Diritto amministrativo I - Appunti

Diritto amministrativo

Introduzione al diritto amministrativo

Il diritto amministrativo è un settore del diritto pubblico, cui appartiene anche il diritto costituzionale. Nell'amministrativo si studiano le pubbliche amministrazioni nei loro rapporti reciproci ma anche nei loro rapporti con i privati. Il concetto di diritto amministrativo, così come quello di pubblica amministrazione, si ricollegano all’amministrare. È una nozione comune, semplice, che riguarda ciascuno di noi.

Amministrare e interesse pubblico

Amministrare significa procedere ai propri interessi. Nel diritto pubblico ha una valenza diversa: la gestione d’interessi non viene svolto dal privato, quindi l’amministrare sarà diverso. Colui che si occupa di amministrare deve perseguire l’interesse pubblico. È un interesse non dell’amministrazione di per sé, ma della collettività: interessi pubblici che hanno caratteristiche molto importanti. Non c’è un solo interesse pubblico, perché, ad esempio, l’interesse dello sviluppo economico può andare contro a quello ambientale. Se si deve decidere per qualcosa, si cercherà una soluzione intermedia. Altro esempio: discariche, nessuno le vorrebbe, ma sono necessarie.

Principio di legalità

Art 97 Cost: Nell’amministrare, l’amministrazione ha un problema: scegliere. In particolare, i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizione di legge. Ciò significa che esiste nel nostro ordinamento il principio di legalità. I fini di interesse pubblico emergono dalla legge. È la legge l’atto da cui vengono ricavati gli interessi da perseguire. Non solo gli interessi pubblici sono tanti, ma si devono desumere dalla legge, non possono essere inventati dall’amministrazione. Spesso non è semplice individuarli e bisogna andare a ricavarli dalla legge.

Organizzazione e attività amministrativa

L'organizzazione è l’assetto statico: si studia chi fa che cosa. È proprio questo l’oggetto del diritto amministrativo. Come agiscono, come sono organizzati internamente, come si rapportano. Organizzazione significa anche uso di mezzi, anche per sopravvivere, come uffici. I mezzi sono fondamentali, anche per conseguire i servizi verso terzi. L’amministrazione ha dei beni. Ha anche delle risorse umane, quali gli impiegati. Per ottenere i beni c’è lo strumento contrattuale: contratti della pubblica amministrazione, che sono diversi da quelli dei singoli privati. Sono anch’essi dei mezzi.

Attività dinamica e giustizia amministrativa

L’attività è l’amministrazione dal punto di vista dinamico, quello che fa l’amministrazione. Si tratta di tutti quegli atti utili per il perseguimento degli interessi pubblici: permessi, autorizzazione, sanzione, espropriazioni. Sono tutti aspetti dell’attività dell’amministrazione.

Giustizia: l’attività amministrativa è sindacabile da parte, in particolare, da appositi giudici, quelli detti amministrativi. Voglio costruire sul mio terreno, chiedo il permesso all’autorità competente, che mi viene negato da un dirigente. A questo punto soccorre una norma costituzionale per cui io posso fare qualcosa. Art 113 Cost: è sempre ammessa la tutela giurisdizionale contro gli atti amministrativi di quelle che sono le posizioni giuridiche dei soggetti. Nella Costituzione si tutela la giustizia amministrativa, contro gli atti della PA è sempre ammessa la tutela. Art 103 Cost: c’è un giudice amministrativo di primo grado. Art 125 Cost: nella regione sono istituiti degli organi amministrativi regionali.

Fonti del diritto amministrativo

Le fonti del diritto sono qualsiasi atto o fatto idoneo a produrre diritto. Per il diritto amministrativo, ci sono delle fonti con determinate caratteristiche. Nelle fonti del diritto amministrativo abbiamo il livello internazionale, ma non sono forse così numerose. Il diritto amministrativo è abbastanza un diritto interno. Importante è il diritto dell’Unione Europea. L’ambito di questo diritto, interessa direttamente questa materia. Esempio: i contratti, stipulati dalla PA per ottenere, forniture, servizi lavori. Bisogna applicare delle norme europee. Da un lato abbiamo alcuni principi che si ricavano dai trattati dell’Unione Europea. Esiste anche nel diritto, nella cosiddetta Carta di Nizza, un diritto ad una buona amministrazione.

