Diritto amministrativo

REGOLE DI FUNZIONAMENTO TRA I DIVERSI ENTI

Nell’ordinamento italiano oggi la PA è formata da enti statali (Presidenza del

Consiglio), regionali (Regioni ed enti strumentali), provinciali (Consiglio

provinciale), comunali e città metropolitane.

Esistono regole per il funzionamento dei rapporti tra questi enti e regole

all’interno degli enti per la garanzia dell’esercizio unitario dell’attività. Alcune di

queste regole sono scritte nella Costituzione, la quale prevede il principio

autonomistico (art. 114), il principio di sussidiarietà. Art. 118: le funzioni

amministrative fanno innanzitutto capo ai Comuni, enti più vicini alla

collettività. Il principio di sussidiarietà supera il principio del parallelismo

secondo cui ciascun ente esercitava funzioni amministrative in base alle

funzioni legislative attribuite a quell’ente. La potestà regolamentare è la

creazione della normativa secondaria: se un ente esercita potestà

amministrativa è dotato della connessa potestà regolamentare (art. 117,6).

Il principio di sussidiarietà può essere inteso in due modi:

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1. in senso verticale: il principio di sussidiarietà è il principio in forza del

quale se un ente che sta più in basso è capace di fare qualcosa, l’ente

che sta più in alto deve lasciargli spazio per svolgere la funzione

amministrativa, sostenendone l’azione. Gli enti che stanno più in alto

possono intervenire solo in via sussidiaria, solo se l’ente più basso non

sia in grado o non voglia agire per conto proprio o ci sia la necessità di

garantire una disciplina uniforme. Il principio di sussidiarietà stabilisce

che le funzioni amministrative siano esercitate dall’ente più vicino ai

cittadini (Comune). Art. 120,2: il Governo può intervenire in caso di

violazione del diritto comunitario, della normativa internazionale o di

interessi come il diritto alla salute;

2. in senso orizzontale: la funzione amministrativa viene svolta dai privati

cittadini, in forma associata o volontaristica per la cura di interessi

pubblici, cioè il cittadino si sostituisce all’ente pubblico e il pubblico deve

intervenire con la sua azione laddove l’azione dei cittadini non riesca a

garantire la cura dell’interesse pubblico. È previsto nell’art. 118,4. Si

realizza nel settore del sociale, ambientale e dei beni culturali.

Il principio di differenziazione stabilisce che nell’attribuzione delle funzioni

occorre tener conto delle caratteristiche dell’ente in questione sotto i profili

della dimensione, del numero di abitanti e delle risorse.

Il principio di adeguatezza impone di tener conto nell’attribuzione della

funzione di mettere a disposizione funzioni adeguate rispetto agli obiettivi da

perseguire.

Le regole che valgono all’interno di ogni singola PA devono garantire che

l’azione sia unitaria, che non sia contraddittoria. La capacità di agire è

esercitata dagli organi della PA, che devono interagire tra loro.

L’organo è una persona fisica o un insieme di persone fisiche che agiscono per

conto dell’ente pubblico ponendo in essere atti produttivi di effetti all’interno

dell’ordinamento amministrativo. La sua particolarità sta nel fatto che i suoi atti

sono imputati direttamente all’ente pubblico, come se fossero stati posti in

essere da quell’ente. Esiste quindi una relazione di immedesimazione

organica o rapporto organico, che è diverso dalla rappresentanza, che è

un istituto di diritto civile all’interno del contratto di mandato: l’atto rimane del

rappresentante, solo i suoi effetti si ripercuotono sul rappresentato.

L’organo è un ufficio della PA. Gli uffici che non sono organi sono unità

organizzative la cui attività non si traduce in atti giuridici amministrativi. Gli

organi attivi hanno il compito di esprimere la volontà dell’ente, mentre gli

organi consultivi e di controllo svolgono funzioni ausiliarie. Gli organi

rappresentativi sono costituiti in tutto o in parte da persone elette dalla

collettività (Consiglio regionale, comunale), mentre gli organi non

rappresentativi sono costituiti da soggetti non eletti dalla comunità. Gli

organi esterni adottano atti produttivi di effetti al di fuori dell’organo, mentre

gli organi interni adottano atti produttivi di effetti interni (esempio:

commissione giudicatrice nelle gare d’appalto). Gli organi ordinari sono

istituiti in modo permanente, mentre gli organi straordinari sono costituiti

per svolgere determinati compiti in un periodo determinato. Gli organi

monocratici sono costituiti da una sola persona fisica (esempio: segretario

comunale), mentre gli organi collegiali sono costituiti da più persone fisiche

(esempio: Consiglio regionale).

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L’organo collegiale adotta atti giuridici, frutto della volontà dei soggetti che lo

compongono. Il diritto si occupa di disciplinare la formazione di questi atti. Gli

organi collegiali possono funzionare solo in determinati periodi di tempo, le

sedute, durante le quali i componenti sono riuniti. La convocazione è il primo

atto che è comunicato ai componenti del collegio da parte del presidente del

collegio. Deve contenere data, luogo e ordine del giorno, che è l’indicazione

delle materie trattate durante la seduta collegiale e sulle quali l’organo è

chiamato a deliberare validamente. È possibile assumere delibere su materie

non contenute nell’ordine del giorno purché tutti i consiglieri siano d’accordo.

