Diritto amministrativo

Diritto amministrativo

Che cos'è il diritto amministrativo

Il diritto amministrativo è una branca del diritto pubblico che si occupa dello studio delle norme che disciplinano l'organizzazione dello Stato, degli enti pubblici e i rapporti tra Stato e cittadini. Si differenzia dal diritto privato che invece disciplina i rapporti tra i cittadini, tra soggetti posti sullo stesso piano, attraverso il contratto.

Dal punto di vista soggettivo, il diritto amministrativo è il diritto dell'amministrazione, è il diritto che disciplina l'attività della Pubblica Amministrazione (PA). La PA è costituita da diversi enti:

• A livello statale: i ministeri, gli enti strumentali (a supporto dei ministeri come le agenzie o gli istituti: l'Agenzia delle Entrate è a supporto del Ministero delle Finanze) e le amministrazioni indipendenti che sono autorità indipendenti (sulla privacy, l'energia e il gas);
• A livello regionale: le Regioni;
• A livello infra-regionale: gli Enti Locali (Comuni, comunità montane, Province);
• Istituzioni universitarie, camere di commercio, soggetti privati (società per azioni) che esercitano funzioni pubbliche e sono state oggetto di un processo di privatizzazione (Poste Italiane Spa o Trenitalia).

Dal punto di vista oggettivo, il diritto amministrativo è il diritto che riguarda l'amministrazione, l'amministrare, degli interessi pubblici, la cui cura è affidata alla PA. Gli interessi pubblici sono gli interessi della collettività, gli interessi generali. Questa cura può avvenire in due modi, con due modelli:

1. Modello autoritativo: riguarda l'adozione di atti/provvedimenti amministrativi, che sono dotati di esecutorietà, cioè sono esecutivi, possono essere portati ad esecuzione della PA anche senza o contro il consenso degli interessati (esempio: esproprio);
2. Modello consensualistico: si svolge sulla base del consenso attraverso il contratto. La PA si spoglia della funzione di supremazia, ponendosi in una posizione paritaria nei confronti degli interessati (art. 1 legge 241/90).

Esistono delle fattispecie in cui il modello autoritativo convive con quello consensualistico. Un esempio è il procedimento per l'aggiudicazione di un appalto pubblico: il bando è l'atto amministrativo che fissa le condizioni per la partecipazione alla gara in modo autoritativo; la stipula del contratto è lo strumento civilistico in cui la PA è posta sullo stesso piano dell'appaltatore.

La legge 241 obbliga alla motivazione degli atti amministrativi, che è una garanzia all'interno del procedimento amministrativo. L'atto amministrativo è il punto finale del procedimento amministrativo. Gli interessati dell'atto possono intervenire nel procedimento amministrativo (sono garanzie che consistono nella possibilità di partecipare al procedimento per far valere il loro punto di vista o per condizionare il contenuto dell'atto).

Struttura del diritto amministrativo

Il diritto amministrativo è costituito da tre parti:

1. Una parte generale volta a definire l'oggetto del procedimento amministrativo e la figura della PA;
2. Una parte speciale che disciplina i singoli istituti, contiene le discipline di settore;
3. Una parte generale di natura processualistica che disciplina il processo davanti ai giudici amministrativi.

Cenni storici

Il diritto amministrativo nasce nel periodo della rivoluzione francese e si sviluppa nel regime napoleonico, in cui si delineano i suoi caratteri istituzionali, che sono:

1. L'istituzione di un apparato organizzativo su base professionale, cioè costituito da soggetti con particolari competenze specifiche. Si articola in strutture centrali (ministeri) e strutture periferiche (prefetture). Ha quindi una struttura piramidale: governo – strutture centrali – strutture periferiche;
2. L'affermazione del primato della legge, cioè il principio di legalità. Vi sono assoggettati tutti i soggetti dell'ordinamento giuridico;
3. La separazione tra amministrazione e giurisdizione, che è la funzione esercitata dai giudici: gli atti amministrativi sono sottratti al controllo dei giudici ordinari. Esisteva un sistema di controllo affidato a organi interni alla PA: a livello centrale era affidato al Consiglio di Stato, a livello periferico ai Consigli di prefettura.