Diritto dell'Unione Europea e primato

Quando si parla di questo diritto si fanno degli esempi: si vuole una motivazione da parte della PA. La norma stabilisce che il diritto ad una buona amministrativa, e fa un elenco. Se una disposizione dice “in particolare” ciò che dice è tassativo? No, sono esempi. È un’elencazione esemplificativa. Ci sono altri contenuti, diversi dalla motivazione. Diritto ad una amministrazione ben organizzata.

Il diritto UE, ex diritto comunitario. Il diritto amministrativo, spesso viene a trovarsi a scontrarsi come il diritto dell’UE. Ci sono norme interne, ma anche dell’UE. Spesso le norme interne devo conformarsi a quelle dell’UE. C’è dunque uno scontro. È la principale problematica con il diritto dell’UE. Esiste in certi ambiti, coperti dai diritti dell’UE, per cui ha delle competenze, un primato del diritto dell’UE. In caso di contrasto tra diritto interno e diritto dell’UE la seconda prevale sulla prima. Tendenzialmente la norma interna va disapplicata, il giudice non la può applicare, poiché è contrastante con il diritto dell’UE. Quindi i giudici, anche quelli amministrativi, devono disapplicare tali norme. La disapplicazione può avvenire anche ad opera della PA. Questo primato del diritto dell’UE nasce dal fatto che l’Italia sia uno stato membro dell'UE, e dal momento che ci sono limitazioni all’interno della Costituzione della sovranità italiana, ciò è lecito. Si tratta dell’art 11 Cost. L’Italia consente limitazioni che siano necessarie per la comunità.

Legge 241 del 1990 e il principio del primato

La legge 241 del 1990 afferma che la PA si fonda su principi comunitari, o dell’UE. Limiti al principio del primato dell’UE: il primato dell’UE non è senza eccezioni. I controlimiti sono delle cautele che sono state individuate dalla giurisprudenza e dalla corte costituzionale, ma anche dalla Corte di Giustizia europea: salvaguardare dei principi supremi previsti in Costituzione. Si tratta di salvaguardare il nocciolo duro della Costituzione, che non può venir meno nemmeno difronte a delle disposizioni dell’UE. Rispetto alla regola del primato ci sono dunque questi limiti. Quindi si sono posti dei problemi di riconoscimento.

Il caso Taricco e i controlimiti

C’è stato un caso recente che poi ha avuto dei sviluppi: il caso Taricco. Si tratta di norme che riguardavano la prescrizione di reati tributari. Ci sono delle norme che prevedono l’interruzione della prescrizione. Originariamente la corte di giustizia dell’UE ha affermato l’obbligo del giudice italiano di disapplicare la legge italiana in materia di atti esecutivi di prescrizione quando fossero in gioco gli interessi finanziari dell’UE. Si tratta di atto tributario che non riguardi reato nei confronti della piccola impresa o del singolo cittadino, ma che abbiano a che fare con gli affari finanziari dell’UE. Disciplinare questa questione incideva sugli interessi finanziari dell’UE. Secondo la corte di giustizia prevaleva il primato. Ci sono state molte sentenze.

In sintesi: la corte costituzionale italiana ha detto che ci sono dei diritti inviolabili dell’uomo, principi supremi dell’ordinamento, che costituiscono eccezioni al primato del diritto dell’UE. Uno dei principi è quello di legalità in materia penale, che si ricava dall’art 25. Questo articolo è uno dei principi cardine del nostro ordinamento. Quindi secondo la corte costituzionale questo costituiva un controlimite. Proprio in materia di atti interruttivi della prescrizione, bisogna rispettare il principio. Quindi il primato dell’UE cade. La corte di giustizia ha detto che se i giudici sono tenuti a disapplicare le norme, possono e devono assicurarsi che i diritti fondamentali siano rispettati, soprattutto quelli di coloro che sono accusati di reato.

Distinzione tra regolamenti e direttive UE

• Regolamento: immediatamente applicabile anche verso i cittadini degli stati membri.
• Direttive: il parlamento deve fare una legge che si adegui.

Trattati e diritto originario dell’UE

Esiste poi il diritto originario dell’UE: i trattati, che contengono principi molto importanti che vanno rispettati, oltre che conosciuti. Soprattutto quello sul Funzionamento dell’UE, che contiene principi applicati anche della PA.

Costituzione e amministrazione pubblica

In Costituzione si parla di Amministrazione. Non molto, però, perché c’è una sezione sulla PA composta da soli due articoli, il 97 e il 98. È stato detto molto autorevolmente che in realtà per conoscere la disciplina costituzionale dell’amministrazione, bisogna rifarsi a tutta la Costituzione.

