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altro provvedimento: una sanatoria impedisce il provvedimento

sanzionatorio. Infine a volte per svolgere una certa attività il

privato necessita di distinti provvedimenti non connessi

giuridicamente ma attinenti allo stesso bene: intervento su

immobile in zona soggetta a tutela paesistica per cui occorre

l’autorizzazione.

- Iniziativa del procedimento Può essere di parte o d’ufficio.

L’iniziativa di parte può provenire o da un soggetto pubblico

diverso da quello cui è attribuito il potere, o da un organo

diverso da quello procedente o da un privato. Nei primi due

casi si parla di richiesta o proposta. La proposta che è un atto

che suggerisce di espletare una certa attività può essere

vincolante o non vincolante: nel primo caso comporta il dovere

di procedere, nel secondo l’amministrazione può valutare

l’opportunità di conformarsi alla stessa. La richiesta è una

manifestazione di volontà con cui si sollecita altro soggetto

pubblico a emanare un atto amministrativo. Ad opera del

privato invece l’iniziativa si esplica mediante istanza. Il privato

deve però avere una posizione qualificata, altrimenti si ha una

denuncia, cioè la presentazione di una data situazione di fatto

per la quale di richiede l’adozione di un provvedimento.

L’istanza è sanabile ed ha anche contenuto rappresentativo

degli interessi, anticipando le memorie e le osservazioni.

L’iniziativa d’ufficio è prevista se il tipo di interessi pubblici da

tutelare esiga che l’amministrazione si attivi automaticamente.

- Il dovere di concludere il procedimento l’art. 2 della l.

241/90 afferma che entro il termine stabilito l’amministrazione

deve concludere il procedimento, termine che decorre dal

ricevimento della domanda o dall’inizio d’ufficio del

procedimento. Il termine entro cui deve essere emanato il

provvedimento è di 30 gg oltre i quali, in caso di inerzia il

cittadino può proporre ricorso avverso il silenzio, previsto per il

silenzio inadempimento. Il ritardo nell’emanazione può

integrare un’ipotesi di illecito disciplinare a carico del

dipendente su cui insorge una responsabilità civile, rispetto a

cui il privato può chiedere il risarcimento danni. In ogni caso è

necessaria la previa diffida all’amministrazione e all’impiegato

e dopo 30 giorni decorsi inutilmente può proporre azione. L’art.

328 c.p. prevede che oltre il termine di 30 giorni l’impiegato

che non abbia compiuto l’atto del proprio ufficio o non risponda

per esporre le ragioni, è punito con la reclusione o la multa e

attiene a ragioni di sanità, giustizia, ordine pubblico, sicurezza

e igiene. La disciplina non è coordinata con la legge 241/90

perché anche ove questa preveda un termine superiore si

considera consumato il reato oltre i 30 giorni. Ed in effetti

l’art.16 stabilisce un termine di 45 giorni per es, per

l’emissione dei pareri obbligatori. In ogni caso, il reato è

consumato ove l’amministrazione indichi un termine superiore

a 30 giorni e non vengano esposte le ragioni. L’inerzia integra

il reato, occorrendo il dolo, in relazione ad un atto che non

necessariamente deve essere il provvedimento finale. Altro

problema è quello del tempo. Nel nostro ordinamento vige il

principio del tempum regis actum, per cui ogni atto è

disciplinato dalla legge in vigore al momento della sua

emanazione. Se nell’emanazione del provvedimento la legge

richieda atti non previsti dalla normativa precedente e non

sussistenti, l’amministrazione deve rifiutare di emanarlo.

Quindi al momento dell’emanazione devono sussistere tutti gli

atti previsti dalla disciplina vigente.

