Diritto bancario completo

Diritto bancario

Definizione e funzioni delle banche

Le banche sono delle imprese che hanno ottenuto autorizzazione da autorità di vigilanza a svolgere quest'attività. La nozione di attività bancaria è una nozione legale, art. 10 Testo unico bancario, che consiste nella raccolta di risparmio tra pubblico ed erogazione del credito. La raccolta di risparmio del credito tra il pubblico è attività riservata alle banche. Questa è caratterizzata dall'obbligo di restituzione.

La differenza tra investitore e risparmiatore è che l'investitore non sa se e quanto riavrà indietro del proprio investimento, mentre il risparmiatore è sicuro che riavrà indietro i fondi raccolti dalle banche. Le banche hanno l'obbligo di restituzione.

Attività e limiti

I soggetti che fanno solo erogazione di credito senza fare raccolta rimangono fuori dalla fattispecie delle banche. Gli intermediari finanziari si distinguono dalle banche per il non approvigionarsi con la raccolta di credito. Le banche possono svolgere altre attività, ma queste devono necessariamente avere carattere finanziario. Una banca può svolgere attività bancarie o attività finanziarie, nei limiti della disciplina propria dell'attività che svolge. Ad esempio, una banca non può svolgere attività industriali o assicurative; l'attività assicurativa è riservata.

Regolamentazione e vigilanza

Cosa una banca può fare o non può fare lo dice il legislatore. A partire dal 1929 ci sono degli ordinamenti che regolano il sistema bancario e pongono una serie di limitazioni per garantire stabilità a questo settore. L'attività bancaria ha dei filtri, non ogni imprenditore può mettersi a raccogliere credito ed erogarlo, poiché questa è un'attività pericolosa e può essere svolta solo da soggetti che danno garanzie in relazione alla gestione del settore.

Primo aspetto è quello patrimoniale, che richiede determinate garanzie in relazione al patrimonio, in termini monetari. Deve esserci alla base un progetto valido per poter esercitare questo tipo di attività. C'è controllo all'inizio, al momento di voler iniziare a svolgere attività bancaria e la vita della banca successivamente è controllata da soggetti pubblici. Quando sussistono i requisiti, necessariamente deve essere rilasciata l'autorizzazione a svolgere questa attività e, in caso, sarà il mercato a 'decidere' che un soggetto è di troppo nel meccanismo.

Vigilanza regolamentare e informativa

Soggetti pubblici operano vigilanza regolamentare, informativa ed ispettiva sulle banche. Vigilanza regolamentare significa che una serie di comportamenti delle banche vengono regolati dalle autorità pubbliche che vigilano su queste. Non basta però porre delle regole che decidano cosa si deve o si può fare; qui entrano in gioco vigilanza informativa ed ispettiva. Vigilanza informativa significa il dovere di informazione in capo alle banche verso le autorità di controllo in relazione a determinate informazioni.

Dimensioni e controllo internazionale

Le dimensioni delle banche vengono in rilievo in relazione al potere di vigilanza degli organi che hanno questo potere e del come questo potere deve essere esplicato. Gli organi italiani controllano le banche italiane, ma se le banche assumono dimensioni europee allora come si svolge il controllo su queste banche? Per gli operatori che operano a livello europeo è opportuno continuare a vigilare a livello nazionale o sarebbe meglio passare ad un livello di controllo unico europeo? Si va in questo ultimo senso.

Rischio dell'attività bancaria

Il rischio dell'attività bancaria è paragonabile a quello di altri soggetti che operano sul mercato? L'attività bancaria è uno dei tre segmenti del mercato finanziario (bancario, assicurativo, intermediari). Il sistema finanziario ha l'obiettivo di mettere in contatto chi ha eccedenza di soldi (risparmiatori) e chi ha carenza e quindi bisogno di soldi (imprese). In fase intermedia di questo processo noi troviamo le banche, ma anche altri intermediari (es. fondi di investimenti, questi vanno su determinati mercati e finanziano determinati settori che ne hanno bisogno).

Il nostro ordinamento ha al centro le banche, è bancocentrico, mentre altri ordinamenti finanziari hanno al centro l'andamento delle borse. C'è specificità del sistema bancario rispetto agli altri sistemi. C'è gestione del risparmio altrui peculiare poiché questo si caratterizza anzitutto per l'obbligo di restituzione in capo alla banca, al soggetto che si occupa del capitale del risparmiatore. C'è da dire che anche la tutela dell'investitore è via via andata estendendosi avvicinandosi a quella dei risparmiatori, anche se non c'è sicuramente sovrapposizione tra le discipline.