In Italia, dopo l'unificazione (1861), il modello francese passa nell'ordinamento italiano estendendo il regime del Regno sardo-piemontese a tutta l'Italia. La cognizione degli atti amministrativi viene affidata al Consiglio di Stato e ai consigli di governo.

Ci sono poi state delle modifiche al modello francese: il superamento del principio di accentramento. Con la Costituzione si è affermato il principio del decentramento e dell'autonomia locale (attraverso una struttura pluralistica: Stato + enti di governo locale/territoriale). L'art. 5 e la legge costituzionale 3/2001 con la riscrittura dell'art. 117 disciplinano le materie riservate alle competenze dello Stato; con la legge del 1865 i giudici ordinari potevano conoscere degli atti amministrativi ma con una serie di limiti (solo della violazione dei diritti soggettivi, come per esempio il diritto di proprietà, non degli interessi legittimi, come per esempio esercitare in malo modo l'amministrazione; il giudice civile non poteva annullare l'atto ma solo accordare un risarcimento del danno). Questo è stato superato con la costituzione di organi giurisdizionali speciali per la PA (1889-1890): nasce il giudice amministrativo; si afferma la distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi costituzionalizzata nell'art. 24.

Fonti del diritto amministrativo

La fonte è un nucleo di produzione normativa che dà contenuto alla disciplina del diritto amministrativo. Ci sono due grandi famiglie di fonti:

1. Le fonti di diritto nazionale sono:

• La Costituzione, le leggi di revisione costituzionale e le leggi costituzionali: art. 28-97 comma 1 (principio di legalità), art. 98-113;
• Le leggi ordinarie statali e regionali, i decreti legge e i decreti legislativi delegati;
• I regolamenti: sono atti generali ed astratti con cui l'amministrazione disciplina se stessa, la sua organizzazione e la sua azione;

2. Le fonti di diritto sovra-nazionale (europeo) che integrano l'ordinamento giuridico italiano in virtù di un recepimento dello Stato o in virtù di un'applicazione diretta. L'art. 11 disciplina la prevalenza della normativa comunitaria su quella italiana. Queste fonti sono:

• I trattati fondamentali dell'UE, istitutivi;
• I regolamenti della commissione: sono norme direttamente applicabili negli Stati membri. I destinatari sono i cittadini e non necessitano il recepimento da parte dello Stato;
• Le direttive: i destinatari sono gli Stati che sono vincolati dalle direttive in ordine del risultato da raggiungere con i mezzi più opportuni. Contengono un termine per il loro recepimento. Scaduto il termine, diventano operative soltanto quelle prescrizioni suscettibili di immediata applicazione (self-executing).

Sono tutte fonti di produzione normativa. Vi sono anche principi generali dell'ordinamento giuridico ricavati da una singola disposizione o nell'essenza dell'ordinamento e vengono enunciati dai giudici. L'art. 1 della legge 241/1990 contiene i principi generali dell'attività amministrativa: principio di legalità, economicità, efficienza, imparzialità, pubblicità e trasparenza. Questa è la legge sul procedimento amministrativo.

Il principio di legalità persegue i fini determinati dalla legge. Può essere considerato sotto tre aspetti:

1. Non contraddittorietà rispetto alla legge;
2. Conformità formale alla legge: nelle ipotesi e nei limiti della legge;
3. Conformità sostanziale alla legge.

Questo principio viene richiamato nell'art. 97 della Costituzione.

Il principio di economicità è il risparmio delle risorse senza sprechi. Il principio di efficacia impone il raggiungimento degli obiettivi prefissati. Il principio di pubblicità impone alla PA di rendere pubbliche tutte le sue scelte e tutte le sue azioni. Il principio di trasparenza impone che la PA debba dar conto delle ragioni poste alla base dei suoi provvedimenti. Il principio di uguaglianza (art. 3 Costituzione) a cui è correlato il principio di imparzialità/equità impone che la PA debba trattare tutti gli individui su un piano paritario. Art. 97, comma 3: agli impieghi della PA si accede mediante concorso. Si tratta di un'uguaglianza sostanziale: trattare in modo uguale situazioni uguali e in modo diverso situazioni diverse.

