Diritto amministrativo 2

Diritto amministrativo

Tutela giustiziale

Nei confronti degli atti della P.A. sono esperibili dei rimedi amministrativi, esperiti di fronte alla P.A. stessa e non di fronte ad un giudice (guardare bene autotutela P.A.).

Difetti di questa tutela è che viene meno la terzietà del giudice, perché a decidere è la stessa amministrazione nei confronti della quale si agisce.

Materia disciplinata dal DPR 1199/71 “Semplificazione dei procedimenti in materia di ricorsi amministrativi”.

Tipologie di ricorso amministrativo

• Ricorso gerarchico (ricorso generalistico): nei confronti di un soggetto gerarchicamente sovraordinato rispetto a quello che ha emesso l’atto impugnato.

È necessario che chi lo propone dimostri di essere legittimato e titolare di un interesse (giuridicamente vincolante).

Esso deve essere esperito contro i provvedimenti non definitivi.

Motivi: questioni di legittimità e di merito (si valuta quindi l’opportunità dell’atto nel soddisfare l’interesse pubblico). Mentre il giudice non può valutare il merito del provvedimento, organo sovraordinato sì!

Termini presentazione ricorso: 30 gg da quando l’atto ci viene:

• Notificato;
• Comunicato;
• Momento in cui interessato ne ha piena conoscenza: si intende conoscenza degli effetti pregiudizievoli dell’atto.

Il termine è previsto a pena di decadenza (termine perentorio), in tal caso il ricorso verrà dichiarato irricevibile.

Tutela cautelare: consente all’amministrazione di sospendere per gravi motivi l’esecuzione dell’atto impugnato.

L’organo chiamato a pronunciarsi sul ricorso può disporre accertamenti istruttori che ritiene opportuni.

Decisione: se entro 90 gg l’amministrazione non si pronuncia il ricorso si riterrà rigettato. Siamo in una ipotesi di silenzio significativo di rigetto. Nonostante vedere altre ipotesi di silenzio significativo esiste questo silenzio rigetto, l’amministrazione dovrà comunque dimostrare di aver aperto una istruttoria, per far vedere che il silenzio è stato ponderato e non frutto di un inadempimento dell’amministrazione.

Una volta decorso il termine, l’attore potrà:

• Agire per via giurisdizionale: in questo caso non potrà dedurre nuovi motivi rispetto a quelli proposti nel ricorso gerarchico. Se erano stati proposti motivi di merito, questi non potranno più essere riproposti in sede giurisdizionale.
• Agire di fronte al Presidente della Repubblica.

Cosa succede se più interessati esercitano alcuni di fronte al TAR, altri per ricorso gerarchico? In questo caso i termini di impugnazione e di decisione sono diversi (TAR non ha limite per decidere).

In questo caso ad essere preferito è sempre quello giurisdizionale perché sede naturale e costituzionale nella quale un soggetto può pretendere una decisione.

Però, come detto sopra, il giudice amministrativo non può giudicare l’opportunità del provvedimento, mentre l’amministrazione sì. In questo caso dovrà comunque esserci la riunione del processo davanti al TAR.

Sono invece ricorsi tipizzati:

• Ricorso in opposizione: esperito di fronte allo stesso organo che ha emanato l’atto impugnato.
• Ricorso gerarchico improprio: laddove non c’è una gerarchia vera e propria tra organi, sarà ammesso ricorrere di fronte ad un organo non gerarchicamente sovraordinato, ma dichiarato competente dalla legge a pronunciarsi sui ricorsi amministrativi proposti nei confronti di quella determinata amministrazione.
• Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica: ammesso solo avverso i provvedimenti definitivi della P.A., ovvero quelli non più modificabili e solo per vizi di legittimità. È storicamente un residuo della legislazione precedente e arriva addirittura dallo Statuto Albertino.

Provvedimenti definitivi: quelli adottati da organi nei confronti dei quali non sono individuabili superiori gerarchici.

Motivi: ricorso è ammesso solo per le controversie devolute alla giurisdizione amministrativa (guardare). Quindi se il ricorso sull’atto amministrativo è di giurisdizione anche ordinaria, non si potrà fare ricorso straordinario. (Controllare bene!!)

La legge ci dice che il ricorso non potrà più essere fatto in materia di appalti (nonostante la giurisdizione sia amministrativa).

Esempio: ricorso sul pubblico impiego, non può più essere proposto al Presidente, perché la sua giurisdizione è affidata al giudice del lavoro.

