Diritto amministrativo

Diritto amministrativo: introduzione e caratteristiche

Noi avremo sempre a che fare con il diritto amministrativo in quanto l'oggetto di questa materia è la p.a. e i suoi rapporti con i privati. Il diritto amministrativo regola, disciplina e detta le norme della p.a., la quale entra in relazione con i singoli o con le associazioni.

Quali sono le pubbliche amministrazioni?

• Fin dalla nascita abbiamo a che fare con l'amministrazione comunale in quanto i genitori devono denunciare i neonati all'amministrazione comunale.
• Altra pubblica amministrazione è costituita dalla Regione, un ente che riscuote tasse e contributi.
• La pubblica amministrazione fornisce servizio pubblico di trasporto (es. Trenord, ATM sono P.A. sui generis).
• L'università è un'amministrazione pubblica. Abbiamo poi delle università private che hanno un regime che per alcuni versi è di diritto privato e per altri versi è di diritto amministrativo.
• Gli ospedali sono delle pubbliche amministrazioni.

Amministrazioni locali e nazionali

Abbiamo amministrazioni locali, le quali hanno un raggio di intervento limitato ad un territorio, e amministrazioni nazionali, le quali agiscono in maniera generalizzata sull'intero territorio nazionale.

Es: le linee guida che detta il ministero della salute valgono non solo a Roma ma in tutta Italia. Es: quello che decide il comune di Milano può essere diverso, sotto alcuni profili, da quello che decide il comune di Vimodrone.

Il diritto amministrativo e la sua complessità

Il diritto amministrativo disciplina le amministrazioni locali (organi della p.a.) ed anche la loro attività (cosa fa l'università Bicocca, quali sono i diritti e gli obblighi dei singoli che entrano in rapporto con questa p.a.). Tutta la relazione del privato con la vita dell'ordinamento giuridico è mediata da una pubblica amministrazione.

Che cos'ha il diritto amministrativo di diverso da tutti gli altri grandi diritti classici? Al diritto amministrativo manca un codice. Il diritto amministrativo non è un diritto codificato. Per quanto il diritto civile e penale, attualmente, sono contornati da leggi speciali che hanno prodotto il fenomeno della decodificazione, nel diritto amministrativo il codice non c'è mai stato. Le relazioni tra P.A. e privati non sono regolate da un codice. La mancanza del codice produce una seconda conseguenza, manca una chiara struttura legislativa stabilita.

La mancanza del codice ridonda in mancanza di un impianto legislativo (impianto di normazione primaria) che sia chiaro e (tendenzialmente) immutevole. Questo perché p.a. e cittadino, per cercare di capire le regole che governano questa relazione, devono far fatica nel cercare la norma applicabile. Non è immediatamente percepibile quali siano le discipline che governano un determinato rapporto. Talvolta è abbastanza agevole ricostruire questa disciplina ma talvolta non lo è.

Es: l'imprenditore che vuole aprire una centrale idroelettrica in Italia deve muoversi in un ginepraio di leggi e normative secondarie disorientante. Le leggi, specie di diritto amministrativo, cambiano molto velocemente. Quindi, manca chiarezza e soprattutto stabilità.

Questo in buona parte è un profilo negativo ma reca in sé anche un qualcosa di buono perché le relazioni tra p.a. e privati vengono create e costruite in maniera flessibile/elastica, cioè in maniera adeguata alle particolarità del caso di specie.

Il ruolo della giurisprudenza

Se manca un codice e se il legislatore continua a cambiare idea o aggiunge idee a quelle che aveva già, la costruzione dei principi e delle categorie generali è affidata al diritto pretorio/alla giurisprudenza. I giudici hanno un ruolo rilevante nello stabilire che cosa sia in concreto il diritto amministrativo, quali siano le discipline dei rapporti tra p.a. e privati.

La positività consiste nell'avere a che fare con principi e categorie generali. Questo consente di ragionare e porre delle regole adeguate al caso di specie. Consente inoltre un'elasticità nella relazione. La mancanza di un codice, la previsione di normative alluvionali e frequenti valorizza al massimo grado il ruolo creativo della giurisprudenza e la ricerca di principi e categorie generali che viene fatta di volta in volta utilizzando i principi. Primo tra tutti il principio di legalità.

