Diritto Amministrativo

Programma generale delle lezioni Prof.ssa Monica Delsignore

2 marzo Il diritto amministrativo: illustrazione generale dei contenuti

della materia e del corso 3 marzo La Pubblica Amministrazione nello

Stato: evoluzione e ruolo

4 marzo Il diritto amministrativo nella Costituzione e le altre fonti del

diritto amministrativo

9 marzo Il principio di legalità

10 marzo Il principio di imparzialità: presentazione corso diritto

Amministrativo speciale

11 marzo Cenni agli altri principi dell’organizzazione e dell’azione

amministrativa

16 marzo La Pubblica Amministrazione in senso soggettivo

17 marzo I soggetti della PA

18 marzo I soggetti della PA (FINO A QUI PROGRAMMA PROVA di

AUTOVALUTAZIONE)

23 marzo L’attività amministrativa tra prestazione di servizi,

regolazione e attività provvedimentale

24 marzo La prestazione di servizi pubblici

25 marzo L’attività esercizio della funzione: potere e interesse

legittimo

30 marzo Attività vincolata, discrezionalità tecnica e discrezionalità

amministrativa

31 marzo Il procedimento amministrativo

1 aprile Il diritto di accesso ai documenti amministrativi

7 aprile COMPITO SCRITTO

PASQUA

15 aprile L’istruttoria e la conferenza di servizi

20 aprile La fase decisoria e i possibili esiti. 1 Il provvedimento

21 aprile 2 Il silenzio e la liberalizzazione (scia)

22 aprile 3 Gli accordi e l’attività consensuale della PA

27 aprile L’invalidità del provvedimento

28 aprile I provvedimenti di secondo grado

29 aprile I contratti della PA (ASSEGNAZIONE PARERE con consegna

entro mercoledì 13 maggio)

11 maggio I contratti della PA

12 maggio La responsabilità della PA

13 maggio Domande finali ULTIMA LEZIONE IN AULA

22 maggio CONVEGNO Il cambiamento climatico: politiche di

mitigazione e di adattamento. Aula Martini ore 9.30-17.30 (richiesta del

riconoscimento di 1 CFU agli studenti per la partecipazione alla

giornata)

03/03/2020

Cosa si intende per diritto amministrativo

Per diritto amministrativo ci si riferisce ad un complesso di norme che

disciplinano la PA e i suoi rapporti con i cittadini. PA = attività che mira a

curare interessi pubblici, cioè dell’intera collettività.

Oggi l’amministrazione è avvertita dal cittadino come un peso.

Il diritto amministrativo è una branca del diritto pubblico in quanto si

riconnette allo stato, la nascita del diritto amministrativo si ricollega allo stato

di diritto, alla tripartizione dei poteri di Montesquieu (poteri che appartengono

a soggetti distinti).

• potere esecutivo: compito di attuare le norme e permettergli di

introdurre delle modifiche nelle vite dei cittadini. È necessario in

quanto il semplice dettato legislativo non è in grado di compiere una

modifica completa e si chiede quindi un’attività di attuazione della

norma;

• Potere giurisdizionale: compito di interpretare le norme quando

nascano controversie;

• Potere legislativo: compito di comporre norme.

Questo complesso di norme che regola la PA è diverso d tutti gli altri in

quanto si caratterizza per il fatto di non essere organizzato in un corpo

unitario, si tratta di un complesso di norme che non conosce un sistema

proprio in un codice. L’assenza di un codice significa che le norme sono

contenute in fonti diverse (a volte fonti legislative diverse come decreti o

regolamenti) quindi fonti eterogenee, ma anche la mancanza di una

sistemicità vera e propria. Questo ha fatto sì che la giurisprudenza ha svolto

un ruolo fondamentale nell’individuazione dei principi e dell’organizzatore

armonica della PA.

Complesso di norme non unitario e non organizzato, questo fa si che ci

sia maggiore difficoltà nel trovare le disposizioni.

Il diritto amministrativo è speciale

• norme

Questo corpo di regole si caratterizza per essere un insieme di

speciali (diritto pubblico cioè espressione dello Stato) e come tale

conosce delle regole particolari in quanto cerca di concordare da un

lato interessi pubblici e dall’altro interessi privati. Sono regole

diverse in base alle regole di rapporto paritario come visto nel diritto

privato. Ha delle regole particolari che si legano all’esercizio di un

potere utile per il benessere dei cittadini.

