Diritto amministrativo - Appunti

Introduzione

Il provvedimento come esito del procedimento. Il procedimento come forma della funzione (Benvenuti). Il procedimento come sede dell’esercizio di più poteri provvedimentali.

Cenni alle esperienze straniere e alla disciplina comunitaria

• L’esperienza austriaca
• L’esperienza della Repubblica Federale Tedesca
• L’esperienza della Spagna
• L’esperienza della Francia
• L’esperienza della Gran Bretagna
• L’esperienza del diritto comunitario

L'esperienza italiana: la legge 7 agosto 1990, n. 241 e il suo ambito di applicazione

L’ambito di applicazione soggettivo della legge. Disciplina del procedimento e riforma costituzionale. Ambito di applicazione oggettivo: diretto alla cura dell’interesse pubblico.

I principi enunciati dalla l. 241/1990

• L’economicità dell’azione amministrativa
• Il non aggravamento del procedimento
• L’efficacia dell’azione amministrativa
• L’imparzialità, pubblicità e trasparenza dell’azione amministrativa

Da questi principi consegue:

• Diritto di accesso ai documenti amministrativi
• Istituto della partecipazione al procedimento amministrativo
• Istituto della motivazione del procedimento
• L’efficienza dell’azione amministrativa
• I principi dell’ordinamento comunitario
• L’azione in via provvedimentale

Le fasi del procedimento

Atti e fasi del procedimento: fase preparatoria, fase decisoria, fase integrativa dell’efficacia. Atti endoprocedimentali: costitutivi dell’effetto endoprocedimentali che l’ordinamento amministrativo ad essi collega. L’illegittimità degli atti endoprocedimentali: effetti sul provvedimento finale. Atti endoprocedimentali con effetti esterni.

Rapporti tra procedimenti amministrativi

Procedimento e sub procedimenti. Procedimenti connessi: es. presupposizione. Il presupposto condizionante: l’es. dei piani. Mancanza di provvedimento e atto di diniego. Atti ostativi all’emanazione di un provvedimento. La consecuzione.

L'iniziativa del procedimento amministrativo

L’iniziativa ad istanza di parte. In particolare:

• La proposta
• La richiesta
• L’istanza

Il fascicolo informatico. Il dovere di procedere. L’istanza come rappresentazione degli interessi. L’istanza erronea, incompleta e sanabile. La denuncia. Lo “statuto” del procedimento ad istanza di parte. L’iniziativa d’ufficio.

Il dovere di concludere il procedimento

L’inizio del procedimento. Il termine per la conclusione del procedimento… e la sua deroga. Il silenzio inadempimento. L’esercizio di poteri sostituivi. Il ritardo come fonte di altre responsabilità. L’art. 328 c.p. Interruzione, sospensione dei termini. Il principio TEMPUS REGIT ACTUM.

Il responsabile del procedimento

• Individuazione del responsabile del procedimento
• I compiti

Il responsabile del procedimento come “interfaccia” della PA nei confronti del cittadino. Il concetto di unità organizzativa responsabile. Unità organizzativa responsabile dell’istruttoria e competenza provvedimentale. Il problema dell’individuazione della responsabilità procedimentale in caso di mancata determinazione dell’unità organizzativa. Responsabile del singolo procedimento e organo competente all’emanazione del provvedimento finale. La responsabilità del “responsabile” del procedimento.

La comunicazione dell’avvio del procedimento

• Identificazione dei destinatari
• La determinazione dei soggetti individuati o facilmente individuabili
• L’adempimento materiale della comunicazione di avvio del procedimento
• Il termine entro cui comunicare l’avvio del procedimento
• Il contenuto della comunicazione di avvio del procedimento

Comunicazione sub procedimenti. L’eccezione al dovere di comunicare l’avvio del procedimento. Categorie di procedimenti senza obbligo di comunicazione dell’avvio. I provvedimenti cautelari e la comunicazione di avvio del procedimento. I procedimenti riservati. La comunicazione di avvio del procedimento nella giurisprudenza. Critica all’interpretazione riduttiva della giurisprudenza. Omissione della comunicazione: conseguenze.