- Responsabile di procedimento la legge 241/90 introduce

la figura del responsabile di procedimento, all’art. 4 stabilisce

che ogni amministrazione deve determinare l’unità

organizzativa responsabile dell’istruttoria, all’interno della

quale viene poi designato il responsabile di procedimento. I

suoi compiti sono indicati dall’art. 6 della legge 241/90: ha

funzione di dialogo provvedendo alla comunicazione dell’avvio

del procedimento, è guida, coordinatore dell’istruttoria, organo

di impulso, valuta i requisiti di legittimazione e i presupposti

per l’emanazione dell’atto, svolge in parte, dunque, attività

preliminare sulla sussistenza dei requisiti condizionanti la

scelta finale. Inoltre indice la conferenza di servizi, di rilievo

istruttorio e decisorio, se non ha competenza per emanare

l’atto finale, trasmette all’organo competente gli atti. La

disciplina pone dei problemi: a) cos’è l’unità organizzativa

responsabile? È una nozione generica che può applicarsi a

tutte le amministrazioni. Se il procedimento implichi più fasi si

potrebbe avere la presenza di più responsabili: oggi le

amministrazioni sono ordinate in virtù del principio di

trasparenza dell’azione amministrativa, anche attraverso

l’istituzione di un unico ufficio della responsabilità complessiva,

per ogni procedimento. b) Se ci sono più amministrazioni

interessate nel procedimento quanti responsabili occorre

individuare? Per ovviare alla moltiplicazione dei responsabili,

si può ricorrere ad altri strumenti, come gli accordi tra

amministrazioni, o l’esercizio di funzioni in forma associata

assicurando che una sola struttura sia responsabile di tutto il

procedimento. c) il responsabile, deve essere per forza un

dirigente, vista la locuzione ex art. 5 della legge 241 “dirigente

dell’unità organizzativa? Non necessariamente e in tal caso

non è provvisto di competenza a emanare il provvedimento

finale. d) C’è identità tra unità organizzative dell’istruttoria e

unità deputate ad adottare l’atto finale? Da un lato

sembrerebbe necessaria questa identità. Ma si pensa anche

che la soluzione contraria rispetta maggiormente la potestà

auto-organizzatoria. In caso di coincidenza, invece, permette

di individuare l’unità responsabile per ogni tipo di

procedimento anche in caso di inerzia dell’amministrazione.

Allora si può dire che: il responsabile coincide con l’organo

competente ad emanare l’atto finale se non c’è individuazione

dell’unità organizzativa, se l’amministrazione si attivi, possono

non coincidere. e) C’è coincidenza tra il responsabile del

singolo procedimento e l’organo competente ad emanare il

provvedimento finale? A volte la legge la prevede. Ma non

necessariamente deve esserci coincidenza sebbene il

responsabile sia in grado ad operare la selezione dei fatti,

perché comunque può sempre riesaminare l’atto. Così si

configura una nuova relazione interorganica perché il soggetto

è sempre inserito nell’organizzazione amministrativa e come

tale destinatario di poteri di direttivi; in realtà il responsabile

deve avere una posizione di autonomia rispetto all’organo

competente ad emanare l’atto finale.

L’individuazione del responsabile non pone l’automatica

responsabilità civile penale e disciplinare, che rimane invece

soggetta alle regole vigenti.