• Il diritto amministrativo ha un proprio giudice —> esiste un giudice che

in primo grado è composto dal TAR e in secondo grado dal Consiglio

di Stato, che ci occupano appunto delle controversie nate sul diritto

amministrativo.

04/03/2020

Origine ed evoluzione del diritto amministrativo

Il diritto amministrativo si colloca in un periodo storico molto antecedente

dove ci si riferisca al diritto amministrativo come all’insieme di regole che

mirano a tutelare l’interesse di una comunità. Si colloca già nelle collettività

sociali organizzate dell’antichità. Già nell’antica Roma vi erano delle res

publiche che erano tutelate. Si può trovare un origine del diritto

amministrativo così inteso già nell’antichità.

Da un punto di vista giuridico, il diritto amministrativo si colloca con

l’affermarsi dello stato di diritto.

Stato di diritto

Si caratterizza per:

• la presenza di un parlamento eletto: lo stato di diritto nasce alla fine del

‘700 con la rivoluzione francese e in un primo momento il

parlamento era eletto solo da un corpo elettorale più ristretto, col

tempo questo si è ampliato. Il potere supremo comunque non spetta

più al legibus solutus, ma nello stato di diritto la sovranità spetta al

parlamento che viene eletto e in quanto tale deve essere

espressione del popolo;

• La tripartizione dei poteri: l’idea è che questi tre poteri siano separati,

cioè che questi poteri siano attribuiti all’interno dello stato siano

attribuiti a soggetti distinti. Non è più il sovrano che ha tutti questi

poteri. Questi tre poteri nell’idea di stato di diritto non sono mai

concentrati in un singolo soggetto, ma sono ripartiti, nel senso che:

◦ Il potere legislativo spetta al parlamento proprio perché questo

viene eletto dal corpo elettorale ed è espressione della volontà

degli elettori. Il parlamento ha un potere che è considerato il

più importante perché le costituzioni prevedono che esistano

determinate materie per le quali vi è una riserva del potere

legislativo, cioè materie che possono essere disciplinate solo

da regole dettate dal potere legislativo (riserva di legge

assoluta come l’ambito penale), oppure può avere una riserva

di legge relativa, come ad esempio in materia tributaria in

quanto è la legge che deve avere e dettare la cornice. Questa

riserve rappresenta un modo per indicare la superiorità del

potere legislativo in determinati ambiti —> dove esiste la

riserva di legge il potere regolamentare e normativo che

potrebbe spettare anche al potere esecutivo, viene ridotto e

limitato nel senso che il potere normativo del potere esecutivo

non può contrastare con la legge dettata dal potere legislativo.

Il potere legislativo possiamo dire che controlla il potere

esecutivo;

◦ potere giurisdizionale: decidere le controversie interpretando la

legge, in capo ad una magistratura indipendente. L’attività di

interpretazione deve essere affidata a giudici indipendenti dal

potere esecutivo. Questo rappresenta una garanzia per i

cittadini in quanto gli permette di trovare tutela laddove il

potere esecutivo non abbia rispettato i limiti della legge;

◦ Potere esecutivo: rappresentato dal re e dalla burocrazia, in capo

alla PA. Dal re e da un insieme di ufficiali di governo, segretari e

soggetti che con il re si occupano di dare attuazione alle regole

scritte dal parlamento.

Questo potere esecutivo, nello stato di diritto, viene sottoposto alla legge

cioè alla supremazia del parlamento eletto. Cioè è con lo stato di diritto che si

afferma la necessità che il re e la burocrazia debbano rispettare e applicare le

leggi espressione del parlamento. Questo principio di sottoposizione

dell’amministrazione del re alla legge è un principio fondante del diritto

amministrativo —> principio di legalità. Il diritto amministrativo nasce con

l’affermazione del principio di legalità, cioè il diritto amministrativo consiste

nelle regole scritte dal potere legislativo a cui deve essere assoggettato il

potere esecutivo. Questa legge generale ed astratta garantisce anche il

cittadino, le regole e il diritto amministrativo offrono una garanzia al

cittadino che diventa tutelato dagli eventuali abusi di potere

compiuti dal potere esecutivo. Idea di tutela del cittadino.

