Diritto amministrativo

Diritto amministrativo: profili storici e principi

Il diritto amministrativo dal XVIII al XXI secolo

Le origini e l'importanza della rivoluzione francese

Il diritto amministrativo viene inteso come un insieme di regole che disciplinano l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazioni. Secondo alcune tesi, le origini del diritto amministrativo si ritrovano già nel diritto romano, ma questi erano semplici frammenti e non un vero diritto. Altre tesi affermano che la nascita del diritto amministrativo debba farsi risalire all’XI secolo; in questo periodo ci si avvicina ad un concetto, il “servizio pubblico”, che troverà la sua espansione nel XX secolo.

Con “servizio pubblico” si intende quella attività che ha per destinatari cittadini che sono consumatori. Così sono servizi pubblici, ad esempio, la scuola e l’illuminazione. Il servizio può essere reso anche da soggetti privati, posti sotto il controllo di un’amministrazione pubblica. La parola “service public” in effetti si può ritrovare sin dagli antichi testi di diritto francese. Fra gli esempi più significativi, c’è il mulino, il simbolo della non-autorità. Proprio partendo dal mulino, le fonti francesi di diritto feudale assumono grande interesse, infatti con un’ordinanza del 1439 si affermano il principio di eguaglianza e di non discriminazione; il principio della qualità del servizio e il principio di efficienza e di efficacia.

Come si è detto, in questa epoca, c’è sicuramente qualcosa di più rispetto all’età romana, ma ancora non c’è un sistema di diritto amministrativo. Un vero e proprio diritto amministrativo emerge nel XVIII secolo e si consolida nel XIX secolo, in Francia, attraverso delle opere di Tocqueville, contenute nel suo libro “Ancien régime”. Da questo momento inizia a nascere qualcosa di più delle singole regole, si forma infatti un corpo di norme.

Poi, con la Rivoluzione francese, diventa formalmente evidente il principio fondamentale della divisione dei poteri, della “tripartizione dei poteri”: Legislativo, esecutivo e giudiziario. Il potere amministrativo si colloca nell’ambito del potere esecutivo. Subito dopo la rivoluzione francese, agli inizi dell’800, cominciano ad essere istituite le prime cattedre universitarie di diritto amministrativo, e Il “Conseil d’Etat”, un “corpo” particolarmente specializzato che risolve controversie tra l’amministrazione e i cittadini.

La Francia è stata la madrepatria del diritto amministrativo per diversi fattori, in particolare, la presenza di un sistema molto centralizzato; e nasce come strumento dell’ascesa al potere della borghesia. In Italia, invece, il diritto amministrativo nasce tra la fine dell’800 e gli inizi del 900, quando si consolidano le cattedre universitarie e la giurisprudenza del Consiglio di Stato; esso è molto legato ad una radice ideologica. Pesa molto l’influenza filosofica di Hegel, che aveva sottolineato l’idea di uno stato forte.

Negli Stati Uniti d’America solo alla fine dell’800 nasce la professionalizzazione degli impiegati pubblici e dei funzionari amministrativi. Mentre nel continente europeo il significato principale del diritto amministrativo è consistito a lungo nelle garanzie della libertà privata nei confronti del potere pubblico, negli Stati Uniti l’administrative law nasce attorno alla garanzia del pubblico nei confronti del potere privato.

I caratteri iniziali del diritto amministrativo

Il legame con lo stato-nazione

Il diritto amministrativo è strettamente legato allo stato, viene definito il diritto dello Stato.

Le profonde differenze fra i diritti amministrativi di stati diversi

Ogni stato ha il suo diritto amministrativo. Questo fa la differenza tra diritto amministrativo e diritto privato. Il diritto privato infatti comunica fra stati diversi. Vi sono tre spiegazioni principali della differenza: in primo luogo, il diritto privato ha una tradizione millenaria; in secondo luogo, la diffusa codificazione del diritto privato, che rende più organico l’insieme delle regole, ha favorito la comunicabilità; infine, il diritto privato è tradizionalmente il diritto dell’economia e del mercato. Il mercato è il luogo dello scambio e per definizione non tollera confini nazionali. Di contro, il diritto amministrativo è il diritto che regola l’organizzazione e l’attività della pubblica amministrazione. E la pubblica amministrazione è una parte dello Stato, quindi ogni stato disciplina a suo modo i rapporti con i propri cittadini.