Presentazione: entro 120 gg dalla data della notificazione o…

Deve essere presentato nelle stesse forme in cui deve essere presentato il ricorso giurisdizionale e ad almeno 1 controinteressato.

Opposizione dei controinteressati: entro 60 gg (anche Stato, o ente pubblico) possono chiedere, con atto notificato al ricorrente e all’organo che ha emanato l’atto, che il ricorso sia deciso in sede giurisdizionale (si parla di trasposizione).

Consiglio di Stato e ricorso straordinario: il Consiglio è l’organo competente ad esprimere il parere sul ricorso. Non c’è più la possibilità per il Presidente di mettere la questione al Consiglio dei ministri laddove avesse rilevato motivi per discostarsi dal contenuto del parere del Consiglio di Stato.

Il Consiglio fornisce quindi un parere vincolante al Presidente della Repubblica.

Anche nel ricorso straordinario è possibile chiedere la tutela cautelare.

Il ricorso al Presidente è alternativo rispetto a quello giurisdizionale: una volta depositato il ricorso, essendoci litispendenza, non sarà più possibile esercitare il ricorso straordinario.

Se il giudice ha emesso una ordinanza cautelare, essa è efficace fino a 60 gg dal deposito dell’atto di costituzione davanti al TAR.

Decisione: avviene con decreto del Presidente della Repubblica, sentito il parere vincolante del Consiglio di Stato.

Il parere può essere di varie forme:

• Per la dichiarazione di inammissibilità: se riconosce che il ricorso non poteva essere proposto;
• Per l’assegnazione di un termine per la regolazione: laddove il Consiglio riscontri delle irregolarità del ricorso sanabili;
• Per la reiezione: se ritengono il ricorso infondato;
• Per l’accoglimento: se riconosce che è fondato il motivo di incompetenza dedotto;
• Per i rinvii a corti superiori: Corte costituzionale o CGE.

Impugnazione: non è possibile per questioni di merito. Sarà possibile impugnare per:

• Vizi incorsi nella fase amministrativa successiva;
• Soggetti pretermessi;
• Revocazione.

Codice processo amministrativo

Approvato con il D.Lgs. 104/10.

Principi generali

Sono espressione dell’art. 110-11 Cost. (giusto processo).

I primi 3 articoli spiegano l’elenco fatto dall’art. 111 Cost.

Art. 1: effettività. La giurisdizione amministrativa garantisce tutela piena ed effettiva secondo i principi costituzionali e del diritto europeo (diritto UE e diritto europeo pattizio, per esempio CEDU).

Tutela effettiva significa che: dal combinato disposto delle norme sulle azioni proponibili e sentenze che possono essere emesse, si può garantire la tutela della posizione giuridica.

Effettività di una sentenza è la sua capacità di essere operativa e di soddisfare effettivamente la posizione giuridica del ricorrente vincitore (non è sufficiente che il giudice dica che X ha ragione, deve fare in modo che X venga soddisfatto).

La tutela effettiva riguarda sia la cognizione che la successiva ottemperanza.

Art. 2, giusto processo: garantisce la parità delle parti nel contraddittorio. Il giudice e le parti devono cooperare per garantire la ragionevole durata del processo.

In materia di ragionevole durata la legge Pinto riconosce la possibilità di rivolgersi alla giurisdizione interna e poi a quella europea per farsi riconoscere un risarcimento derivante dalla violazione di tale principio.

Come fare per garantire ragionevole durata? Un modo è la limitazione degli incombenti processuali.

Art. 3, dovere motivazione e sinteticità atti: in realtà sembrano incompatibili i 2 principi, a volte la sinteticità può violare il dovere di obbligazione.

La L. 114/14 introdusse nel Codice del processo amministrativo una norma sulla sinteticità in materia di contenzioso sugli appalti pubblici prevedendo che le parti devono contenere le dimensioni del ricorso e degli altri atti difensivi nei termini indicati dal Consiglio di Stato (non più di 30 pg).

Se il dovere di sinteticità non viene rispettato il giudice ne potrà tenere conto nel valutare il comportamento processuale delle parti ai fini della liquidazione delle spese processuali. Il ricorso non verrà per questo considerato inammissibile, sarebbe incostituzionale.