Il diritto amministrativo e il suo impatto

Il diritto amministrativo ci interessa in quanto tutto è governato da esso:

• Il diritto amministrativo è privo di un codice;
• Allora, le regole le si ricava prevalentemente con un ragionamento all'insegna dell'elasticità che fa leva sui principi di carattere generale.

C'è un intreccio indissolubile tra la parte sostanziale e la parte processuale del diritto amministrativo. Il processo amministrativo è condizionato dalla relazione sostanziale tra amministrazione e privati. In particolare, la situazione giuridica soggettiva tipica del diritto amministrativo e della relazione tra p.a. e privato è l'interesse legittimo che noi dovremo affrontare nella sua veste sostanziale e processuale. È una situazione giuridica soggettiva che nasce nel piano sostanziale/nel procedimento amministrativo e che poi si sviluppa nel processo amministrativo.

Il modo di atteggiarsi del processo (ciò che io privato posso chiedere al giudice amministrativo; le azioni esperibili dinnanzi al giudice amministrativo; le parti necessarie nel processo amministrativo; le tipologie di mezzi di prova esperibili) è condizionato dal fatto che abbiamo a che fare con una p.a. da una parte e con un soggetto privato dall'altro. Quindi, si tratta di una relazione non paritaria.

Es: io genitore del piccolo che vado ad iscriverlo all'ufficio comunale/ io studente che frequento l'università sono sempre e in ogni caso in una posizione non pari ordinata con la p.a. La relazione tra p.a. e il privato è una relazione tra soggetti disuguali. È una relazione sperequata, non all'insegna dell'uguaglianza. Questo perché il privato agisce nell'esercizio dell'autonomia privata e facendo valere la sua sfera di libertà mentre la p.a. agisce per il bene di tutti. La p.a. agisce in vista della realizzazione dell'interesse pubblico perché le sue decisioni vadano a vantaggio di tutta la collettività.

Es: ho una casa con un meraviglioso giardino fuori Milano. Il comune di Milano decide di costruire uno stadio di fianco alla mia casa. Però, nella sua planimetria si dimostra la necessità di occupare anche un pezzo del mio giardino. In questa relazione tra privato e p.a. comunale interviene un atto. Io vorrei fruire del mio diritto di proprietà mentre la p.a. agisce in nome del bene comune, cioè della realizzazione di un interesse che vada a vantaggio di tutti i consociati. Allora, la p.a. gestisce questa relazione con degli atti speciali, che nulla hanno a che vedere con il diritto privato.

Cosa può fare l'amministrazione? Può espropriarmi il terreno. Il decreto d'esproprio è il tipico atto che può emanare la p.a.

• Io privato potrò andare dinnanzi al giudice amministrativo e chiedere che il decreto venga annullato per eccesso di potere della p.a.
• Io privato potrò chiedere di togliermi solo una piccola porzione di terreno e non anche la casa. Tutto ciò all'insegna del principio di proporzionalità.

La p.a. agisce in quanto soggetto funzionalizzato ed in nome di un qualcosa che vada a vantaggio della collettività. Il diritto amministrativo è un diritto in cui il privato è piccolo rispetto alla p.a. Inoltre, il diritto privato attualmente è caratterizzata da un particolare intreccio tra diritto amministrativo e diritto privato.

Intreccio tra diritto amministrativo e diritto privato

Per lunghissimo tempo, almeno fino agli anni '90 del secolo scorso, il diritto amministrativo era sempre e solo un diritto speciale. Un diritto che poco aveva a che vedere con il diritto comune (inteso come diritto privato). Era un diritto speciale in cui non c'era alcun intreccio con il diritto privato perché la supremazia e la sovraordinazione della p.a. era massima e particolarmente accentuata. Questo però per quanto riguarda l'Italia e gli altri paesi dell'Europa continentale (i cd. paesi di civil law).

Del tutto diversa invece era l'impostazione che si aveva nei paesi di common law. In GB e negli USA, per una serie di ragioni (sociologiche, ideologiche, economiche) la relazione tra p.a. e cittadino è sempre stata intesa come relazione tra soggetti tendenzialmente pari ordinati, governata dal diritto civile.

Alcuni dicevano che in GB il diritto amministrativo non esisteva perché non c'era un diritto specifico, ad hoc, che governasse le relazioni tra privati e p.a. Queste relazioni erano governate dal diritto inter-privato, lo stesso che governava le relazioni tra privati. Non c'erano delle regole di supremazia e se c'erano erano molto poche.