Il principio dell'ordinamento internazionale è il principio di proporzionalità che impone che gli strumenti della PA debbano essere proporzionati all'obiettivo da conseguire; i mezzi non devono eccedere il fine. L'atto amministrativo sproporzionato può essere annullato.

Le caratteristiche della PA in senso soggettivo

PA è sinonimo di ente pubblico che è un'entità creata secondo norme di diritto pubblico secondo cui viene svolta l'attività amministrativa. Un ente è pubblico se vi è una disposizione di legge che lo organizza e lo definisce tale (principio di legalità). L'ente pubblico è dotato di personalità giuridica di diritto pubblico. È diverso dall'ente privato, che è dotato di personalità giuridica di diritto privato (società) e la costituzione del quale è rimessa alla volontà delle parti.

La capacità giuridica è l'idoneità di un soggetto di detenere diritti e doveri e si acquisisce alla nascita. La capacità di agire significa porre in essere atti produttivi di effetti all'interno dell'ordinamento giuridico e si acquisisce con la maggiore età. L'ente pubblico ha capacità giuridica e capacità di agire, ma ha bisogno di persone fisiche che operino nel suo interesse, che si inseriscono nella sua struttura organizzativa (esempio: sindaco per il Comune). La capacità di agire è esercitata attraverso gli organi dell'ente pubblico.

Gli elementi che distinguono l'ente pubblico dall'ente privato sono:

• Autarchia: è la capacità di autogovernarsi con il riconoscimento di potestà pubbliche finalizzate al conseguimento dei propri interessi. L'espressione tipica è l'adozione di atti amministrativi;
• Titolarità del potere di autotutela: è il potere di modificare e annullare l'atto amministrativo laddove si renda conto che quell'atto è viziato. L'annullamento avviene quando l'atto è illegittimo, è viziato, diversamente dalla revoca che avviene quando vengono meno i presupposti che hanno portato all'invalidità dell'atto (esempio: i fondi per la realizzazione di un'opera vengono meno e l'atto viene revocato);
• Autonomia: è la capacità, riconosciuta agli enti pubblici, di effettuare autonomamente le proprie scelte. Esistono diversi tipi di autonomia: finanziaria, regolamentale, statutaria e contabile.

Esistono diverse categorie di ente pubblico all'interno dell'ordinamento:

1. L'ente territoriale: ha tra i suoi elementi costitutivi il territorio. Gli organi sono rappresentativi della popolazione residente (esempio: Comune, Province, Regioni, comunità montane);
2. L'ente istituzionale: al suo interno il territorio non è elemento costitutivo;
3. L'ente strumentale (ausiliario-funzionale): persegue i fini propri di un altro ente pubblico (sovente territoriale) al quale è legato da vincoli di soggezione (esempio: Agenzia delle Entrate, ASL, ATM);
4. L'ente autonomo: cura gli interessi di una determinata collettività, in posizione di autonomia rispetto agli altri enti pubblici, a prescindere dal territorio (esempio: università, camere di commercio, ordini professionali).

La funzione amministrativa viene esercitata anche da soggetti diversi dagli enti pubblici e cioè da enti privati che agiscono secondo le norme del diritto privato. Il più utilizzato è la società di capitali: è una società pubblica, costituita nella forma di S.p.A. o di S.r.l. L'ente istituzionale detiene quote di capitale sociale di queste società (azioni o quote di partecipazione). La società pubblica mista è una società nella quale solo una quota del capitale sociale è posseduta dall'ente pubblico. Le regole per il funzionamento della società sono quelle previste dal codice civile. Poste Italiane è una S.p.A. come anche Trenitalia, CONSIP (in cui l'unico socio è il Ministero dell'Economia), Alitalia, FinAosta (il cui socio è la Regione).