- Comunicazione dell’avvio l’avvio va comunicato ai

soggetti verso i quali il provvedimento avrà efficacia (titolari di

interessi legittimi), a quelli che per legge devono intervenire

(enti pubblici) e a quelli individuati o facilmente individuabili per

i quali potrebbe derivare un pregiudizio. Problemi sorgono per

individuare i soggetti “individuati o facilmente individuabili” : in

generale sono quei soggetti che sarebbero legittimati a

impugnare il provvedimento favorevole nei confronti

dell’interessato (i c.d. controinteressati) perché pregiudicati

dallo stesso. La comunicazione è data dal responsabile di

procedimento, mediante comunicazione personale o secondo

modalità stabilite di volta in volta. Deve contenere

l’amministrazione competente, l’oggetto del procedimento

l’ufficio e persona del responsabile e in cui si può prendere

visione degli atti. E’ connesso alla partecipazione. Vi sono

alcune categorie escluse dalla comunicazione, ex art. 13 legge

241/90: atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione,

programmazione. L’art. 7 precisa che la comunicazione va

data se non sussistano particolari ragioni di impedimento

derivanti da particolari esigenze, che comunque vanno

motivate. Il 2° comma precisa riguardo i provvedimenti

cautelari, che possono essere adottati prima della

comunicazione. Essi sono comunque limitati e tassativi,

perché posti a garanzia della futura determinazione di cui

anticipano il contenuto. Alcuni procedimenti, invece, sono

considerati “riservati” e per essi non sarebbe ammessa la

partecipazione, cui è preordinata la comunicazione, perché

potrebbe frustrarsi in caso contrario la riservatezza di terzi o gli

interessi curati dall’amministrazione. Il non rispetto dell’obbligo

di comunicazione comporta l’illegittimità, che può essere fatta

valere solo dal soggetto nel cui interesse è prevista.

- Istruttoria E’ la fase volta all’accertamento dei fatti e dei

presupposti del provvedimenti e all’acquisizione e valutazione

degli interessi implicati dall’esercizio del potere. La decisione

va infatti preceduta dalla conoscenza della realtà esterna che

avviene con l’istruttoria. L’acquisizione di fatti avviene con

operazioni risultanti da dichiarazioni di scienza o individuati

con la partecipazione. L’acquisizione degli interessi in gioco

invece va fatta dall’amministrazione procedente, con

l’indizione della conferenza di servizi e la partecipazione

procedimentale.

- Oggetto dell’attività istruttoria Il problema nasce dal

principio inquisitorio per cui l’amministrazione non è vincolata

dalle allegazioni dei fatti contenute nelle istanze e nelle

richieste. Quale porzione di realtà l’amministrazione deve

attenzionare? Alcuni pensano ad una conoscenza completa

della realtà di fatto: ma questo rischia di determinare un

aggravamento dell’attività istruttoria. Altri solo i fatti e i

presupposti indicati dal legislatore, riducendosi però il margine

di scelta dell’amministrazione. Il problema è stato risolto così:

se la norma identifica esattamente la situazione di fatto,

l’amministrazione dovrà accertare la corrispondenza tra

situazione di fatto e indicazione normativa. Se invece indica

l’interesse pubblico, si rivolgerà a individuare una realtà idonea

a configurare l‘esistenza dell’interesse pubblico. L’attività di

selezione di fatti e interessi non è priva di limiti e deve quindi

essere motivata. Prima di tutto deve rispettare il principio di

non aggravamento del procedimento e deve rispettare il

criterio di pertinenza dell’oggetto al procedimento.

- Modalità di acquisizione interessi e conferenza di servizi

istruttoria Gli interessi pubblici possono essere acquisiti

mediante 3 vie essenzialmente: l’amministrazione procedente

a) può richiedere all’amministrazione portatrice dell’interesse

pubblico di esprimere la propria determinazione; b) può indire

una conferenza di servizi per l’esame contestuale degli

interessi coinvolti; c) oppure l’amministrazione portatrice

dell’interesse secondario può partecipare al procedimento ex

art. 9 legge 241/90. La conferenza di servizi in particolare è

una riunione di soggetti rappresentanti delle amministrazioni

coinvolte in un procedimento, ognuno dei quali esprime il

parere dell’amministrazione rappresentata che poi confluisce

nella determinazione concordata.

- Partecipazione La partecipazione è uno degli strumenti più

importanti nell’ambito del procedimento amministrativo. Gli

artt. 7 e 9 (che indica i portatori di interessi diffusi costituiti in

associazioni o comitati per i quali è quindi più opportuno

parlare di interessi collettivi, pubblici o privati) elencano i

soggetti legittimati a intervenire nel procedimento. Le

differenze tra i due articoli stanno nel fatto che mentre per i

soggetti di cui all’art 7 è obbligatoria la comunicazione

dell’avvio procedimento, i soggetti di cui all’art 9 vengono

avvisati in altri modi. Inoltre questi ultimi sono titolari di un

interesse differenziato, ma non qualificato. Differenziato

perché comunque sussiste un pregiudizio. In tema di

partecipazione si è spesso parlato di parti necessarie ed

eventuali in dottrina. In realtà il concetto di parte non va riferito

alla funzione amministrativa, perché non si svolge alcuna

funzione amministrativa. Né c’è qualche equiparazione tra

parti e p.a. Per quanto riguarda poi parti necessarie ed

eventuali, i soggetti intervengono tutti allo stesso modo, il

grado di rilevanza del loro apporto dipende dal materiale

istruttorio quindi la differenza si ricollega al dovere

dell’amministrazione di attivarsi o meno.