Sistemi di common law e civil law, per quanto riguarda le relazioni tra amministrazioni e privati, sono stati sistemi chiusi tra di loro, non comunicanti, se non a partire degli anni '90 del secolo scorso, in cui invece i due modelli iniziano a mescolarsi tra di loro e quindi a perdere la loro purezza originaria.

L'attuale diritto amministrativo italiano è caratterizzato da un particolare intreccio di regole speciali e regole comuni. Questo intreccio lo ritroviamo in ogni possibile prospettiva che ha il diritto amministrativo. Quindi la troviamo:

• Sul piano dell'organizzazione amministrativa
• Sul piano dell'attività amministrativa
• Sul piano della giustizia amministrativa

Es. A: ATM e Trenord sono S.p.A. e il modulo societario è la tipica forma organizzativa del diritto commerciale, privato, civile. La tipica forma organizzativa che abbiamo in ambito amministrativo è il ministero, ente pubblico per eccellenza; ma questo intreccio tra diritto amministrativo e privato, sul piano dell'organizzazione si manifesta utilizzando moduli organizzativi privatisti.

Es. B: l'amministrazione non agisce solo ed esclusivamente mediante atti speciali/di supremazia (atti che pongono il privato in una dimensione di sudditanza es. decreto d'esproprio). L'amministrazione, in tempi più recente, ha accentuato la tendenza ad utilizzare anche moduli consensuali, le cd. convenzioni di lottizzazioni. Sono atti bilaterali convenzionali che vedono i soggetti incontrarsi e fondere le loro volontà. L'attuale diritto amministrativo si caratterizza per utilizzare non solo atti unilaterali che provengono dalla p.a. e che hanno un regime speciale, ma anche atti bilaterali e plurilaterali convenzionali. Vi è una componente consensuale nell'agire della p.a., che è corollario di questo intreccio tra diritto amministrativo e privato.

Es. C: per dare concretezza all'intreccio tra diritto pubblico e privato abbiamo anche il piano della giustizia, cioè della tutela del privato che sia stato leso da una p.a. Anche in diritto amministrativo si utilizzano strumenti alternativi di risoluzione delle controversie (ADR). Si tratta di mezzi diversi dal processo tradizionale (mediazione, conciliazione) che nascono in ambito privatistico. Questi strumenti sono utilizzati, in tempi recenti, anche nel diritto amministrativo. Si conferma quindi un diritto che è un intreccio tra un diritto speciale e un diritto comune in cui l'influenza del diritto privato e del diritto processuale civile è forte.

Ancora attualmente, il diritto amministrativo:

• È un diritto speciale, cioè un diritto in cui la p.a. dispone ed è titolare di poteri cd. esorbitanti, poteri che eccedono quelli che noi conosciamo nel governo delle normali relazioni inter-privatistiche.
• Abbiamo istituti, regole, rapporti diversi da quelli tra privati (es: espropriazione, occupazione d'urgenza, requisizione). Sono atti che non troviamo da nessun'altra parte e che sono precipitati nella supremazia della p.a.
• Questa specialità del diritto amministrativo è resa più forte ed incisiva dal fatto che vi è un giudice speciale, il cd. giudice amministrativo. Questo è dato dal complesso: TAR (Tribunale Amministrativo Regionale - giudice di primo grado) e Consiglio di Stato (giudice di secondo grado [d'appello]).
• Questa è una costruzione nostra, tipica dei paesi di civil law. I paesi di common law invece affidano le controversie in materia al giudice ordinario.

Riassunto

Il diritto amministrativo è un diritto in cui l'intreccio tra parte sostanziale e parte processuale è fortissimo. L'interesse legittimo è il fulcro sia dell'attività amministrativa che della giustizia amministrativa. La relazione tra p.a. e privato si atteggia in una certa maniera sul piano sostanziale e conseguentemente si atteggia in una certa maniera anche in giudizio innanzi al giudice amministrativo.

Oltre all'intreccio tra diritto sostanziale e processuale vi è un particolare intreccio tra diritto speciale (poteri esorbitanti che vanta l'amministrazione) e diritto privato (diritto comune, che regola le relazioni tra soggetti simili). Questo intreccio, a differenza del precedente, è una tendenza molto accentuata ai giorni nostri. È un esito ultimo dall'attuale evoluzione che sta subendo la relazione tra p.a. e privato. È un esito ultimo perché il diritto privato porta in sé una carica di art. 3 Cost., quindi una carica di uguaglianza e pari ordinarietà.

