Diritto amministrativo 2

LEZIONI DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA

Capitolo 1: Lezioni introduttive

L’ordinamento giuridico italiano regola e disciplina il rapporto tra pubblica amministrazione e

privato cittadino, andando a garantire tutela giuridica davanti ad una lesiona ( danno ) subìto da

quest’ultimo per mano di un atto amministrativo.

L’amministrazione, proprio perché soggetto di diritto pubblico, deve operare nel rispetto e senza

ledere gli interessi giuridicamente riconosciuti dei cittadini → Principio di legalità.

Il principio di legalità subordina il potere amministrativo al rispetto di leggi e norme predeterminate

e implica un’ampia riserva del legge per il legislatore volta a disciplinare l’azione amministrativa

( l’operato del potere amministrativo ).

La tutela del cittadino davanti alla pubblica amministrazione è garantita in primo luogo dal diritto

( → il diritto è sempre e per definizione uno strumento di garanzia ), e quindi dal rispetto del

principio di legalità da parte del potere amministrativo, in secondo luogo da una serie di istituti di

giustizia amministrativa, i quali offrono un rimedio quando il diritto sostanziale non è stato

rispettato.

Gli istituti di giustizia amministrativa, non tutti di carattere giurisdizionale, hanno il compito di

assicurare la tutela giuridica dei cittadini nei confronti della pubblica amministrazione. Possiamo

definire questi come degli strumenti volti a regolare l’azione del cittadino nei confronti del potere

amministrativo quando quest’ultimo non ha operato nel rispetto del principio di legalità.

Nel nostro ordinamento giuridico gli istituti di giustizia amministrativa si distinguono dagli istituti

di giustizia ordinaria ( = giustizia comune ), questi ultimi considerati da sempre i “giudici per

eccellenza” e volti a regolare l’azione dei cittadini nei confronti di altri cittadini, laddove insorga

una controversia su questioni appartenenti al ramo del diritto privato. Diversamente la giustizia

amministrativa si occupa di dirimere controversia fra un privato cittadino e la pubblica

amministrazione ossia fra due soggetti diversi che si stanziano in ambiti diversi, tanto che non

possiamo dire essere equiordinati, ed inoltre le liti vertono su questioni appartenenti al ramo del

diritto pubblico, salvo casi particolari.

In Italia il sistema della giustizia amministrativa ha passato diverse fasi:

1. Sistema di giustizia amministrativa che riprendeva il modello francese

In Francia le controversie fra cittadino e pubblica amministrazione sono di competenza esclusiva del giudice

speciale. Questo originariamente si sostanziava nella figura del Consiglio di Stato, al quale sono stati poi

aggiunti i Tribunali amministrativi di primo grado e le Corti amministrativi d’appello. Il giudice speciale è un

giudice appartenente al potere esecutivo ed inoltre non gode delle garanzie previste per i giudici ordinari. Per

tali motivi non è possibile ricorrere davanti al giudice ordinario contro la decisione del giudice speciale e

viceversa.

2. Sistema di giustizia ( giurisdizione ) unica

3. Sistema articolato da: giudice speciale e giudice ordinario

4. Maggior omogeneità fra giudice speciale e giudice ordinario

Due sono i fattori che identificano la giustizia amministrativa e in base al grado di rilevanza che

viene riconosciuto loro all’interno di ogni singolo ordinamento giuridico ( prendendo in

considerazione principalmente gli ordinamenti europei ) notiamo delle differenze sul carattere

proprio del sistema di giustizia amministrativa.

Ragioni di specificità dell’amministrazione all’interno dell’ordinamento giuridico

• Si riconosce la pubblica amministrazione come un soggetto di diritto pubblico, interno

all’ordinamento giuridico dello Stato. Un soggetto titolare di un potere autoritativo da

esercitare nei confronti dei cittadini, seppur nel rispetto del principio di legalità.

Alcuni ordinamenti giuridici, come quello francese, identificano la specificità

amministrativa con una presenza di norme che derogano a regole comuni in questioni che

rientrano principalmente nel ramo del diritto pubblico ma che possono rientrare anche nel

diritto privato. Altri ordinamento giuridici identificano la specificità amministrativa

nell’assoggettamento dell’azione amministrativo ad una disciplina speciale, la quale implica

solamente questioni che rientrano nel ramo del diritto pubblico. Infine ci sono altri

ordinamenti giuridici che identificano la specificità amministrativa nell’analisi delle

relazioni che intercorrono tra amministrazione e cittadini.