Nei sistemi di civil law le regole sono delle regole speciali. Le norma alle quali

è sottoposto il potere esecutivo sono regole che valgono solo per il potere

esecutivo (PA). Sono regole peculiari che sono proprie solo del potere

esecutivo.

Queste regole nascono con l’Unità d’Italia con la legge n. 2248 del 1865 che

era formata da diversi allegati per quanto riguarda l’esercizio del potere

amministrativo.

Negli stati common law invece vale un principio diverso, che è simile a quello

dello stato di diritto e cioè dalla Rule of law, anche qui esiste la regola del

diritto che significa “regola della legge” e cioè anche in questi sistemi la

legge rappresenta la fonte suprema. Vi è una centralità anche in questi

sistemi del potere legislativo.

La differenza è che questi sistemi applicano la stessa legge prevista

indistintamente ai soggetti privati e pubblici, questo fa si che la nascita del

diritto amministrativo sia collocata in tempi più recenti. La dottrina sta

rivedendo l’idea per cui si ravvedono delle distinzioni tra privati e pubblici

nell’interpretazione delle norme.

Questo sistema di stato di diritto è un principio anche dell’UE all’art. 2 TUE:

idea di comunanza di diritti e di valori tra gli stati dell’unione europea.

Idea che lo stato di diritto si trovi tra i principi fondanti dell’unione europea,

proprio perché questo stato di diritto rappresenta la supremazia del potere

legislativo e un valore considerando fondamentale da tutti gli stati

dell’unione. Questo principio è stato di recente oggetto di procedure

d’infrazione ai sensi dell’art. 6 del trattato UE perché non solo questi valori

siano fondanti, ma la stessa Unione Europea ritiene che qualora non vengano

rispettati sia possibile richiamare gli stati al loro rispetto. Di recente infatti sia

rispetto la Polonia sia Ungheria sono state avviate delle procedure di

infrazioni sulla base dell’art. 2 TUE. Queste problematiche sono state

presentate anche davanti alla Corte di Giustizia e risolte con delle sentenze. Il

problema era l’esistenza in questi paesi di un sistema di magistratura che

non assicurava una indipendenza piena dal potere esecutivo.

Nel 2018 si avvia una proposta della Commissione per far dipendere

l’erogazione dei fondi dell’Unione anche all’effettivo rispetto dei valori

fondanti.

Tuttavia il sistema di diritto è un sistema che è neutrale quanto all’ampiezza

del potere esecutivo. Lo stato di diritto non indica quali siano gli spazi lasciati

al potere amministrativo, al potere esecutivo di attuare le politiche esecutive.

È neutrale rispetto all’ampiezza dei poteri dello stato.

L’origine del diritto amministrativo è quindi legata allo Stato diritto.

L’evoluzione del diritto amministrativo

Rispetto a questa ampiezza esistono modelli di stato diversi che si sono

succeduti nel tempo e quindi rappresentano l’evoluzione del diritto

amministrativo nel tempo.

L’evoluzione del diritto amministrativo, invece, è legata dal fatto che nel

tempo si sono succeduti diversi modelli di stato. In particolare:

• lo stato liberista: la politica diffusa al tempo (‘800) era quella del

laisser faire (lasciar lavorare, lasciar produrre). Modello di stato

liberista cioè di uno Stato che limita il più possibile il suo intervento

lasciando spazio ai soggetti privati che, nella concorrenza tra di loro,

garantiscono il maggior benessere per la società. Questa idea di

stato liberista è chiamata anche con il nome di “stato guardiano

notturno” in quanto, in questa riduzione del potere pubblico entro

limiti molto ristretto, si limita ad esercitare un potere di controllo.

Potere che mira ad assicurare l’ordine pubblico tra i cittadini e a

garantire la difesa dello stato da nemici esterni. Non esercita

nessuna azione particolare se non quella di limitarsi a garantire

l’ordine pubblico interno e la difesa dello stato e dei cittadini.

• Lo stato liberista poi si evolve in quello che viene chiamato Stato

sociale, welfare state o stato del benessere. Modello che si afferma

successivamente in quanto si afferma un diverso indirizzo politico

che ritiene che il potere esecutivo debba avere un ruolo maggiore.

Le leggi richiedono allo stato un maggiore intervento per il bene dei

cittadini. Necessità di aumento dei ministeri e della burocrazia. Lo

Stato deve perseguire determinati interessi per la collettività.