Attualmente, tutte le posizioni e gli istituti che caldeggiavano una supremazia indiscussa della p.a. rispetto al privato sono sottilmente messe in crisi. Certo è che la p.a. dell'800/900 è totalmente diversa rispetto ai giorni nostri. Il ministro, che era considerato l'organo al quale si riconduceva tutto (nella dinamica del diritto amministrativo 800esco), ora deve concorrere con altri soggetti e considerare buona parte del fatto che la relazione tra p.a. e privato non è più una relazione in cui vi sono solo ed esclusivamente poteri da parte dell'amministrazione stessa.

Il diritto amministrativo come diritto di conciliazione

Il diritto amministrativo è un diritto di composizione/conciliazione. È un diritto che cerca di raggiungere un punto di equilibrio. Cerca di comporre l'indubbia supremazia che ha la p.a., una supremazia dovuta alla missione che l'amministrazione svolge; dovuta cioè al fatto che la p.a. tutela gli interessi di tutti i cittadini (salute, istruzione…). Quindi si cerca di conciliare l'oggettiva supremazia della p.a. in ragione della missione, con la libertà dei singoli, cioè il fatto che i privati hanno delle sfere intangibili, sono titolari di diritti e non possono essere sacrificati in maniera indebita/eccessiva.

Il diritto amministrativo cerca di tenere insieme queste esigenze che sono difficili da conciliare e armonizzare:

• Esigenza dell'interesse pubblico
• Esigenza della non eccessiva perdita delle facoltà in capo al privato

È giusto che l'amministrazione costruisca uno stadio perché ne beneficino tutti, ma il privato che è titolare del terreno che rischia di essere espropriato per la costruzione di quest'opera pubblica non deve essere sacrificato in maniera eccessiva. Bisogna trovare dei punti di equilibrio che cerchino di armonizzare i due interessi.

Origini e sviluppo del diritto amministrativo

Il diritto amministrativo ha un processo di evoluzione. Il diritto amministrativo si lega ai modelli di stato. Questi sono:

• Stato liberista (cd. stato guardiano notturno)
• Stato interventista, che assume al suo interno diverse sfumature (stato sociale, stato del benessere, Welfare State, stato imprenditore, stato finanziatore)
• Stato regolatore
• Stato salvatore

Sono messi in questa successione perché si tratta di una successione di tipo cronologico. Quando si passa però dal piano astratto al piano concreto le cose non sono mai semplici. Attualmente in Italia stiamo vivendo un periodo di compresenza di modelli di stato, che talvolta entrano in conflitto. Questa è infatti un'età di profonda confusione, anche teorica.

Stato liberista – Stato guardiano notturno

Quando si forma lo stato moderno, lo stato liberista assume quali suoi compiti istituzionali solo due funzioni fondamentali. Questi due compiti indefettibili dello stato liberista sono:

• Tutela/Garanzia dell'ordine pubblico interno
• Difesa dei confini del proprio territorio da aggressioni esterne

Si tratta di due compiti estremamente rilevanti che a partire dalla nascita degli stati moderni (800) tutti gli stati hanno assunto sulle proprie spalle. Facciamo sì che non vi siano sommosse: attività di polizia e funzione di ordine pubblico rilevante. Difesa dei confini così faticosamente conquistati.

Stato guardiano notturno vuole proprio indicare che lo stato osserva ma non interviene. Si parla anche di stato leggero, cioè stato che non è caricato di compiti diversi da quelli di ordine/polizia. Conseguentemente, l'apparato pubblico è leggero. Abbiamo un'amministrazione statale, governativa, che beneficia di poteri e il cittadino è un suddito. Lo stato guardiano notturno è dunque uno stato che ha compiti fondamentali ma limitati.

Il processo del passaggio tra stato guardiano notturno e stato interventista non è un processo indolore. I cambi di paradigma sono sempre dei cambi rischiosi. Come lo stato guardiano notturno caratterizza non solo l'ordinamento giuridico italiano, ma tutti i paesi in cui si vanno formando stati moderni, oltre manica il modello dello stato guardiano notturno permane e germi di stato interventista sono molto circoscritti e limitati.