Funzione monetaria e stabilità

L'attività bancaria rispetto alle altre attività ha in più la funzione monetaria. Fondamentale in attività bancaria è la fiducia e la stabilità del sistema che non deve avere inceppamenti, altrimenti si avrebbe un effetto domino devastante. Il sistema però è di per se instabile, il correntista, risparmiatore, in ogni momento può richiedermi i soldi che mi ha depositato e quindi il passivo è sempre instabile. La banca prende questi deposititi che in ogni momento possono essere richiesti, dall'altro lato, la parte che fa guadagnare la banca sono l'erogazione di finanziamenti a medio e lungo termine.

Questo è primo squilibrio tra raccolta ed erogazione. Secondo squilibrio è la possibilità che i correntisti possono ritirare e spostare liberamente i propri soldi. Non esisteva un mercato per piazzare le attività delle banche, con la cartolarizzazione c'è stato un sistema per le banche di spogliarsi dei rischi e fare cassa con le proprie attività, ma con delle conseguenze.

Cartolarizzazione e rischio di credito

La cartolarizzazione di mutui immobiliari e derivati ha permesso alle banche di spogliarsi del rischio e la banca è stata incentivata a puntare su questo mercato ed è venuta meno l'attività tipica delle banche della selezione del soggetto al quale concedere il credito e che assicuri la restituzione del finanziamento dato dalla banca. La banca fa il massimo del guadagno quando un soggetto è a rischio insolvenza e quindi il finanziamento viene dato ad un alto tasso di interesse. Aumenta il rischio per le banche, ma aumenta il margine di guadagno (mutui sub prime delle banche americane).

Banche americane avevano emesso dei finanziamenti con tassi di interessi da usurai perché anche se alcuni soggetti non avessero pagato, le perdite sarebbero state coperte dal pagamento di chi riusciva a ripagare il finanziamento chiesto. Ma questo sistema è andato peggiorando sempre più via via, portando alla caduta a domino delle banche, a partire dalla LB.

Squilibri e vigilanza

Il rischio di credito è tipico delle banche e questo permette paradossalmente di mantenere sicura l'attività bancaria in modo da fornire finanziamenti in modo oculato per la paura di non vedere restituita la somma prestata; questo equilibrio è venuto meno dopo la cartolarizzazione dei muti immobiliari. La banca deve essere in grado di fare investimenti rischiosi grazie ai guadagni fatti con prestiti sicuri, o almeno, i più sicuri possibile.

Subito dopo la crisi del 1929 c'è stata vigilanza strutturale in ogni ordinamento, mentre a partire dagli anni '90 la vigilanza diventa di tipo prudenziale, si lascia libertà alle banche ma rispettando dei paletti. Oggi si cerca di tornare indietro o comunque ci si chiede se possa essere modificato questo sistema di vigilanza tornando ad un sistema più rigido, ma anche più sicuro.

Sistema di sorveglianza

Abbiamo parlato del sistema di sorveglianza che deve necessariamente esserci nei confronti delle banche. Le banche fanno la trasformazione delle scadenze, questo è aspetto tipico peculiare della loro attività. La banca, abbiamo detto, assume posizioni attive e passive che non hanno una scadenza temporale che coincide, i depositi raccolti sono a vista (passivi), mentre i finanziamenti che concede sono a medio/lungo termine (attivi). Questo è possibile per l'alto numero dei depositanti presso una banca che farà presupporre che non tutti e nemmeno la maggior parte andranno a richiedere i soldi depositati presso la banca.

Attività rischiosa e obbligo di restituzione

Questa è comunque un'attività rischiosa e per questo si chiede un rapporto per legge che intercorra tra depositi a vista e gli impieghi che vengono fatti dei soldi depositati. La raccolta effettuata dalle banche è una raccolta con obbligo di restituzione. Questo obbligo fa sì che rischio rimanga in capo all'intermediario banca e non invece gravi sul correntista risparmiatore. La banca ha ulteriore funzione di trasformazione del rischio. Se il singolo investitore non potrebbe permettersi di investire in imprese rischiose perché dovrebbe investire tutto il capitale, la banca al contrario può permettersi di fare delle operazioni di investimento mirate ad abbassare i rischi di insolvenza.