L’istruttoria procedimentale

Nozione e contenuto dell’istruttoria

Nozione di fatti e interessi. Acquisizione dei fatti. Acquisizione degli interessi.

L'oggetto dell'attività istruttoria

• Attività istruttoria e principio inquisitorio
• L’oggetto dell’istruttoria

Attività conoscitiva in relazione ai presupposti dell’agire:

• Attività conoscitiva e situazioni di fatto
• Attività conoscitiva e interesse pubblico

Spettro degli interessi e partecipazione procedimentale.

Le modalità di acquisizione degli interessi e la conferenza di servizi c.d. istruttoria

Acquisizione al procedimento degli interessi. Rappresentazione degli interessi pubblici. La partecipazione al procedimento. La conferenza di servizi. Infungibilità degli strumenti di acquisizione degli interessi pubblici.

La partecipazione procedimentale

• Legittimazione alla partecipazione
• Partecipazione negli enti locali

L'ambito di applicazione della disciplina sulla partecipazione procedimentale

Esclusioni della partecipazione. Gli atti amministrativi generali. Gli atti normativi. Contenuto della partecipazione. La funzione dell’istituto di partecipazione. La funzione collaborativa della partecipazione. L’oggettivizzazione degli interessi privati. Il contraddittorio di cui all’art. 10 bis. La verifica da parte della PA dei fatti rappresentati in sede di partecipazione. Partecipazione e attività vincolata. La partecipazione come veicolo di introduzione di soluzioni alternative.

Partecipazione al procedimento, interessi procedimentali e loro tutela

• Gli interessi procedimentali: nozione
• Interessi procedimentali: interrogativi da risolvere
• Interessi procedimentali e legittimazione processuale
• Il problema dell’assenza di strumenti di tutela degli interessi procedimentali
• Possibili soluzioni

Art.21 octies, l. 241/1990

Il diritto di accesso ai documenti amministrativi

• Partecipazione e diritto di accesso
• L’autonomia del diritto di accesso
• Autonomia del diritto di accesso rispetto al ricorso giurisdizionale
• Soggetti attivi del diritto di accesso
• Le situazioni giuridiche soggettive legittimanti all’accesso

Legittimazione all’accesso e TU enti locali. Il diritto di accesso in materia ambientale. Soggetti passibili del diritto di accesso. I contro interessati. Oggetto del diritto di accesso: i documenti amministrativi. L’istanza di accesso. L’accesso informale. L’accesso formale. Determinazioni della PA sulla richiesta di accesso. Inerzia della PA per silenzioso diniego. L’esercizio del diritto di accesso. I documenti sottratti all’accesso. Il concetto di riservatezza e contro interessati. Il diritto di accesso disciplinato dal codice della privacy:

• Accesso ai propri dati personali
• Accesso ai dati personali di soggetti terzi

Diritto di accesso e tutela della riservatezza. Titolare del diritto alla riservatezza e diritto di accesso lesivo della privacy:

• Accesso ai dati sensibili e giudiziari
• Accesso ai dati super sensibili

Diritti di accesso e pluralità delle situazioni giuridiche soggettive ad essi correlate. La tutela giurisdizionale del diritto di accesso:

• Nel codice del processo amministrativo e nella l. 241/1990
• Nel codice della privacy

La Commissione per l’accesso ai documenti

Procedimento amministrativo

Concetto e disciplina del procedimento

Testo legislativo di riferimento l. 7 agosto 1990 numero 241. Legge che ha adottato i provvedimenti fondamentali sul procedimento amministrativo. Una delle leggi che vale la pena esaminare.

Procedimento amministrativo: che cos'è e perché c’è?

Procedimento amministrativo e la sequenza di atti e di operazioni finalizzate all’emanazione del provvedimento. Il procedimento è un mezzo per arrivare al provvedimento. Il provvedimento è la manifestazione del potere amministrativo che ha quegli effetti: modificare la sfera giuridica del destinatario per il perseguimento dell’interesse comune.

A questo provvedimento si arriva attraverso un iter, che è il procedimento (iter procedimentale): l’amministrazione per arrivare al risultato finale, cioè al provvedimento, deve percorrere il procedimento. Il potere attribuito all’amministrazione dal legislatore viene esercitato, regola una fattispecie concreta, attraverso questo percorso.