Tutela effettiva del cittadino come esigenza di quest’ultimo

• Nei contenziosi amministrativi le parti non sono equiordinate poiché si tratta di un soggetto

privato ( = cittadino ) e un soggetto pubblico ( = pubblica amministrazione ). Ciò però non

implica un diverso trattamento nei confronti di queste. Vige sempre il principio di equità,

imparzialità e neutralità che caratterizza il sistema di giustizia.

Avendo esaminati questi due fattori possiamo affermare che il sistema di giustizia amministrativa

dipende fortemente dal grado di considerazione e valutazione che questi due fattori hanno

all’interno del singolo ordinamento giuridico, poiché da questi discende il grado di indipendenza

della pubblica amministrazione dal potere esecutivo. Quando la pubblica amministrazione risiede

fortemente nel potere esecutivo, identificandosi totalmente in esso, allora vi è una netta distinzione

tra giudice speciale e giudice ordinario. Quando invece la pubblica amministrazione prende le

distanze dal potere esecutivo acquisendo una configurazione propria, autonoma e indipendente,

allora possiamo porre il giudice speciale accanto al giudice ordinario.

Le origini del sistema di giustizia amministrativa risiedono alla Francia.

In Francia, sul principio della separazione dei poteri ( → Stato liberale ), si concepisce la pubblica

amministrazione come un potere autoritativo interno al potere esecutivo ma diverso dagli altri.

Originariamente il Parlamento era un’assemblea rappresentativa dei ceti più elevati che svolgeva

funzioni di giudice superiore d’appello anche su controversie che avevano ad oggetto atti

amministrativi, entrando così in conflitto con la stessa pubblica amministrazione e con il suo potere

autoritativo. Successivamente nel XVII secolo si decise, mediante alcuni decreti regi, che il

parlamento non avrebbe dovuto pronunciarsi sugli atti amministrativi. Nel XVIII l’Assemblea

nazionale e l’Assemblea costituente hanno sancito che i giudici ordinari non avrebbero dovuto

pronunciarsi sull’amministrazione, poiché la pubblica amministrazione implica un potere autonomo

e indipendente e per tale motivo il suo potere non deve essere limitato dal potere giurisdizionale

ordinario. Se così accade significa che i giudici ordinari interferiscono sull’attività amministrativa.

Ciò non è consentito da parte dell’ordinamento giuridico francese.

Decreto del 1789 → Le amministrazioni ( di dipartimento e di distretto ) non possono subire alcuna

interferenza, nell’espletamento delle loro funzioni e nel porre in essere atti amministrativi, da parte

del potere giudiziario.

Decreto del 1790 → Le funzioni amministrative sono distinte dalla funzioni giurisdizionali. I

giudici non possono interferire in alcun modo sull’espletamento delle funzioni amministrative né

citare in giudizio gli amministratori per funzioni da loro svolte in forza dei loro poteri.

Durante la Rivoluzione francese si afferma il principio della responsabilità dell’amministrazione

nei confronti dell’assemblea legislativa → Il Ministro, al vertice dell’apparato amministrativo, può

essere chiamato a rendere conto dell’operato svolto dall’amministrazione e delle illegalità da questa

commesse. Inoltre è proprio il Ministro che politicamente risponde ed è responsabile dell’apparato

amministrativo davanti ai rappresentanti dei cittadini. I cittadini hanno a disposizione degli

strumenti per garantirsi tutela giuridica e uno di questi è il ricorso gerarchico. Con il ricorso

gerarchico il cittadino si può rivolgere all’organo gerarchicamente superiore rispetto a quello che ha

emanato l’atto per lui lesivo e con questo richiede che tale organo, gerarchicamente superiore,

svolga una verifica di legalità di tale atto. L’organo gerarchicamente superiore emetteva una

decisione finale solo dopo aver sentito e ascoltato il parere del Consiglio di Stato, organo del

Governo con funzione consultiva. In realtà vediamo come in via sostanziale la decisione finale

seguiva sempre il parere del Consiglio di Stato. In seguito Napoleone istituisce una commissione

interna al Consiglio di Stato, con il compito di occuparsi meramente dei contenzioni amministrativi

e quindi istruire i ricorsi proposti contro gli atti delle amministrazioni centrali e locali. I consiglieri

che componevano tale commissione non hanno però compiti e funzioni di amministrazione attiva.