Gli sviluppi del diritto amministrativo

I caratteri iniziali del diritto amministrativo subiscono nel tempo rivolgimenti radicali; infatti, si avvicinano diritto amministrativo e diritto privato, questo perché, ad esempio, le pubbliche amministrazioni utilizzano sempre più i contratti al posto degli atti unilaterali; e perché il diritto amministrativo si occupa in modo sempre più rilevante della regolazione dei mercati.

Il diritto amministrativo sovrastatale e subnazionale

In primo luogo, il diritto amministrativo abbandona il suo nesso privilegiato con la dimensione nazionale. Dall’ultimo quarto del XX secolo lo sviluppo della “democrazia subnazionale” ha rafforzato sensibilmente i poteri normativi e amministrativi di Regioni o di Stati membri di federazioni. Ne è emerso un consistente diritto amministrativo subnazionale.

I principi del diritto amministrativo

La crescente importanza dei principi

Oggi abbiamo moltissime leggi. Inoltre, la globalizzazione giuridica fa sì che alle norme nazionali e subnazionali si siano aggiunte quelle dell’ordinamento comunitario; e dunque viviamo in un sistema giuridico “a più livelli”. In una simile situazione di disordine normativo, i principi giuridici assumono un ruolo particolarmente importante. Essi, infatti, possono ricondurre a una maggiore omogeneità le normative frammentate. I principi operano come vere e proprie norme giuridiche e sono caratterizzati da un contenuto o da un riconoscimento generale.

Le fonti: chi pone i principi

I principi possono essere posti dalla legislazione. Può trattarsi delle Costituzioni: nel nostro paese due principi essenziali per l’amministrare pubblico, l’imparzialità e il buon andamento, sono stabiliti esplicitamente dall’art 97 Cost.; ancor prima, il principio di eguaglianza, formale e sostanziale, è sancito dall’art 3 Cost. Può anche trattarsi del legislatore ordinario: la legge sul procedimento amministrativo (n.241/1990 e successive modificazioni) prevede i principi di economicità, di efficacia, di pubblicità e di trasparenza, e richiama i principi dell’ordinamento comunitario (art. 1, comma 1). I principi sono posti anche dalla legislazione ultranazionale.

Oggi viviamo in un’età di principi legislativi: le leggi, infatti, sono la fonte più diffusa di principi giuridici. Al tempo stesso, resta fondamentale il ruolo giocato nella formazione dei principi della giurisprudenza.

Tipi di principi

Nel diritto amministrativo si possono distinguere principi tipici e propri dell’amministrazione pubblica; e principi generali del diritto applicabili anche alle pubbliche amministrazioni.

Principi tipici e propri dell'amministrazione pubblica

Sono principi che trovano il loro significato essenziale nella regolazione di attività amministrative, pur potendo essere applicati anche all’attività di altri pubblici poteri (legislativo, giurisdizionale) e, in limitati casi e con ampi limiti, all’attività di soggetti privati.

Il principio di legalità

La definizione più ampia del principio di legalità è che l’attività amministrativa deve trovare una base nella legge. Il principio di legalità si pone come argine a protezione del cittadino nei confronti dell’attività autoritativa della pubblica amministrazione. Questo principio ha subito un’evoluzione importante; infatti, dalla necessaria osservanza della legge si è passati al necessario rispetto del diritto.

Il principio di imparzialità

Il principio di imparzialità trova il suo fondamento normativo espresso nella costituzione all’art 97: “I pubblici uffici sono organizzati in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione”. L’imparzialità è quindi un principio che entra in gioco quando l’amministrazione agisce come autorità, nell’esercizio del potere discrezionale. Quindi, l’imparzialità vale come divieto di discriminazioni o di favoritismi; per questo confina con l’eguaglianza.

