Conoscenze di base di diritto pubblico

Istituzioni di diritto pubblico modulo A

Lezione 1: Definizione di stato

La definizione di stato come l'ente titolare della sovranità su un certo popolo e territorio riflette l'esperienza storica dello 'stato nazionale', organizzazione politica che prende corpo nell'Europa continentale in età moderna, in contrapposizione alle esperienze politiche precedenti (es. regni feudali, impero).

Lo Stato si definisce, sempre tradizionalmente, anche come:

• Monopolista (= titolare esclusivo) dell’uso legittimo della forza (solo organi / agenti dello stato possono imporre ai cittadini comportamenti coatti) (definizione posta da Max Weber, sociologo tedesco, attorno al 1920).
• Monopolista della produzione del diritto (solo organi dello stato, o enti dallo Stato abilitati e loro organi, possono dettare norme ‘giuridiche’ ovverosia vincolanti, obbligatorie, cogenti, valide per tutti) (definizione posta da Hans Kelsen, giurista austriaco, nello stesso periodo).

Grazie al monopolio dell’uso legittimo della forza e al monopolio della produzione del diritto, lo stato garantisce la pace (interna) e la certezza del diritto (nel senso che, dove lo stato è istituito, è certo quali soggetti quali organi, e quali atti possono creare norme obbligatorie).

Ma, con questi grandissimi poteri, lo Stato può mettere a rischio la libertà e la sicurezza dei singoli e dei gruppi sociali al suo interno, come le minoranze religiose o linguistiche, per esempio adottando leggi arbitrarie, nel senso di ingiuste, persecutorie, discriminatorie come la storia ha dimostrato.

Principio di legalità

Come evitare, limitare o rimediare ai casi in cui i pubblici poteri commettono abusi? In questa direzione ha fatto grandi sforzi la scienza giuridica pubblicistica, teorizzando molti limiti e principi che, col tempo, sono stati recepiti nelle leggi, nelle Costituzioni, o nelle prassi della giurisprudenza.

Il più importante di questi principi si chiama principio di legalità, in base al quale tutti i poteri che lo Stato esercita devono essere previamente previsti e disciplinati da una norma generale, valida per tutti e conoscibile da tutti, a cui devono essere conformi (altrimenti questi atti sono invalidi e possono essere annullati).

Scienza giuridica

La ‘scienza giuridica’ è la conoscenza specializzata nei problemi propri del diritto. Spesso si pensa che il diritto sia stabilito nelle leggi, nei regolamenti eccetera. Questo è verissimo ma non è del tutto esatto. Il diritto ha le sue fonti non solo nelle leggi e altri atti deliberati dagli organi politici, ma in un complesso di idee, valori, ideali, principi che sono stati elaborati dagli studiosi e pratici del diritto, confrontandosi coi problemi che insorgono nella realtà e tenendo conto della elaborazione precedente di altri studiosi e pratici del diritto. I giuristi scrivono molto! Quello che scrivono non è norma obbligatoria, ma può essere recepito dalle norme o influire su come vengono applicate, o spingere al cambiamento di esse.

Lo stato di diritto è, come appena detto, quello in cui tutti i pubblici poteri, le loro competenze, gli atti che possono compiere, gli effetti di questi atti, ecc. sono fondati su una previa norma. Nel corso dell’Ottocento questo principio venne, tendenzialmente, realizzato in molti Stati europei, ma restava il problema di come impedire che le leggi, che definiscono i poteri pubblici, assumessero contenuti arbitrari o abusivi.

Per vincolare anche le leggi a rispettare certi principi (uguaglianza, diritti dei cittadini, divisione delle competenze tra i vari organi dello Stato in modo che nessuno possa concentrarne troppi), dopo le tragedie della prima metà del Novecento si è diffuso il ricorso alle Costituzioni, le quali sono atti superiori alle leggi e contengono le norme fondamentali che regolamentano l’azione e l’organizzazione dello Stato e che anche le leggi non possono violare. Queste norme fondamentali sono contenute, per quanto riguarda il nostro Paese, nella Costituzione, entrata in vigore nel 1948.