Giurisdizione del giudice amministrativo (art. 7)

Sono di giurisdizione amministrativa le controversie aventi per oggetto interessi legittimi e, solo nei casi espressamente previsti dalla legge, i diritti soggettivi concernenti l’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardo provvedimenti, atti, accordi, comportamenti riconducibili anche mediatamente (?) all’esercizio del potere.

Non sono impugnabili gli atti o procedimenti emanati dal governo nell’esercizio del potere politico, questo perché l’atto del governo è libero nel fine (giudice non può sindacare l’atto politico) salvo non sia in contrasto con la Costituzione.

La giurisprudenza ha sempre interpretato il termine governo come indirizzo politico della P.A. (quindi anche il governo della regione) anche se sentenze discordanti in materia ci sono.

Le due posizioni giuridiche soggettive (interessi e diritti) giustificano una diversa giurisdizione? No, oggi il giudice amministrativo indipendentemente dal tipo di giurisdizione che esercita è il giudice naturale dell’attività amministrativa (non importa se l’amministrazione ha leso un interesse legittimo o ha intercettato un diritto soggettivo).

Corte costituzionale, in realtà, è intervenuta dicendo che il giudice amministrativo è il giudice naturale dell’amministrazione che si esprime mediante l’esercizio di un potere.

Comma 3: la giurisdizione amministrativa è divisa in:

• Giurisdizione generale di legittimità: esiste sempre quando c’è l’esercizio di un potere, non c’è bisogno che ci sia una previsione tipica di legge che ci dica quando possa essere esercitata.

Si esercita in seguito ad un’azione di annullamento di un atto amministrativo.

Il giudice si limiterà a verificare la legittimità dell’atto non interessandosi dei motivi che hanno portato l’amministrazione ad adottare lo stesso.

Nella giurisdizione di legittimità il giudice ha pieno accesso al fatto: può ricostruire la realtà di fatto in relazione alla quale l’amministrazione ha adottato il provvedimento.

Sindacato sulla discrezionalità tecnica dell’amministrazione: oggi si ritiene che il giudice può ripercorrere tutte le valutazioni compiute dalla amministrazione, sulla scorta dei poteri istruttori di cui è in possesso.

• Giurisdizione esclusiva: solo nei casi previsti dalla legge, ovvero:
• Pubblico impiego e le concessioni di beni e servizi pubblici;
• Risarcimento del danno ingiusto in conseguenza dell’inosservanza del termine di conclusione del procedimento amministrativo;
• Questioni relative alla formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi integrativi o sostitutivi di un provvedimento amministrativo;
• Nullità del provvedimento adottato in violazione o elusione del giudicato;
• Questioni relative alla concessione di beni, servizi pubblici, urbanistica ed edilizia;
• Alcune questioni relative ai contratti delle amministrazioni;
• Controversie concernenti le authorities;
• Questioni che attengono all’espropriazione e l’esercizio dei poteri ablatori.

Due sentenze della Corte costituzionale hanno ampliato i poteri del giudice amministrativo:

1. La Corte ha riconosciuto al giudice il potere di adottare tutti i provvedimenti cautelari che ritiene necessari per tutelare la posizione del ricorrente.
2. Introduzione della prova testimoniale nei processi su controversie relative all’impiego pubblico.

• Giurisdizione di merito: si ha quando il giudice amministrativo può sostituirsi all’amministrazione, e solo nei casi previsti dalla legge.

Essa consente di sindacare non solo la legittimità dell’atto ma anche il merito dello stesso, esercitando quindi una attività che esula dalla sua funzione ordinaria.

Proprio in forza di ciò il giudice può:

• Annullare l’atto;
• Disporre il risarcimento del danno;
• Sostituirsi all’amministrazione: in questo caso il giudice potrà nominare un commissario ad acta. Nell’esercizio di tale potere il giudice potrà modificare, riformare o adottare un atto nuovo.

Materie che rientrano nella giurisdizione di merito:

• Tutte le controversie aventi ad oggetto attuazione delle pronunce giurisdizionali esecutive o del giudicato, in caso di giudizio di inottemperanza;
• Operazioni in materia elettorale;
• Sanzioni pecuniarie la cui contestazione è devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo;
• Contestazioni sui confini degli enti territoriali;
• Atto amministrativo adottato dalle autorità indipendenti;
• Ricorsi collettivi contro P.A. (class action): possibile nelle ipotesi di cattivo esercizio del potere amministrativo da parte di tutti i soggetti titolari di posizioni sostanziali omogenee.