Il concetto di procedimento amministrativo si è fatto strada poco per volta: ha un suo significato, anche in termini assiologici, di valore. Si è fatto strada non da moltissimo tempo, solo da metà Novecento. Perché prima la gran parte degli atti di autorità venivano adottati, emanati sulla scorta di valutazioni che l’organo competente effettuava di volta in volta senza particolari formalità. Quando la PA adotta i provvedimenti amministrativi che conformano la sfera giuridica dei cittadini.

Vengono adottati senza dubbio sulla base di una valutazione di una situazione di fatto. Rileva una situazione di fatto, fa la sua valutazione e poi adotta il provvedimento. Però nel caso del vigile il cittadino non vede tutti questi passaggi: perché il vigile deve fare tutto ciò nell’arco di istanti. La stessa cosa accade quando la polizia stradale valuta che il cittadino ha infranto le regole del codice della strada. Qui c’è qualcosa di più perché viene redatto una specie di verbale, accertamento in cui si scrive che cosa il cittadino ha fatto. Il poliziotto annota gli estremi del comportamento negativo del cittadino. Adotta anche qui uno dei provvedimenti: provvedimento di accertamento e dirà anche quale sarà la sanzione conseguente. Tutto è fatto sull’istante.

Nella realtà dell’800 e del 900 accadeva proprio così: il provvedimento veniva adottato con un atto solo. Anche nei casi all’epoca più complessi: provvedimenti del Prefetto, del Sindaco. Della riflessione non vi era traccia, l’atto era manifestato in un documento unico. Il cittadino vedeva il decreto. Oggi atti fatti così: atti espressione di poteri politici. Questi atti sono caratterizzati dal fatto che non è necessario esternare al destinatario perché si adotta: atto con cui il Presidente della Repubblica nomina i giudici della Corte di Costituzionale o i Senatori a vita. Il Presidente della Repubblica avrà fatto molti accertamenti, ma questi rimangono tutti nella mente del Presidente della Repubblica.

Il fatto che i provvedimenti fossero costituiti da un atto solo era una conseguenza della maggior semplicità dell’amministrazione; esistenza di un potere molto discrezionale. Nell’800 non c’erano procedimenti ma si immaginava l’atto finale. Anzi il fatto che per l’espropriazione la legge fondamentale 2359 del 1865 prevedesse un iter (dichiarazione di pubblica utilità, deposito dell’indennità di espropriazione, espropriazione), dimostrava l’eccezionalità della disciplina per la eccezionalità del rapporto con il cittadino (incido su un diritto ritenuto fondamentale come quello di proprietà). La legge dice di giustificare ciò che si fa. Segui un procedimento in modo che si capisca che la PA ha scelto bene.

Che cosa succede però poi dall’inizio del Novecento? la PA cambia perché cambia il sistema amministrativo e il pubblico impiego:

• Favorire l’occupazione
• Consolidare peso dei partiti politici c.d. di massa

Patto Gentiloni, ecc. il pubblico impiego cresce e gli uffici diventano complessi: perché le funzioni sono complesse, si mette molto personale. La scelta adottata dall’organo è sempre più facilmente preceduta da tanti passaggi fatti all’interno dell’ufficio. Si diffondono le relazioni scritte. In questo modo si è aumentata la complessità del provvedimento, aumentando la complessità dell’ufficio si realizza nei fatti anche una complessità del materiale occorrente per emanare il provvedimento. Il procedimento diventa una esigenza degli uffici: prima potere discrezionale, assenza di procedimento (scrittura molto esile). Il procedimento è innanzi tutto la risposta all’esistenza degli uffici più complessi.

Questo tipo di situazione ha un’ulteriore conseguenza: essendo stato previsto il controllo del giudice sull’attività dell’amministrazione (1889) il giudice controllando l’amministrazione, una volta scoperta l’esistenza del fascicolo, si vuole verificare se quello che è stato deciso corrisponde a quello che c’è nel fascicolo lo no. Si può anche opinare diversamente, per maggiore competenza o autorità, però esigenze di logicità impongono che la decisione finale sia più o meno corrispondente a quello che l’apparato è tenuto a fare. Teoria dell’organizzazione: se si svilisce il lavoro dei subordinati, ciò porta a un lavoro sempre meno accurato da parte dei subordinati.