Lo stato che esprime i propri principi fondamentali, al cui rispetto si obbliga, in una Costituzione e che prevede meccanismi che rendono possibile l’annullamento degli atti contrastanti con la Costituzione è detto stato di diritto costituzionale.

Lezione 2: Ente e organo

Abbiamo detto che lo stato è un ente (titolare della sovranità su un certo territorio e popolo), che un ente è una persona giuridica, che un ente opera tramite i suoi organi. Familiarizziamo con queste definizioni.

Ente = persona giuridica = una UNITA’ che esiste solo astrattamente, UN INSIEME, un «organismo o istituto che ha determinati interessi e scopi generalmente superiori ai singoli individui o gruppi, ed è dotato di capacità di agire per il perseguimento dei proprî fini» (Diz. Treccani).

La persona giuridica (ente) agisce (compie atti, esprime volontà) attraverso i suoi organi.

Es.: LA PERSONA GIURIDICA STATO HA LA SOVRANITA’, DI QUESTA FA PARTE, per esempio, L’ADOZIONE DI LEGGI obbligatorie per tutto il popolo e su tutto il territorio (Funzione legislativa/normativa). IL PARLAMENTO è UNO DEGLI ORGANI DELLO STATO CHE ESERCITANO QUESTA FUNZIONE.

Funzioni e organi dello Stato (le funzioni pubbliche, i ‘poteri pubblici’)

Lo stato detiene, in modo esclusivo o meno (ci torneremo), le seguenti funzioni:

• Funzione normativa (potere normativo) emanazione di atti contenenti norme giuridiche obbligatorie per tutti (leggi decreti regolamenti).
• Funzione (potere) amministrativa/esecutiva: cura dei pubblici interessi con il potere di portare a esecuzione coattiva gli atti corrispondenti (provvedimenti amministrativi).
• Funzione (potere) giurisdizionale: applicazione delle leggi e delle norme giuridiche a controversie con emanazione di atti vincolanti per i loro destinatari (sentenze).

La funzione giurisdizionale è esercitata da un complesso di organi che nel loro insieme compongono la giurisdizione. La funzione normativa è esercitata, per lo Stato, dal Parlamento e dal Governo (ma siccome solo il Parlamento può adottare quel particolare tipo di atti che si chiamano leggi si dice che la funzione legislativa è del Parlamento). La funzione esecutiva/amministrativa è esercitata da un complesso organizzativo che dipende direttamente o indirettamente dal Governo e si chiama pubblica amministrazione.

Particolarità della pubblica amministrazione

La legge è obbligatoria per tutti, le sentenze sono vincolanti ma quando si tratta di tradurre in concreto gli obblighi (o le facoltà) che a taluno o nei confronti di taluno derivano dalla legge o da una sentenza viene sempre in gioco la pubblica amministrazione.

Es.: Tizio sulla base della legge X e in esito al processo che lo ha riconosciuto colpevole di truffa è condannato a 2 anni di reclusione. In concreto, per condurlo in carcere, non operano né la legge né la sentenza (né il potere legislativo né il potere giudiziario) ma l’amministrazione (polizia, ecc.).

Oppure: La legge prevede che per diplomarsi occorre un ciclo quinquennale di studi. Ma non è la legge che predispone i corsi e gli esami e li svolge effettivamente, bensì la pubblica amministrazione (la scuola, tutte le varie scuole, organizzate all’interno di un organo che si chiama Ministero dell’Istruzione). La legge istituisce la regola della raccolta differenziata dei rifiuti. Poi sono i Comuni che predispongono il servizio, direttamente o accordandosi con società private specializzate in questo campo.

Approfondiamo le nozioni di ente e organo

Abbiamo detto che un ente è una persona giuridica. Cominciamo a distinguere:

• Persone fisiche e persone giuridiche
• Capacità giuridica e capacità d’agire
• Personalità giuridica

Le persone fisiche

A) Le persone fisiche che non c’è bisogno di definire (siamo ciascuno di noi) hanno capacità giuridica e capacità di agire. Avere capacità giuridica significa esistere per il mondo del diritto, cioè essere titolari di diritti e di doveri, essere soggetti di diritto. Le persone umane – le persone fisiche - acquistano la capacità giuridica nel momento in cui nascono (sotto certi aspetti anche prima): fin dalla nascita si è titolari di diritti (per esempio, del diritto al nome, alla famiglia, cioè al rapporto coi propri genitori), si è soggetti di diritto.