Resilienza e trasparenza delle amministrazioni pubbliche

Resilienza: significa duttilità, capacità delle PA di resistere agli urti. Le PA devono essere capaci di resistere agli urti, come ad esempio le calamità. La costituzione è ricca di norme che riguardano la PA e di principi interessanti che via via hanno delle estensioni, come il principio di legalità, per prevenire corruzione e fenomeni di cattiva amministrazione, che deve essere legata alla trasparenza. Ci sono degli obblighi di trasparenza, per cui la PA deve rendere pubblici determinati dati. Si tratta di un controllo diffuso. La trasparenza è molto importante e si ricollega al buon funzionamento della PA.

Principio autonomistico

Altri principi importanti per l’amministrazione, trattati dalla Costituzione: il principio autonomistico. La Repubblica riconosce e promuove le autonomie locali, art 5. All’art 114 si enunciano gli enti che formano la Repubblica, tra cui è menzionato il Comune, il più vicino al cittadino. Quindi il principio autonomistico è ripreso anche all’art 114. Le funzioni amministrative sono esercitate in primo luogo proprio dal comune. L’ente amministrativo per eccellenza è il comune, salvo che alcune funzioni siano attribuite ad altri enti.

Fonti dislocate del diritto amministrativo

Vi sono poi molti atti con forza di legge, oltre che leggi regionali. Non esiste un codice per tutto il diritto amministrativo. Le fonti sono dislocate. Tra le tante leggi: la legge Madia. È una delle riforme più recenti. Si tratta di una legge-delega. Questa riforma è molto complessa e comprende tutta una serie di atti aventi forza di legge. È la l. n. 124 del 2015. Contiene innanzitutto delle disposizioni immediatamente operative. Hanno modificato in parte le disposizioni precettive, oltre a legge delega, anche una per il governo, che deve stabilire e dettare principi e criteri direttivi, che sono molto numerosi. La legge delega deve anche prevedere delle tempistiche per il governo. La delega deve indicare anche l’oggetto. Non si può delegare un’intera materia.

Legge Madia e decreti legislativi

La legge Madia è in parte una legge delega, a cui hanno fatto seguito molti decreti legislativi delegati, che hanno dovuto subire un iter procedurale che doveva essere assoggettato ad un parere del consiglio di stato. Al decreto legislativo hanno fatto seguito altri decreti legislativi detti correttivi, autorizzazioni al governo del primo. La legge Madia è anche stata una legge che possiede ad adottare dei regolamenti.

Incidente costituzionale sulla riforma Madia

Incidente sulla riforma, molto rilevante, perché erano già stati adottati alcuni decreti legge delegati: sono state sollevate delle questioni di costituzionalità della legge Madia, relativamente a quel che prescriveva come legge delega. Soprattutto queste questioni sono sorte su disposizioni che riguardavano la dirigenza amministrativa delle regioni, l’organizzazione e la riforma del lavoro delle PA, le società partecipate dalle regioni, in cui c’è una partecipazione delle regioni, tutta una serie di casi in cui sono coinvolte le regioni. Secondo la Corte costituzionale, per cui l’accesso sia era aperto in via principale, dunque la questione era stata sollevata dalle Regioni, in certe materie c’è un incrocio di competenze statali e regionali, pertanto bisogna ratificare degli strumenti di accordo tra stato e regioni. Questo strumento doveva essere l’intesa in sede di Conferenza stato-regioni. La Corte ha ritenuto che su quelle questioni sarebbe stato necessario prevedere l’intesa in sede di conferenza stato-regioni. Invece la legge Madia prevedeva solo il parere di questa conferenza, non l’intesa. In realtà soltanto l’intesa nella conferenza stato-regioni, garantisce un reale coinvolgimento anche delle Regioni, secondo la corte. Quindi disposizioni della legge sono state dichiarate incostituzionali, perché prevedevano decreti legislativi delegati, nelle materie citate, senza prevedere la vera intesa. La sentenza 251/2016 è la Nel frattempo erano già stati adottati alcuni decreti. La corte non ha dichiarato incostituzionali i decreti, ma solo alcune disposizioni della legge delega.