L’insieme degli atti diventa un parametro di verifica della scelta di colui che ha adottato il provvedimento. La risultante del procedimento diventa un parametro di verifica della legittimità del procedimento stesso, rileva anche per l’esterno, oltre che per l’interno (articolazione degli uffici), ma incide anche sui destinatari del provvedimento esterni all’amministrazione perché consente ad essi di fare valutare dal giudice amministrativo eventuali scostamenti. Il procedimento diventa uno strumento per valutare la regolarità del provvedimento finale.

Questo discorso si combina con la possibilità di accedere agli atti: tutto si tiene. Se l’amministrazione ci tiene che il provvedimento possa essere immediatamente eseguito, di cosa si preoccupa? Di convincerli il più possibile, a priori, che il provvedimento amministrativo è fatto bene. Se si consente di andare a vedere gli atti da parte dei cittadini vuol dire che non hanno molta fiducia dell’amministrazione. Questo è un problema grave. Il sovrano assoluto non vuole che nessuno chieda. Se poi si scopre che effettivamente c’è qualcosa che non va: si è persa la presunzione che l’amministrazione si comporti bene e si ha la dimostrazione che l’amministrazione sbaglia. Questo fa sì che i provvedimenti dell’amministrazione non sono più immediatamente eseguibili.

Il sistema amministrativo per moltissimo tempo si è basato sul principio del segreto d’ufficio: l’amministrazione non faceva accedere agli atti i cittadini, faceva vedere solo l’atto finale. Segreto d’ufficio era disciplinato da norma ed imposto anche agli impiegati civili dello Stato ancora dal T.U. del 1957. Vietava all’impiegato di comunicare all’esterno notizie relative agli atti dell’ufficio: la gestione del procedimento era riservata ma fuori risulta solo il provvedimento finale. La possibilità di controllo era solo davanti al giudice, ma nella misura in cui il giudice decidesse di acquisire questi atti preparatori. Primo filtro. Si deve fare una causa, ci si deve rivolgere al giudice, se lo ritiene chiederà di acquisire agli atti, e valuterà. Per vedere deve essere pendente una causa, ed è solo il giudice che può vedere, valutato se sia necessario.

Il sistema di controllo sull’attività della PA derivante dal procedimento era limitato, operante solo in qualche caso. Situazione che si ha fino agli anni Trenta: procedimento gestito nell’interesse dell’apparato.

Anni Quaranta: che la riflessione sull’attività dell’amministrazione raggiunge un certo livello di approfondimento scientifico. Idea era: se studio attività amministrazione dal punto di vista giuridico la devo studiare individuano delle costanti che devono essere obbligatoriamente presenti. Perché corrispondono al dover essere: amministrazione non può che essere così, un soggetto particolarmente bravo che pensa alle esigenze di tutte e ci pensa bene.

Studi di certe costanti, dover essere di un’amministrazione:

1. In modo logico: si dice che se è così, il farsi del provvedimento necessariamente deve essere preceduto da una serie di tappe. Ci sono dei provvedimenti che non si possono adottare se non si ha riflettuto prima: stesso schema dell’espropriazione: accertamento del fatto, accertamento del diritto, pareri, decisione collegiale. Schema logico, normale e quindi doveroso. Si studia il procedimento come il dover essere delle scelte dell’amministrazione. È naturale, fisiologico, doveroso che l’amministrazione proceda attraverso una serie di tappe per arrivare al provvedimento. Chi non si comporta così: sbaglia. Perché il provvedimento finale sarà sbagliato.
2. Problema che si è posto: se non si fa un certo percorso l’ordine di per sé è sbagliato. Il potere discrezionale (che c’è ancora per qualche provvedimento politico) qui scompare. Il provvedimento finale riassume in sé tutti gli accertamenti precedenti che ne fanno parte: questo provvedimento finale è composto dall’atto redatto in forma scritta (perché siano trasmessi e verificati), più gli elementi accertati, corrispondenti. La tesi è che il provvedimento finale deve comprendere anche questi ulteriori accertamenti documentali.