Durante la Restaurazione il parere della commissione del Consiglio di Stato diviene sempre più

vincolante, tanto che il Capo di Stato arriva a ricoprire un ruolo meramente rappresentativo, poiché

la decisione finale viene in sostanza presa dalla commissione del contenzioso.

Successivamente nel 1872 viene riconosciuta al Consiglio di Stato la competenza a decidere del

ricorso, senza più la necessità di passare per la decisione ultima del Capo di Stato. In questo

momento possiamo affermare che il Consiglio di Stato, quale organo del Governo, svolge due

funzioni: funzione consultiva e funzione giurisdizionale.

In Italia il sistema della giustizia amministrativa è stato originariamente influenzato dal modello

francese. Questo almeno fino all’800 epoca in cui si sono affermate delle tendenze diverse ad

iniziare dal 1889 con l’istituzione della Quarta Sezione del Consiglio di Stato, che hanno portato

alla scissione delle situazioni giuridiche meritevoli di tutela da parte del nostro ordinamento

giuridico in due categorie: diritti soggettivi e interessi legittimi. I primi sono di competenza del

giudice ordinario e i secondi sono di competenza del giudice speciale. In realtà questa spartizione

delle competenze non viene sempre rispettata e questo accade quando la competenza giurisdizionale

su di una determinata questione non dipende dalla natura dell’oggetto da tutelare quanto invece

dall’inerenza della controversia ad una determinata materia ed è in questo senso che parliamo di

“giurisdizione esclusiva del giudice speciale”.

Nei casi in cui si apre una controversia a riguardo di chi spetta il potere giurisdizionale tra giudice

ordinario e giudice speciale, sarà la Corte Cassazione a dirimere questa stessa, ricordando che la

Cassazione, organi giurisdizionale di vertice, è comunque un giudice ordinario. Di conseguenza

possiamo dedurre che il giudice ordinario occupa sempre una posizione sovraordinata rispetto al

giudice speciale.

Capitolo 2: Le origini del nostro sistema di giustizia amministrativa

Il modello del contenzioso amministrativo è stato accolto in quasi tutti gli Stati italiani preunitari.

Una particolare attenzione però dobbiamo porla sul Regno di Sardegna.

L’editto del 1831 di Carlo Alberto → Si costituisce il Consiglio di Stato, organo avente funzioni

consultive e contenziose in specifiche materie, diviso in 3 Sezioni:

- Sezione dell’Interno

- Sezione di Giustizia, Grazia, Affari ecclesiastici

- Sezione di Finanza

La funzione consultiva implica che il Consiglio di Stato fornisca pareri obbligatoriamente vincolanti

prima di adottare determinati atti: atti aventi forza di legge, regolamenti, conflitti fra giurisdizione

ordinaria e amministrazione, bilancio generale dello Stato, liquidazioni del debito pubblico.

L’editto del 1847 → Si istituisce il sistema del contenzioso amministrativo:

Il sistema implica la distinzione tra:

Controversie di competenza della pubblica amministrazione

• Si può fare ricorso solamente davanti ad un’autorità amministrativa: l’Intendente.

Controversie di “amministrazione contenziosa”

• Si può fare ricorso in primo grado davanti ad un Consiglio di Intendenza, ossia l’Intendente,

e in appello davanti alla Corte di Conti. Questi due organi sono stati designati con il termine

di “Tribunali amministrativi”. Il loro ruolo e operato è stato però oggetto di numerose

polemiche soprattutto in relazione allo Statuto Albertino, il quale all’art. 68 stabilisce che la

riserva della funzione giurisdizione è prevista per il giudice ordinario.

( Le controversie che rientrano in questa categoria sono esplicitamente previste dall’editto in questione )

Ad ogni modo il sistema del contenzioso amministrativo era così costituito:

Le questioni relative all’amministrazione economica, ossia le attività amministrative non

➔ puntualmente disciplinate da norme o regolamenti o le attività amministrative rimesse alla

libera valutazione discrezionale e tecnica della pubblica amministrazione, sono questioni per

le quali il ricorso del cittadino deve essere rivolto all’amministrazione stessa attraverso i

ricorsi gerarchici.

Alcune materie sono di competenza dei giudici ordinari del contenzioso amministrativo

➔ ossia Consigli di Governo e Consiglio di Stato. Ne elenchiamo solo alcune: controversie in

materia di contratti d’appalto o analoghi dell’amministrazione, controversie su imposte dirette e tasse,

controversie sul trattamento economico dei dipendenti degli enti locali, controversie relative ai confini fra

Comuni.