Conseguenze della sentenza della Corte costituzionale

Si pone il problema sul cosa si debba fare. Il consiglio di stato ha dato una soluzione improntata anche su ragioni pratiche. La corte non ha voluto estendere l’incostituzionalità dei decreti attuati. C’è una norma per il quale la corte avrebbe potuto d’ufficio dichiarare l’incostituzionalità dei decreti. Il governo ha fatto uno schema di decreto legislativo delegato, convocando la conferenza stato-regioni per cui è avvenuta l’intesa. Il nuovo decreto legislativo delegato, in parte, ha modificato quello precedente. Ha apporto delle modifiche, probabilmente suggerite direttamente dalle regioni, per adattarle alle loro esigenze. Il nuovo decreto legislativo delegato era preceduto da un intesa, che ha modificato quelli precedenti, in particolari in quesi settori per cui si era sollevata la questione di incostituzionalità.

Fonti regionali e sub-legislative

Ci sono altre fonti, altre regole, da seguire per il diritto amministrativo. Anche parecchie leggi regionali, perché nell’ambito delle competenze legislative regionali, si hanno alcuni profili importanti perché la Costituzione afferma che l’organizzazione degli enti spetta, secondo l’art 117 c 2, allo Stato, che ha legislazione esclusiva per alcune delle materie citate, tra cui al punto p: l’ordinamento e l’organizzazione amministrativa dello Stato e degli enti pubblici nazionali. Un’altra specificazione si ha al punto c 2 per cui lo stato è competente ad intervenire negli organi di governo e nelle funzioni fondamentali di Comuni, Province e Città metropolitane. Per quanto riguarda gli altri aspetti non considerati, quindi l’organizzazione delle Regioni, la legislazione spetta alle regioni.

Legislazione concorrente e residuale

C 2 legislazione statale esclusiva. Ciò perché al c 3 dell’art 117 si prevedono materie di legislazione concorrente. Al c 3 si ha un altro elenco di materie dove la legislazione è concorrente, che significa Stato-Regioni. Legislazione concorrente significa che le leggi possono essere fatte da entrambi, ma con dei criteri: allo stato spettano i principi fondamentali mentre alle regioni spettano le leggi per ulteriori profili. In ordine alle materie del c 3 si ha materia di concorrenza. C’è una sinergia.

Competenze legislative regionali

Al c 4, legislazione regionali per via residuale, si ricavano le materie di Legislazione regionale. Per “residuale” s’intende il non rientrare negli altri casi. Per quanto riguarda gli organi di governo e il funzionamento di comuni, province e città metropolitane, spetta in esclusiva allo stato. Allora per quel che riguarda l’organizzazione di tutti gli organi che non rientrano in quelli citati, la competenza di legislativa spetta alle regioni, come per l’organizzazione amministrativa delle regioni stesse. In materia di organizzazioni e di mezzi, molte norme sono regionali. Dunque tra le fonti del diritto amministrativo si ha un abbondante riferimento all’amministrazione regionale.

Fonti sub-legislative e regolamenti

Ci sono poi fonti sub-legislative, fatti dal governo, a livello statale, ma anche da molti altri enti. Art 118 c 6 afferma che la potestà regolamentare spetta allo Stato nelle materie di legislazione esclusiva, salva delega alle Regioni, inoltre spetta alle Regioni in ogni altra materia, infine possono fare regolamenti anche Comuni, Province e Città metropolitane, per la loro organizzazione e per lo svolgimento delle funzioni loro attribuite. Ci sono poi altri enti pubblici che possono fare regolamenti. La potestà regolamentare spetta dunque a vari enti.

Problemi di regolamentazione e principio di legalità

Ovviamente il tema dell’organizzazione amministrativa si presta bene ad essere oggetto di regolamenti. A tal proposito si pone un problema: la potestà regolamentare come si inquadra con l’art 97 Cost? Quest’ultimo stabilisce che i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizione di legge, che esprime dunque il principio di legalità, cioè che si deve sottostare al dettato legislativo. La legge costituisce un limite e un fondamento di ciò che può fare l’amministrazione, insieme alla sua organizzazione. Questa stessa disposizione contiene anche un caso di riserva di legge, perché la PA è organizzata secondo disposizione di legge.

Legalità e riserva di legge

Tra legalità e riserva: Differenza tra legalità e riserva: il principio di legalità costituisce un limite al potere amministrativo, la riserva si rivolge al legislatore, comporta un obbligo al legislatore di legiferare per quella materia. Il principio di legalità è un limite di carattere negativo, mentre la riserva di legge impone un obbligo positivo per il legislatore, che deve intervenire. Si ritiene che il precetto dell’art 97 contenga sia il principio di legalità che la riserva di legge. Questa riserva di legge è relativa. Riserva di legge assoluta e relativa: la riserva assoluta implica che ci sia intervento di legge, mentre quella relativa il legislatore deve dettare norme, ma che possono essere...