La giurisprudenza ha fatto discendere dal canone dell’imparzialità alcuni obblighi specifici delle pubbliche amministrazioni, come: l’obbligo di determinare criteri e modalità prima di procedere; l’obbligo della PA di compiere un’adeguata valutazione di tutti gli interessi in gioco prima di decidere e l’obbligo di astensione del funzionario amministrativo in caso di conflitti d’interessi.

Il principio di buon andamento

Il buon andamento sta accanto all’imparzialità nell’art 97 della Cost. È un concetto ampio, che fa quasi pensare al comportamento del buon padre di famiglia. Può, come tale, trovare applicazione tanto all’attività pubblicistica e autoritativa della PA, quanto all’attività consensuale o contrattuale.

La giurisprudenza ne ha offerto precisazioni ed esemplificazioni, riconducendo al buon andamento, fra l’altro, l’economicità, l’efficienza, l’efficacia e la tempestività dell’azione amministrativa. Il principio di buon andamento è dunque il divieto di aggravare il procedimento amministrativo. Inoltre prevede l’obbligo di provvedere entro un termine stabilito.

Il principio di ragionevolezza

I giudici costituzionali hanno applicato il principio di ragionevolezza all’attività legislativa, mentre i giudici ordinari e amministrativi all’attività delle pubbliche amministrazioni. Il punto di riferimento più immediato della ragionevolezza è stato l’obbligo di motivazione dell’atto, della decisione e del provvedimento amministrativo. Questi devono avere una motivazione ragionevole.

Il principio di proporzionalità

I profili essenziali della proporzionalità sono: l’adeguatezza della decisione medesima al fine che s’intende realizzare; il fatto che la misura non ecceda quel che è necessario per raggiungere il fine prefisso e che non esistono misure meno restrittive nei confronti degli amministrati; l’equilibrata proporzione fra le utilità pubbliche al cui perseguimento la decisione è finalizzata e i sacrifici imposti. In altri termini, il sacrificio delle situazioni giuridiche soggettive che il provvedimento dell’amministrazione comporta deve essere proporzionato rispetto al beneficio ottenuto.

Il principio di proporzionalità riguarda l’attività autoritativa e pubblicistica della PA e, in particolare, le misure amministrative restrittive, che impongono sacrifici ai privati.

Il principio di partecipazione

Attraverso il principio di partecipazione l’amministrato può esprimere la propria “voce”, oralmente o per iscritto, prima della decisione amministrativa e può partecipare al procedimento che conduce al provvedimento finale. È quindi una garanzia essenziale di fronte al potere amministrativo. Anche in tal caso è un principio strettamente connesso all’attività autoritativa della PA.

Il principio di partecipazione confina con il principio del contraddittorio. L’elemento comune ai due principi, infatti, è la garanzia data alla “voce” dell’amministrato. La differenza sta nel fatto che la partecipazione riguarda essenzialmente la facoltà degli amministrati di manifestare propri interessi all’interno del procedimento amministrativo preliminare all’adozione della decisione finale. Mentre il contraddittorio individua quelle vicende nelle quali i destinatari dell’azione amministrativa sono legittimati a interloquire su tutti gli elementi di fatto e di diritto rilevanti ai fini della decisione dell’amministrazione.

In Italia, il principio della partecipazione soffre di un limite grave, infatti, vale soltanto per i procedimenti particolari e non per quelli generali (legge n.241/1990). Il mancato rispetto del principio di partecipazione dovrebbe viziare il provvedimento finale rendendolo annullabile, ma nel nostro ordinamento è stata introdotta una norma che detta che il provvedimento vincolato, non discrezionale, adottato “in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti” non è annullabile se “sia palese che sia il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.

L'obbligo di motivazione del provvedimento amministrativo

Fra le misure adottate da autorità pubbliche, quelle tradizionalmente soggette a obbligo di motivazione sono i provvedimenti giurisdizionali. La nostra costituzione lo prevede all’art 111. Progressivamente l’obbligo di motivazione si è esteso anche ai provvedimenti amministrativi.