Mancato esercizio del potere amministrativo

Mentre il silenzio inadempimento è omissione, il silenzio rifiuto è sempre stato considerato atto amministrativo.

L’annullamento in questo caso non è sufficiente affinché ci sia una tutela effettiva. L’art. 34 c. 2 ci dice che in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati (quindi non si può sostituire all’amministrazione). Ciò che eventualmente potrà fare sarà obbligare l’amministrazione a pronunciarsi nell’ipotesi di silenzio inadempimento.

La legge 25/2005 ci diceva che nei casi di silenzio inadempimento il giudice poteva verificare la fondatezza dell’istanza promossa su cui l’amministrazione non si è pronunciata potendo addirittura emettere una sentenza di condanna nei confronto dell’amministrazione che costringeva la stessa ad adottare un determinato provvedimento.

L’art. 31 del Codice di procedura amministrativa però limita i casi in cui il giudice può pronunciarsi sulla fondatezza della domanda del ricorrente solo quando:

• L’amministrazione non ha nessun margine di discrezionalità;
• L’attività è vincolata, quindi non c’è discrezionalità di scelta;
• Non sono necessari adempimenti istruttori che devono essere compiuti dall’amministrazione.

Può il giudice amministrativo pronunciarsi su decisioni dell’amministrazione adottate applicando la propria discrezionalità tecnica?

Inizialmente la giurisprudenza non consentiva al giudice di entrare nel merito della decisione tecnica dell’amministrazione.

Oggi però questo orientamento viene visto troppo restrittivo dell’attività giurisdizionale del giudice. Per questo motivo la giurisprudenza più moderna ci dice che il sindacato del giudice amministrativo diventa un sindacato intrinseco.

Ma come avverrà ciò?

Mentre il sindacato debole: il giudice può verificare solo la correttezza dell’operato dell’amministrazione.

Il sindacato forte può spingersi fino al contenuto della valutazione che fa l’amministrazione, quindi non valutare solo l’iter ma anche il contenuto dell’atto emanato dall’amministrazione stessa.

Giurisdizione estesa al merito

È estesa al merito perché ci sono casi in cui la legge vuole attribuire al giudice amministrativo poteri di cognizione più ampi, non solo più riferiti alla legittimità dell’atto ma anche all’opportunità pubblica dell’atto.

Essa può riguardare sia gli interessi legittimi che i diritti soggettivi, il giudizio di merito più utilizzato è il giudizio di ottemperanza (che si ha nei casi in cui l’amministrazione ometta di agire e il giudice ordini di ottemperare in accoglimento di una istanza promossa da un ricorrente).

Il giudice in questo caso ha poteri di completa cognizione, si sostituisce alla amministrazione anche attraverso la nomina di un curatore.

Gli elementi comuni sono:

• Cognizione estesa all’opportunità pubblica del provvedimento;
• Poteri decisori che permettono di modificare e riformare gli atti amministrativi impugnati.

Giurisdizione esclusiva

Cambiano in questo caso i termini di proposizione del ricorso, non più termini di decadenza brevi, ma termini di prescrizione del diritto (potrò proporre il ricorso fino alla prescrizione del diritto).

La giurisdizione esclusiva venne istituita nel 23 con l’esigenza di attribuire al giudice amministrativo la giurisdizione sulle controversie da pubblico impiego. C’è stato però nei decenni un conflitto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo.

Teoria atto paritetico: atti con cui l’amministrazione si mette sullo stesso piano del destinatario della sua azione.

Nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva sarà possibile anche esercitare l’azione risarcitoria! In passato la richiesta di risarcimento era possibile solo quando la lesione è di un diritto soggettivo, e quindi esperire solo nella giurisdizione esclusiva o davanti al giudice ordinario. Però negli anni l’interesse legittimo ha acquistato una importanza sempre maggiore.

Perché c’è giurisdizione esclusiva? Nonostante la netta distinzione tra diritto e interesse (c’è interesse quando c’è potere dell’amministrazione che è ostativo rispetto all’esistenza di un diritto), nel tempo si sentì la necessità di attribuire al giudice amministrativo anche giurisdizione su diritti soggettivi su specifiche materie. Questo venne fatto con 2 norme del … (2:00).

3 sono i settori di cognizione del giudice amministrativo in giurisdizione esclusiva:

• Servizi pubblici e affidamento gestione servizi pubblici: al giudice amministrativo vanno tutte le controversie che riguardano la gestione