La capacità di agire è la capacità di compiere atti giuridicamente rilevanti, ad esempio stipulare un contratto o altri atti giuridici e acquistare i diritti e gli obblighi che ne derivano. Un neonato non può, per ovvie ragioni. Per conseguire la capacità di agire è necessario avere la capacità ‘naturale’ di comprendere le conseguenze dei propri atti; è una capacità che, a dire il vero, non tutti conseguono allo stesso momento, ma, per motivi di praticità, si ricorre a una generalizzazione, una standardizzazione: la legge fissa questo momento per tutti (tranne alcune eccezioni) per tutti al compimento della maggiore età, momento nel quale si presume che una persona sia ormai capace di capire il senso delle sue azioni e perciò di portarne la responsabilità.

‘Soggetto’ nel senso grammaticale designa ciò che svolge la funzione di reggere il verbo («Giovannina strilla»), sicché soggetto è chi agisce, compie atti, azioni, ecc. o anche ne è destinatario («Giovannina viene allattata» e non strilla più). Nel linguaggio comune la parola designa infatti anche chi è subiectus, in senso passivo, cioè nel senso di sottoposto all’autorità di qualcun altro. Designa anche, genericamente, chi è predisposto a certe situazioni (i popoli soggetti a Roma, Roberto, che è soggetto al raffreddore). (Es. Giovannina appena nata è soggetto di diritto ed è lei, è quel certo ‘essere’.) Soggetto però significa anche, sia nel linguaggio comune che in quello giuridico, una unità che è continua nel tempo. Ogni persona è un soggetto nel senso che, pur cambiando con l’età e vivendo tante esperienze, è sempre lei, è sempre quel certo essere, e perciò un centro di imputazione di esperienze, azioni, vicende. (Giovannina avrà 80 anni prima o poi e sarà sempre lei). Per questo parlando di ‘soggetti’ richiamiamo spesso il concetto di unità, unitarietà, unificazione: un soggetto è in effetti una unità, un centro di unificazione, un centro di imputazione. Siete d’accordo, vi vengono a mente osservazioni?

Le persone giuridiche: la personalità giuridica

B) A differenza delle persone fisiche, le persone giuridiche sono soggetti artificiali, sono l’unificazione di un patrimonio, di beni, di attività e di persone fisiche in vista del conseguimento di certe finalità per realizzare le quali la persona giuridica è costituita.

Esistono persone giuridiche private, esempio le società per azioni che svolgono attività commerciali o industriali o di intermediazione finanziaria; e persone giuridiche pubbliche: lo Stato, la Regione, altri enti pubblici creati dallo Stato o dalla Regione (o dal Comune, ecc.). Le persone giuridiche pubbliche sono tutte ‘enti pubblici’, ma al loro interno distinguiamo da tutti gli altri gli enti pubblici territoriali, che sono lo Stato, la Regione, la Provincia, il Comune, la Città metropolitana perché questi sono i soli che tra i loro poteri e competenze hanno quello di disporre del territorio al quale corrispondono (: es.: pianificazione urbanistica, localizzazione di reti stradali, ecc.). Gli enti pubblici non territoriali, come la LNI, possono avere sedi nei diversi territori, possono essere nazionali (statali, creati con legge dello Stato) o regionali (creati con legge della Regione), ma non sono ‘territoriali’ nel senso in cui lo sono lo Stato o la Regione perché non hanno poteri di disposizione del territorio.

In che senso una persona giuridica è un soggetto? Facciamo degli esempi

Tizio fa il domestico in casa di Caio. Caio è una persona fisica. Tizio, se deve far valere certi suoi diritti inerenti il rapporto di lavoro, li fa valere verso Caio. Mevio è operaio in una grande società per azioni chiamata AutoMacchineSpa. Se deve far valere certi suoi diritti inerenti il rapporto di lavoro, è nei confronti di AutoMacchineSpa che deve agire, perché è la persona giuridica privata AutoMacchineSpa con cui ha stipulato il rapporto di lavoro. Pietro è un dipendente della Regione Sardegna. Se deve far valere certi suoi diritti inerenti il rapporto di lavoro, è alla Regione che deve agire, perché è con la persona giuridica pubblica RAS che ha stipulato il rapporto di lavoro.