- Ambito di applicazione della disciplina sulla

partecipazione procedimentale ex art. 13 l. 241/90 l’art.

13 esclude la partecipazione in relazione all’emanazione di atti

normativi, atti amministrativi generali, di pianificazione e

programmazione ( cioè quegli atti con cui si individuano le

misure coordinate per intervenire in un certo settore previa

valutazione globale). Ciò in quanto si vogliono sottrarre

all’ingerenza di privati atti di portata generale. In realtà però

quanto agli atti amministrativi generali, non sembra che la

partecipazione possa ledere o pregiudicare qualcuno e d’altra

parte non è detto che sarebbe infruttuosa, ma al contrario, può

arricchire il quadro di elementi necessari per la decisione

finale. Unica categoria per cui non sussistono problemi circa

l’esclusione sono gli atti normativi.

- Struttura e funzionamento della partecipazione la

partecipazione è il diritto di prendere visione di atti e memorie

scritte, che l’amministrazione deve valutare ove pertinenti

all’oggetto del procedimento. La partecipazione è garantita

dalla comunicazione all’avvio del procedimento. Essa è

strumentale alla cura dell’interesse pubblico da tutelare e ha

quindi una funzione collaborativa. I fatti rappresentati

attraverso questo istituto non possono però essere accettati

acriticamente, ma vanno valutati, quindi l’amministrazione può

estendere l’ambito oggettivo della realtà indagata per ricercare

altri fatti implicati. La partecipazione può essere utile sia in

riferimento ai procedimenti vincolati, come ausilio per

individuare fatti e presupposti che devono essere accertati, sia

con riferimento all’introduzione di ipotesi di soluzione come

avviene in seno all’art 11 della l 241/90 in merito agli accordi

tra amministrazione privati.

- Interessi procedimentali e loro tutela nell’ambito del

conflitto tra interesse pubblico e privato il cittadino ha a

disposizione alcune facoltà che può esercitare nel corso del

procedimento. Si può parlare in tal senso di interessi

procedimentali, strumentali ad altre posizioni soggettive relativi

a fatti procedimentali e che investono comportamenti

dell’amministrazione. Il problema relativo a questi interessi

riguarda la loro tutela e si intreccia con il problema

dell’impugnabilità davanti al giudice amministrativo dell’atto

amministrativo finale, quindi la legittimazione processuale: la

previsione della possibilità di partecipare non implica

necessariamente la qualificazione richiesta per il sorgere

dell’interesse legittimo che legittima l’azione processuale.

D’altra parte la lesione dell’interesse a partecipare non sembra

poter implicare l’annullamento del provvedimento finale. Circa

l’omissione essa può essere fatta valere solo dal soggetto nel

cui interesse la comunicazione è stata posta.

L’amministrazione che lede questi interessi ha un

comportamento non privo di conseguenze, forse sarebbe

quindi opportuno prevedere forme di tutela immediate anche

non giurisdizionali.

- Diritto d’accesso connesso alla partecipazione, è il diritto

d’accesso ai documenti amministrativi, previsto dall’art. 10.

L’accesso può essere endoprocedimentale ed

esoprocedimentale cioè relativo ad atti di un procedimento

concluso, dunque esterno. Per quanto riguarda l’accesso

endoprocedimentale, collegato cioè alla partecipazione, sono

legittimati tutti i soggetti che abbiano titolo a partecipare al

procedimento. Anche gli interessi procedimentali sono


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luca d.

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in scienze delle attività motorie e sportive
SSD:
Università: Palermo - Unipa
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher luca d. di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Amministrativo e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Palermo - Unipa o del prof Ferrara Daniela.

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