La motivazione deve ricomprendere “i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria”. Essa riguarda, dunque, gli elementi di fatto e di diritto sui quali si basa il provvedimento.

La legge n. 241/1990 non prevede l’obbligo di motivazione per i provvedimenti con contenuti ed effetti generali. In Italia solo alcune leggi di settore prevedono la motivazione di provvedimenti amministrativi generali (ad esempio, in materia di vigilanza sui mercati finanziari). La mancanza di motivazione, o la motivazione insufficiente o irragionevole, producono un vizio ascrivibile alla violazione di legge, che si può tradurre in invalidità del provvedimento finale.

Il diritto di accesso ai documenti amministrativi

Affinché la “voce” dell’amministrato si possa esprimere con la maggiore possibile efficacia, è necessario che essa si fondi su di una “visione” compiuta degli atti e dei documenti del procedimento che conduce alla decisione amministrativa. L’Italia lo ha riconosciuto con la legge n. 241/1990, contestualmente alle garanzie di partecipazione consistenti nel diritto dell’amministrato di presentare osservazioni.

La legge sul procedimento configura il diritto di accesso ai documenti amministrativi come “principio generale dell’attività amministrativa”. Il diritto di accesso si applica tanto alle attività autoritative delle pubbliche amministrazioni, quanto alle attività di tipo non autoritativo (come quelle contrattuali o imprenditoriali). La ragione sta nel fatto che il principio dell’accesso è orientato al fine “di favorire la partecipazione e di assicurare l’imparzialità e la trasparenza”.

Principi comuni a soggetti pubblici e privati

Si tratta di principi generali del diritto, di principi di diritto comune, in quanto tali applicabili non soltanto alla pubblica amministrazione, o ad altri pubblici poteri, ma anche a soggetti privati.

Il principio di buona fede

L’art 1337 del codice civile dice che “le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede”. In diritto amministrativo, il principio di buona fede ha un ambito di applicazione generale, infatti, si applica tanto all’attività privatistica, quanto all’attività pubblicistica. Ma il principio di buona fede vale anche per l’attività provvedimentale.

Il principio di correttezza

La materia è quella delle obbligazioni. L’art 1175 del codice civile dice che “Il debitore e il creditore devono comportarsi secondo le regole della correttezza”. Il principio di correttezza ha trovato applicazione generale nel diritto amministrativo. Si applica alla materia dei contratti delle PA, ma anche al procedimento e al provvedimento.

Il principio di libera concorrenza

Il principio e le regole di libera concorrenza sono nati nel diritto commerciale e valgono, in primo luogo, per le imprese. Il principio, in base al quale vanno assicurate eguali chances alle imprese efficienti che intendono entrare o permanere in un mercato, si declina in varie regole. Vi sono norme comunitarie che, in armonia con il principio, vietano le intese tra imprese che restringono la concorrenza, gli abusi di posizione dominante e le concentrazioni che ostacolano sostanzialmente il gioco concorrenziale. Negli ultimi anni, tuttavia, il principio si applica non soltanto alle imprese gestite dalla mano pubblica, ma anche a poteri pubblici quali i legislatori e le pubbliche amministrazioni.

La trasparenza come principio generale

Il principio di trasparenza ha trovato grande sviluppo nel diritto commerciale e nel diritto dell’economia. Recentemente, la trasparenza è divenuta principio operante anche per le attività delle pubbliche amministrazioni. La giurisprudenza riconduce a questo principio giuridico vicende diverse, quali l’obbligo di motivazione del provvedimento amministrativo e il diritto di accesso ai documenti. La recente legge in materia di prevenzione e repressione della corruzione ha consolidato il canone della trasparenza nell’attività amministrativa (legge n. 190/2012). Il principio di trasparenza per la PA diviene cogente sia in relazione all’attività privatistica che a quella pubblicistica.

La diversa portata dei principi nel diritto amministrativo

I principi propri dell’amministrazione pubblica tendenzialmente si applicano solo a quella.