Una persona giuridica è un soggetto che ha capacità giuridica e capacità di agire, ha personalità giuridica (cioè è titolare di rapporti giuridici, di diritti e di obblighi), così come le persone fisiche (tranne che non può compiere gli atti che presuppongono l’esistenza fisica e la personalità morale, come, per esempio, il matrimonio o l’acquisizione della potestà genitoriale o l’esercizio della libertà di religione). Sappiamo che le persone fisiche acquistano capacità giuridica alla nascita e capacità di agire al conseguimento della maggiore età. Anche la persona giuridica ha capacità di agire e capacità giuridica ma le consegue (insieme, come personalità giuridica) nel momento in cui, con le forme dovute, viene istituita.

Le società per azioni private (o le fondazioni o altri soggetti privati dotati di personalità) conseguono personalità giuridica quando stipulano il proprio atto fondativo e con una serie di altri adempimenti previsti dalla legge. Le persone giuridiche pubbliche sono create dalla legge. Quanto allo Stato, è una persona giuridica molto particolare la cui formazione è legata a processi storici, politici e istituzionali. Lo Stato italiano è una persona giuridica che si è istituita a partire dalla annessione degli Stati pre-unitari al originario ‘Regno di Sardegna’. Lo Stato è detto ‘ordinamento’ perché la sua esistenza e validità non dipende da altri soggetti. Invece le Regioni, le Province, i Comuni, pur essendo ordinamenti ‘derivati’ enti territoriali come lo Stato, sono detti perché traggono la loro validità dallo Stato che li istituisce e riconosce.

Tra le persone giuridiche private e quelle pubbliche ci sono varie differenze, ma la più importante per noi è la seguente: le persone giuridiche private hanno la stessa capacità giuridica e di agire delle persone fisiche, una capacità che NON COMPRENDE IN ALCUN CASO IL POTERE DI COSTRINGERE ALTRI A FARE QUALCOSA SENZA IL LORO CONSENSO. Le persone giuridiche pubbliche hanno la capacità giuridica e di agire di diritto privato (quindi, per esempio, possono stipulare contratti su base consensuale) ma hanno anche una capacità speciale, la capacità giuridica di diritto pubblico, che consiste nel POTERE DI IMPORRE COMPORTAMENTI AI PRIVATI ANCHE SENZA IL LORO CONSENSO, IN NOME DEL PUBBLICO INTERESSE (E NEI LIMITI DEFINITI DALLA LEGGE).

Nel concreto, è la pubblica amministrazione che esercita questo tipo di poteri, che sono detti poteri autoritativi. Una persona giuridica pubblica, tramite i suoi organi e, per essi, mediante il personale abilitato (pubblici funzionari), può fare tutto quello che fanno i privati (es. stipulare contratti sulla base del mutuo accordo/consenso) ma anche quello che essi non possono fare: IMPORRE AD ALTRI DI TENERE UN COMPORTAMENTO O DI NON TENERLO, SENZA BISOGNO DEL CONSENSO DEGLI INTERESSATI (ma nel rispetto del principio di legalità: sulla base di e nei limiti della legge). Questa differenza (il fatto che la PA abbia poteri autoritativi) ci può essere d’aiuto per comprendere le nozioni di diritto soggettivo e interesse legittimo.

Diritto soggettivo

Nelle situazioni in cui entrano in rapporto due persone sulla base della loro capacità giuridica di diritto privato queste due persone sono su un piede di parità e si rapportano mediante i loro diritti soggettivi. Un diritto soggettivo è una situazione che descrive il rapporto tra un soggetto e un certo bene, un bene che può essere materiale, cioè oggettivarsi in una cosa, in un diritto o in una prestazione (per esempio, il diritto di proprietà su un bene mobile o immobile, il diritto di credito nei confronti di un debitore).