I giudici ordinari in questione non possono annullare un atto amministrativo dedotto in

giudizio. Questo per diverse ragioni:

- l’annullamento di un atto amministrativo è un potere esclusivo dell’amministrazione

- il giudizio non ha carattere impugnatorio

- si va ad interpretare e valutare la legittimità dell’atto amministrativo

Ad ogni modo quando per la decisione finale è rilevante l’interpretazione e la valutazione

dell’atto amministrativo ed emerge che tale atto risulta non conforme alle norme e

regolamenti, allora il giudice può ritenerlo nullo e quindi inesistente ( inefficace ).

Alcune materie sono di competenza dei giudici speciali del contenzioso amministrativo

➔ ossia Consiglio di Stato e Corte dei Conti, giudici che hanno un grado di giurisdizione

inferiore rispetto ai giudici ordinari. Ne elenchiamo solo alcune: controversie in materia di

contabilità pubblica di cui se ne occupa la Corte dei Conti e le controversie in materia di pensioni di cui se ne

occupa il Consiglio di Stato.

Quindi… il Consiglio di Stato è giudice speciale in unico grado di giudizio per controversie

in materia di pensioni ed è giudice ordinario di secondo grado per le materie riguardanti il

secondo punto di questo elenco.

Nelle materie che non rientrano espressamente nella competenza dell’amministrazione

➔ attraverso il ricorso gerarchico, del giudice ordinario o del giudice speciale del contenzioso

amministrativo la tutela giuridica del cittadino è garantita dal giudice ordinario ossia il

giudice civile. Fra queste materie ricordiamo principalmente: Controversie riguardanti il diritto di

proprietà, l’interpretazione e la validità del contratto diverso dal contratto d’appalto dell’amministrazione.

Un sistema del genere lascia ampio spazio alla possibilità che insorgano conflitti tra

amministrazione e giudici o tra giudici del contenzioso amministrativo ( ordinari e speciali ) e

giudici ordinari ( giudici civili ). I conflitti possono essere:

- Positivi quando entrambi i giudici affermano di essere competenti nel dirimere una stessa controversia

- Negativi quando entrambi i giudici affermano di non essere competenti nel dirimere una stessa controversia

La Legge del 1859 detta una prima disciplina riguardo a tali conflitti, dando inoltre una prima

definizione di “conflitto positivo” → Si manifesta conflitto quando l’autorità giudiziaria si occupa

di questioni riservate e di esclusiva competenza dell’autorità amministrativa o quando un tribunale

ordinario si occupa di questioni riservate e di esclusiva competenza dei giudici del contenzioso

amministrativo ( siano essi ordinari o speciali ).

Il conflitto può essere sollevato anche dal rappresentante locale del potere esecutivo e in sostanza

dal Governatore, poi divenuto Prefetto. Inoltre questi può anche incidere sullo svolgimento del

processo giurisdizionale andando ad imporre la sospensione il giudizio. La decisione in merito ad

un conflitto viene assunto mediante decreto regio del Ministro dell’Interno, sentito il Consiglio dei

ministri e previo parere del Consiglio di Stato.

Vediamo tre considerazioni a sostegno di questo sistema:

1. Il sistema permette di garantire al meglio la tutela dell’interesse pubblico.

Questo considerando anche il fatto che i componenti dei collegi giudicanti sono persone provenienti proprio

dalla burocrazia amministrativa.

2. I giudici in questione non beneficiano di due garanzie inamovibilità e imparzialità previste invece per i giudici

ordinari. In tal modo è possibile rendere maggiormente responsabili i giudici nell’espletamento delle loro

funzioni.

3. Le controversie legate al diritto amministrativo hanno carattere speciale, poiché riguardano delle questioni che

non rientrano nell’ambito del diritto comune.

LEGGE del 20-marzo-1865 n. 2248

La legge implica l’unificazione della disciplina dell’ordinamento amministrativo abrogando, nel

contempo, le varie e singole discipline degli Stati preunitari. Con l’unità d’Italia si ha una sola

disciplina e un solo ordinamento amministrativo.

La presente si compone di sei testi normativi che prendono il nome di “Allegati”.

Soffermeremo l’attenzione sull’Allegato D e sull’Allegato E.

L’Allegato D → Legge s