Modello in cui lo Stato è uno Stato interventista.

• Questo modello di Stato a sua volta si evolve in un modello di Stato

chiamato Stato imprenditore. Lo Stato interviene anche

nell’economia. Intervento che si lega anche al dopo guerra quindi

alla necessità di assicurare servizi alla comunità. Lo stato interviene

nell’economia del paese creando enti economici che svolgono

attività imprenditoriali (forniscono energia, ferrovie dello stato).

Molto spesso queste attività sono svolte in via esclusiva, quindi

come monopolio legale come unici operatori sul mercato. Questo

stato ha presentato diverse criticità.

• Si è passato quando ad un nuovo modello più attuale: Stato

regolatore. Modello in cui si propone una riduzione del campo di

azione dei poteri pubblici. Questo modello, che è quello attuale, è un

modello che si è affermato prima negli USA e GB dove c’è stata

l’idea in cui determinati settori sono stati liberalizzati, cioè il

monopolio dello Stato si è ritenuto non corretto in base alla migliore

capacità di soggetti privati di fornire lo stesso servizio. Questo

modello si è affermato anche nell’UE in alcuni settori importanti

(comunicazione, trasporto). Viene meno il monopolio legale per

lasciare spazio ad una privatizzazione (come Poste Italiane). Questa

liberalizzazione comporta che, se in qualche modo si limita

l’esercizio di attività da parte di pubblici poteri, si accompagna la

necessità di stabilire le regole del gioco tra i privati per garantire ed

assicurare determinati valori pubblici, necessità di regole di tutelare

il consumatore, ma anche tutelare interessi pubblici come la salute e

l’ambiente.

Questo ultimo modello è il più recente, anche se la recessione degli ultimi

anni ha in qualche modo riportato ad un modello di stato interventista (Stato

salvatore) al quale si riconosce la possibilità di intervenire in situazioni di crisi

e in funzione salvifica per esempio di istituti bancari, o stato finanziatore in

settori in difficoltà.

Le fonti del diritto amministrativo

Ordinamento internazionale ed europeo

Principio di legalità come cardine del diritto amministrativo.

Fonti del diritto amministrativo nel senso di fonti sulla pubblica

amministrazione. Disciplina dell’organizzazione del potere esecutivo.

Tendenzialmente queste fonti erano fonti interne, ma accanto a fonti sulla PA

troviamo anche di fonti della PA.

Fonti sia sulla PA, cioè che contengono limiti e discipline all’esercizio della PA,

sia fonti della PA, cioè fonti che vengo emanate dalla PA medesima.

Il sistema delle fonti ha subito un cambiamento nel corso del tempo, nel

senso che nei modelli di stato originari inizialmente le fonti del potere

amministrativo erano contenute solo in norme nazionali. Con l’evolversi degli

scambi commerciali tra stati e rapporti tra stati con la globalizzazione, le fonti

del diritto amministrativo si trovano non solo più all’interno dell’ordinamento

nazionale, ma anche ordinamento internazionale e Unione Europea.

All’interno dell’ordinamento internazionale sono diverse le forme di fonti che

assumono rilievo. Tra accordi e convenzioni ve ne sono numerosi che

riguardano il diritto amministrativo (accordo di Basilea). Più in generale un

trattato internazionale che assume rilievo è la CEDU —> trattato che per la

prima volta introduce delle posizioni di diritto in capo a singoli soggetti. La

convenzione non contiene degli articoli specifici dedicati all’attività

amministrativa, tuttavia molti articoli hanno assunto rilievo grazie

all’interpretazione che è stata fornita dalla Corte Europea per i diritto

dell’uomo. La Corte ha sviluppato diversi principi e regole applicabili nei

rapporti tra autorità pubblica e soggetti privati: in particolare abbiamo art. 6

che disciplina la necessità di un equo processo. Esempio sentenza CONSOB.

La convenzione europea non ha niente a che fare con l’unione europea (della

convenzione fa parte anche la Russia).

Attraverso l’interpretazione delle norme da parte della Corte quindi sia sono

elevati alcuni principi.

Art. 117 Costituzione afferma che la potestà legislativa è esercitata nei limiti

dei vincoli comunitari e internazionali. CEDU considerata parametro

interposto: nel momento in cui la legge deve essere applicata da un giudice

che ritiene la norma in questione in contrasto con