Nella fase della riunione, occorre differenziare gli organi perfetti da quelli

imperfetti. Gli organi perfetti possono funzionare, deliberare solo con la

presenza di tutti i membri. Hanno dimensioni ridotte (esempio: commissioni di

gara negli appalti e commissioni di concorso). Hanno minimo 3 persone e

massimo 5 più i supplenti, se previsti, che subentrano ai membri effettivi in

caso di assenza di questi. Se non opera con il plenum dei suoi componenti,

l’operato è illegittimo. Gli organi imperfetti, invece, possono deliberare con la

presenza di una sola parte dei componenti, purché venga raggiunto il numero

legale, che è la presenza di un determinato numero di componenti (metà + 1).

Questo è il quorum strutturale, diverso dal quorum funzionale.

La discussione è diretta dal presidente del collegio e si discute sugli

argomenti posti all’ordine del giorno.

La votazione porta alla delibera dell’organo collegiale, i cui componenti

esprimono il loro voto (segreto o palese) sulla proposta di deliberazione, che è

approvata se ha ottenuto un numero di voti favorevoli pari o superiore al

quorum funzionale, che è richiesto affinché una proposta di deliberazione

possa ritenersi approvata. Può coincidere con la maggioranza semplice (la

metà + 1 dei presenti), con la maggioranza assoluta (metà + 1 degli aventi

diritto, di tutti i componenti) o con la maggioranza qualificata (una

determinata frazione prevista dalla legge per determinate deliberazioni che

richiedono un innalzamento delle soglie).

Se l’ente pubblico ha un solo organo, questo esercita tutte le facoltà, i poteri

spettanti all’ente sulla base del rapporto di immedesimazione organica. Se

all’interno di una PA ci sono molteplici organi, i loro rapporti possono ispirarsi a

due diversi modelli organizzativi:

1. modello gerarchico: è quello tradizionale, è quel modello in cui l’organo

sovraordinato è dotato di una serie di poteri esercitati nei confronti

dell’organo subordinato. Si ispira a questo modello il ricorso

gerarchico, che è un ricorso fatto contro un atto amministrativo non

definitivo da qualsiasi cittadino e presentato all’organo gerarchicamente

sovraordinato rispetto all’organo che ha adottato l’atto. Questo porta

all’annullamento dell’atto;

2. modello della equi ordinazione: gli organi sono tra di loro in posizione

paritaria. Nessuno di essi ha una posizione di supremazia sugli altri, ma ci

deve essere qualcuno che coordina, non essendoci un superiore

gerarchico: il coordinamento si realizza con l’affidamento di questo

compito a uno degli organi o con la creazione di un organo collegiale ad

hoc di cui fanno parte rappresentanti dei diversi organi. A quest’ultimo

modello si ispira la conferenza di servizi, prevista dalla legge 241/90,

che è una modalità organizzativa volta a semplificare il procedimento

amministrativo, la cui finalità è quella di riunire in un unico contesto

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l’esame di diversi interessi pubblici coinvolti in un dato procedimento

amministrativo.

In entrambi i modelli occorre assegnare le attribuzioni in base al criterio della

competenza, che ha funzione di limite in quanto definisce i poteri spettanti a

ciascuno degli organi. Se un organo eccede la sua competenza, l’atto è

illegittimo in quanto affetto dal vizio di incompetenza.

Il ricorso gerarchico è ammesso per motivi di legittimità (l’atto può essere

sindacato in caso di violazione di legge, incompetenza ed eccesso di potere,

deve essere adottato in conformità al diritto) e per motivi di merito

(opportunità dell’azione amministrativa, l’atto deve essere giusto) entro un

termine di 30-60 giorni dalla comunicazione dell’atto. Il soggetto può

contestarlo. È un ricorso interno alla PA. Può essere materialmente presentato

all’organo che ha adottato l’atto o all’organo gerarchicamente sovraordinato,

che dovrà trasferirlo all’altro. L’organo gerarchicamente sovraordinato può

respingere il ricorso (l’atto rimane salvo) e il privato può ricorrere davanti al

tribunale amministrativo regionale oppure può accoglierlo e annulla

l’atto, sostituendosi all’organo subordinato per sostituire l’atto, oppure se non

fa nulla, è inadempiente e per 90 giorni dalla data di presentazione si forma il

silenzio rigetto e il soggetto interessato può ricorrere al TAR impugnando

l’atto di rigetto formatosi per il silenzio della PA.

Il ricorso viene utilizzato contro le sanzioni disciplinari, per l’impugnazione degli

atti del questore davanti al prefetto. Non è particolarmente efficace perché

l’organo sovraordinato tende a confermare l’atto amministrativo dell’autorità

subordinata. È comunque ammesso il ricorso al TAR.

DISTRIBUZIONE DEI POTERI TRA I DIVERSI ORGANI

La distribuzione dei poteri tra i diversi organi avviene attraverso il criterio

della competenza, che è la sfera di poteri e facolt&