Trasformazione del rischio e guadagni

Questa trasformazione del rischio è il campo dal quale nascono la maggior parte delle remunerazioni della banca, i guadagni la banca li fa così. Le banche svolgono inoltre funzione di selezione del merito creditizio, del soggetto da finanziare o meno. Ci sono due strade di vigilanza per assicurare e controllare queste funzioni; macroprudenziale e microprudenziale.

Vigilanza macroprudenziale e microprudenziale

La vigilanza macroprudenziale deve prevenire il rischio di contagio e salvaguardare il sistema da questo pericolo; questo è legato al problema della simmetria informativa ed è vigilanza sull'intero sistema. Le banche sanno tutto dei loro clienti, i clienti non sanno sempre tutto sulla situazione economica della banca. In ambito bancario tutte le crisi hanno avuto questo svolgimento, la crisi del singolo si è propagata andandosi ad estendere. Dopo l'ultima crisi è tornato alla ribalta questo metodo di vigilanza, della vigilanza sul sistema e non sugli intermediari.

Sono stati cambiati assetti della vigilanza europea e sono assegnati poteri a un organismo che deve vigilare sulla stabilità complessiva in ambito europeo. La vigilanza microprudenziale è volta a garantire solvibilità del singolo intermediario. L'idea era che si dovesse lasciare libero il mercato e lasciare possibilità di libera concorrenza, ma si voleva che i singoli intermediari fossero solidi e dessero garanzie.

Concorrenza e stabilità

L'idea era che se il singolo è sano non si arriva a una crisi di sistema che parta dal singolo e arrivi ad espandersi. Si voleva garantire la concorrenza sul mercato e garantire la trasparenza del mercato, ma allo stesso tempo si voleva stabilità di questo assetto e questa ricerca della stabilità andava anche oltre la ricerca della libera concorrenza e della trasparenza. Oggi abbiamo capito che la risposta alla finanza globale deve essere una vigilanza di tipo globale e non al livello del singolo o dello Stato.

Riforme e crisi bancarie

In passato i singoli ordinamenti avevano cercato a modo proprio le risposte alla crisi, ma possiamo trovare delle linee comuni a tutti gli ordinamenti nazionali.

• Banche sono l'intermediario più soggetto a pericolo di crisi; va mantenuta distinzione tra banche e gli altri intermediari.
• Crisi di una banca tende ad assumere dimensioni sistemiche.
• I depositanti sono dei soggetti particolarmente meritevoli di tutela rispetto agli investitori.

Banche e concorrenza

Una banca che si trova esposta alla concorrenza tenderà ad essere più pregiudicata nell'assunzione di rischi di investimento; quindi serve un equilibrio nella libertà di concorrenza. Questa idea si è affermata anche in ordinamenti esperti in materia di antitrust, come gli USA. Negli ordinamenti con mercato finanziario sviluppato si sono creati due apparati normativi, uno finanziario e uno bancario. I paesi, come l'Italia, nel quale il sistema è bancocentrico, non hanno avuto una legislazione adeguata, ma tutto veniva disciplinato all'interno della disciplina bancaria.

Legislazione italiana

In Italia solo nel 2005 vengono attribuite competenze in ambito di concorrenza e di controllo a soggetti diversi dalla Banca d'Italia; fino al 2005 invece ha prevalso il controllo e la ricerca della stabilità a discapito della concorrenza del mercato per questo motivo. La necessità di separare le attività bancarie e specializzare le attività bancarie era punto in comune di tutte le legislazioni che uscirono in tempo di crisi del 1929. Si riteneva in questo modo di poter eliminare dei rischi e degli oneri alle banche.

L'operatività delle banche

L'operatività delle banche è attiva sin dall'inizio dello svolgimento della propria attività e questa limitazione, portata ai massimi livelli è limitativa sia della concorrenza sul mercato che dello sviluppo di una banca stessa. La distinzione di operatività tra banca commerciale e banca di investimento serviva a ridurre il rischio delle banche commerciali sulle quali non venivano trasposti i rischi delle banche di investimento. La legge che ha stabilito questo in USA è una legge del 1933. Questa idea della specializzazione e della separazione tra banche regge fino agli anni '90 in quasi tutti gli ordinamenti.