L'inhouse providing è l'esercizio di attività proprie della PA esternalizzate attraverso un soggetto creato ad hoc (società) rispetto a cui la PA ha poteri di controllo e la società è così subordinata agli uffici della PA. La società pubblica assicura la prestazione di servizi di pubblica utilità non appetibili sul mercato perché nessun altro operatore economico potrebbe fornirli a causa del loro alto costo o così rilevanti da dover essere governati da un ente pubblico (esempio: trasporti).

L'organismo di diritto pubblico è una figura nata all'interno del diritto comunitario e poi entrata nell'ordinamento nazionale, oggi prevista nel codice degli appalti pubblici (d.lgs. 163/2006). È un qualsiasi soggetto indipendentemente dalla forma giuridica ma connotato da tre elementi:

1. Personalità giuridica: può essere di diritto privato o di diritto pubblico (associazione, società di capitali, fondazione);
2. È stato costituito per soddisfare bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale: sono bisogni corrispondenti agli interessi della collettività ma non deve tradursi in un'attività svolta secondo il regime del libero mercato, della libera concorrenza.
3. Sottoposizione ad un'influenza pubblica: quando un ente pubblico detiene la maggioranza del capitale o ha la facoltà di nominare i componenti del consiglio di amministrazione o può nominare la maggioranza dei componenti del consiglio di vigilanza.

Se possiede tutti questi requisiti, che sono cumulativi, si tratta di un organismo di diritto pubblico. Casinò de la Vallée S.p.A. non soddisfa interessi generali perché ha ad oggetto l'esercizio del gioco d'azzardo e ha natura commerciale perché si svolge in un contesto di imprenditorialità, di libero mercato (a livello internazionale). Manca quindi un elemento per potersi definire organismo di diritto pubblico. STV (Servizi Turistici Valdostani che gestiva l'Hotel Billia) non è un organismo di diritto pubblico perché manca il secondo elemento: ha carattere commerciale.

Regole di funzionamento tra i diversi enti

Nell'ordinamento italiano oggi la PA è formata da enti statali (Presidenza del Consiglio), regionali (Regioni ed enti strumentali), provinciali (Consiglio provinciale), comunali e città metropolitane. Esistono regole per il funzionamento dei rapporti tra questi enti e regole all'interno degli enti per la garanzia dell'esercizio unitario dell'attività. Alcune di queste regole sono scritte nella Costituzione, la quale prevede il principio autonomistico (art. 114), il principio di sussidiarietà. Art. 118: le funzioni amministrative fanno innanzitutto capo ai Comuni, enti più vicini alla collettività. Il principio di sussidiarietà supera il principio del parallelismo secondo cui ciascun ente esercitava funzioni amministrative in base alle funzioni legislative attribuite a quell'ente.

La potestà regolamentare è la creazione della normativa secondaria: se un ente esercita potestà amministrativa è dotato della connessa potestà regolamentare (art. 117,6). Il principio di sussidiarietà può essere inteso in due modi:

1. In senso verticale: il principio di sussidiarietà è il principio in forza del quale se un ente che sta più in basso è capace di fare qualcosa, l'ente che sta più in alto deve lasciargli spazio per svolgere la funzione amministrativa, sostenendone l'azione. Gli enti che stanno più in alto possono intervenire solo in via sussidiaria, solo se l'ente più basso non sia in grado o non voglia agire per conto proprio o ci sia la necessità di garantire una disciplina uniforme. Il principio di sussidiarietà stabilisce che le funzioni amministrative siano esercitate dall'ente più vicino ai cittadini (Comune). Art. 120,2: il Governo può intervenire in caso di violazione del diritto comunitario, della normativa internazionale o di interessi come il diritto alla salute;
2. In senso orizzontale: la funzione amministrativa viene svolta dai privati cittadini, in forma associata o volontaristica per la cura di interessi pubblici, cioè il cittadino si sostituisce all'ente pubblico e il pubblico deve intervenire con la sua azione laddove l'azione dei cittadini non riesca a garantire la cura dell'interesse pubblico. È previsto nell'art. 118,4. Si realizza nel settore del sociale, ambientale e dei beni culturali.

Il principio di differenziazione stabilisce che nell'attribuzione delle funzioni occorre tener conto delle caratteristiche dell'ente in questione.