della propria competenza e
. Le leggi vengono promulgate nelle modalità
amministratore unico e giudice
stabilite dal giudice. In Italia le Diocesi hanno un bollettino degli atti ufficiali.
Pubblicazione nel diritto canonico è simile alla promulgazione? NO a differenza
della situazione odierna.
La promulgazione è un’attestazione mentre la pubblicazione è la
comunicazione di un’intimazione della volontà sovrana ai soggetti che sono
tenuti a rispettarla.
In un ordinamento di divisione dei poteri, prevale il principio della separazione
dei poteri – il parlamento ha funzione legislativa mentre il capo di stato
promulga la legge con pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale che viene
controllata dal potere esecutivo. Nell’ordinamento canonico dove in linea di
principio non c’è una separazione di poteri la distinzione tra promulgazione e
pubblicazione non ha senso di esistere. La pubblicazione è un modo della
promulgazione purché la legge entra in vigore o subito o dopo un certo periodo
di tempo. “le leggi ecclesiastiche universali sono promulgate mediante la loro
Canone 8:
pubblicazione. Negli Acta apostolicae sedis a meno che non sia imposto un
modo diverso. Entrano in vigore dopo 3 mesi, a meno che non ci sia motivo in
base alla natura della legge” le leggi ecclesiastiche possono entrare subito in
vigore per la natura o perché lo dice la stessa legge. Ad esempio: nel conclave
il moto messo nell’osservatore romano, entra in vigore il giorno dopo.
Le leggi che entrano in vigore immediatamente per la loro natura e obbligano
di per sé ad essere pubblicate subito sono:
leggi ecclesiastiche
disposizione umane che si considerano formalizzazione di diritto divino
naturale o positivo – entrano immediatamente in vigore anche se non
imposto.
Disposizioni interpretative di altre leggi ecclesiastiche precedenti certe.
Interpreta autenticamente le leggi il legislatore e colui al quale
Canone 16:
egli abbia concesso la potestà d'interpretarle autenticamente. L'interpretazione
autentica presentata a modo di legge ha la medesima forza della legge stessa
e deve essere promulgata; e se soltanto dichiara le parole di per sé certe della
legge, ha valore retroattivo; se restringe o estende la legge oppure chiarisce
quella dubbia, non è retroattiva.
GERARCHIA DELLE FONTI
1. Al vertice della gerarchia delle fonti sta il diritto divino nelle due branche
del diritto divino naturale
2. e positivo.
3. Subito sotto il diritto divino naturale positivo sta il Papa che interpreta in
Vicarius Christi
quanto Vicario di Cristo per eccellenza (il titolo di a partire
da Innocenzo III si riduce al solo Papa romano mentre prima erano
considerati tali sia il Papa sia il vescovo; ci sono delle fonti nelle quali il
Papa è addirittura definito Vicarius dei ossia vicario di Dio).
4. Al di sotto troviamo le norme emanate dai pontefici: secondo le
gerarchie delle fonti indicata da Graziano, tali norme dovrebbero costituire
diritto comune a tutta la cristianità. Tra queste sono incluse anche le
Liber Extra
norme emanate dai pontefici recentemente: il sono decretali
molto antiche e anche decretali false. Tra tutte le raccolte del primo
millennio le decretali false non autentiche che assumono rilevanza sono
quelle pseudo isidoriane costruite per esaltare la potestà pontificia tra VII e
VIII secolo
5. A livello più basso stanno le leggi secolari più recenti, i diritti
I diritti
particolari e le consuetudini dei corpi ecclesiastici e civili.
particolari sono gli statuti, ad esempio, quelli propri delle Corporazioni delle
arti, dei mestieri, delle Università, gli statuti che regolano la vita all’interno
degli ospitalia e degli xenodochio (ospizi per i pellegrini e i poveri) oppure
lo statuto della città medievale. Gli statuti e le consuetudini locali stanno
nel gradino più basso dell'ambito della gerarchia delle fonti medievali del
sistema del diritto comune. CONSEGUENZE:
ius positum
1. Diritto positivo è un’espressione che deriva dal latino cioè diritto che è posto. Con
diritto positivo s’intende quel diritto che è appoggiato sulla promulgazione da parte di qualche
autorità. Il diritto positivo e la consuetudine si applicano a condizione che non risultino in contrasto
con il diritto divino naturale e positivo, norma che noi troviamo espressa ancora adesso nel Codice
canonico del 1983 dove questa esigenza viene espressa con un antichissimo concetto medievale
irrationabilitas,
secondo il quale non è dotata di valore giuridico la consuetudine che sia contraria
rationabilitas. irrationabilitas
alla La prima causa della di una consuetudine è la sua contrarietà al
diritto divino. Queste fonti hanno un ruolo meramente sussidiario rispetto ai diritti superiori.
2. Il diritto secolare dovrebbe cedere di fronte al diritto canonico. Questo è ciò che pretendono le
in primis.
fonti cuiralistiche e quindi il Decreto di Graziano La cancelleria imperiale ovviamente non
accetta pretese di questo genere.
LA CONSUETUDINE
I presupposti culturali della codificazione erano diversi, se non addirittura
opposti ai presupposti culturali dell’ordinamento canonico.
La codificazione in senso illuministico è una codificazione strumentale al
principio di uguaglianza fondamentale di tutti i cittadini di fronte alla legge
(presupposto culturale fondamentale della codificazione). L’ordinamento
canonico si trova in gravi difficoltà di fronte ad uno strumento che nasce su un
presupposto ideologico nettamente distinto perché l’ordinamento canonico è
caratterizzato dalla flessibilità in funzione alla capacità