Legislazione USA e Italia

La legge del 1933 viene abrogata nel 1999 negli USA; in Italia viene meno con entrata in vigore del testo unico del 1993. Queste legislazioni stabiliscono dei comparti oltre i quali le banche non possono andare e all'interno dei quali le banche devono necessariamente operare. Queste durano fino alla fine degli anni '90. Queste leggi avevano lo svantaggio di limitare la concorrenza, ma dopo il 1929 c'era grande paura e si preferiva favorire la stabilità del sistema e l'eliminazione del rischio.

Vigilanza e regolazione

Vigilanza basata sulla prudenza ha portato piano piano alla destrutturazione di questa vigilanza, arrivando a un punto nel quale la vigilanza è inefficace. Ad esempio, la valutazione creditizia (valutazione della facilità con la quale i soggetti valutati potranno ripagare i depositi ricevuti) si è spostata via via sulle agenzie di rating che non sono regolate da precise leggi. Il Comitato di Basilea è un comitato di governatori di banche di paesi aderenti al G20 (internazionale e non europeo).

Storia della regolamentazione bancaria italiana

In Italia nel 1926 si ha la prima previsione di un'autorità che rilascia autorizzazione a svolgere attività bancaria. L'autorità che rilasciava autorizzazione era un organo politico; prima c'era grande affollamento sul mercato, pochi controlli e molta incertezza, vennero quindi stabilite una serie di norme tra le quali il depositare e conservare una certa somma di denaro per poter fare fronte alle richieste dei correntisti di ritirare i propri risparmi. La somma da dover tenere necessariamente disponibile era parametrata al numero dei depositi e solo dopo aver tenuto una certa quantità di denaro disponibile allora potevano fare investimenti, tra i quali erano obbligatori degli investimenti in titoli di Stato.

Idee comuni nelle legislazioni post-crisi del 1929

Le legislazioni nate per risolvere la crisi del 1929 avevano delle idee di fondo in comune.

• Attività bancaria è più soggetta a rischio sistemico e quindi meritevole comunque di disciplina differenziata rispetto alle altre attività di intermediazione finanziaria.
• Distinzione tra depositanti e investitori che devono essere tutelati come i depositanti.
• Concorrenza in mercato bancario fa male ed opera in modo distorsivo, spinge ad assumersi troppi rischi.
• La banca è intermediario finanziario speciale, ha caratteristica di trasmettere il rischio e la situazione sua patologica all'intero sistema.

Negli USA, dove esisteva un mercato finanziario tutelato, esisteva l'esigenza di tutelare gli investitori; da un lato si disciplinano le banche stabilendo separazione tra banche commerciali e banche di investimento. Per investitori si dispone una disciplina separata per gli investitori banche e per gli altri tipi di investitori. In Italia il sistema è bancocentrico e si concentra non sulla trasparenza e correttezza, ma sulla stabilità; questo va a discapito della concorrenza, che comunque abbiamo visto che fa male nel sistema bancario.

La disciplina della concorrenza in Italia risale al 1990 con legge antitrust. Si accettano limiti alla concorrenzialità per garantire stabilità. Alla fine degli anni '90 l'intervento per la stabilità comincia a diventare meno importante; si abbassa livello di guardia, c'è meno paura e allo stesso tempo questo atteggiamento ha rappresentato un limite all'espansione delle banche. Il mercato doveva trovare nuove fonti per espandersi e con abbassamento della paura venne modificato questo atteggiamento verso i limiti strutturali del sistema.

Requisiti per le banche e istituti di credito

Si inseriscono dei requisiti che dovranno avere le banche per poter svolgere il servizio di intermediazione finanziaria. Ai primi del 1900 ci sono una serie di leggi che disciplinano gli istituti di credito specializzati. Questi istituti vengono istituiti per legge o, se già esistenti, vengono disciplinati da leggi speciali per tenere conto della loro specialità operativa. Fino al 1993 c'erano aziende di credito e istituti di credito che erano due cose distinte.

Risparmiatori e investitori

Le banche ordinarie non avevano disciplina speciale a inizio 1900, ma gli istituti di credito specializzati avevano invece una disciplina speciale definita nella legge. Questo perché si dovevano conciliare due interessi; i risparmiatori da un lato volevano investire in sicurezza e gli investitori che volevano avere più rischio con più prospettiva di guadagno. Il risparmiatore non voleva rischiare per i propri depositi poteva essere messo in pericolo da una banca che utilizzasse il suo capitale in modo troppo rischioso e remunerativo.