Arbitrato: le nuove prospettive

Una società medio – grande che si approccia all’arbitrato si aspetta una decisione rapida in relazione al

business ed i costi ridotti.

In relazione ai tempi, si dà per scontato che sia più veloce del giudizio ordinario. Sono capitati arbitrati di 3 – 4

– 5 anni. Nel momento in cui si ha un giudizio arbitrale così lungo, la finalità della celerità non c’è. Ciò è tanto più

grave in relazione al fatto che si è accettato di pagare di più per quel procedimento rispetto al procedimento

ordinario. Addirittura, alcune camere arbitrali prevedono i tempi. Altri prevedono un arbitro unico anziché il collegio di

tre arbitri.

Per quanto riguarda la qualità delle decisioni arbitrali, quelle degli arbitri unici sono più nette. Il collegio deve

comporre sensibilità di tre arbitri. La decisione unica è molto apprezzata dagli anglosassoni.

Per quanto riguarda i costi, ciò che caratterizza l’arbitrato è la prevedibilità..

Per quanto concerne le implicazioni procedurali, se vi è necessità di coinvolgere un terzo, l’arbitrato presenta

problemi. L’importanza di coinvolgere un terzo, si ha la duplicazione di giudizi. L’attenzione va posta

sull’armonizzazione dei contratti.

Il confronto internazionale può servire a migliorare la disciplina.

Le proposte di miglioramento riguardano:

• Costi. Sono molto alti. Ci sono sforzi, per la Camera di Milano non c’è abbastanza certezza.

L’arbitrato ad hoc, a volte, non si capisce che tariffe utilizzi. Le tariffe prevedono una forchetta ampia.

Si paga un acconto, più un saldo alla fine. La parte non sa quanto pagherà. Basterà utilizzare tariffe

forensi.

• Nomina arbitri. Spesso è un problema sopravvalutato.

o Terzietà. Le Camere arbitrali hanno regole rigide, forse troppo. Negli arbitrati ad hoc no.

Quindi le regole non sono univoche.

o Articolo 810 cpc. Non prevede il contraddittorio tra le parti. Rientra nel tema della certezza.

o Ricusazione (articolo 815 cpc). Termine di decadenza di 10 giorni da quando la parte è

venuta a conoscenza della ricusazione. Ma quando è questo momento? Non si sa. Rientra

nel tema della certezza.

• Procedura. Più flessibile. Non ci sono preclusioni. Diventa quindi una via che consente atteggiamenti

scorretti e dilatori delle parti. Gli arbitri possono imporre termini perentori, ma raramente lo fanno. Gli

arbitri non possono emettere provvedimenti o misure cautelari.

• Impugnazioni. Vi è stata una modifica dell’articolo 829 cpc, che consente le impugnazioni solo se ciò

è espressamente previsto nella clausola, la quale si discute se vada apposta. Il lodo deve avere il

controllo in appello, anche perché costituisce un controllo sulle questioni di merito.

Rapporto tra arbitrato e processo.

Negli anni ’80 e ’90, l’idea era che l’arbitrato era dedicato alle controversie d’élite, le più importanti e

riguardanti le più ingenti somme di denaro. Questa idea è venuta meo, per allargare l’accesso all’arbitrato, e si è

iniziato a parlare di spese.

Per favorire l’arbitrato si è proceduto nei modi legislativi, con un percorso giurisprudenziale travagliato. Il tema

tra il 1985 ed il 2005 era l’efficacia del lodo: esso equivale a sentenza del giudice ordinario od è qualcosa di più

importante?

Tra l’arbitrato ed il processo ordinario c’+ un rapporto. L’arbitrato è qualcosa che è consentito se si può: deve

trattarsi di diritti disponibili. Vi è stata una discussione nel 2006, che si interrogava se le questioni di nullità erano

arbitrabili. La questione è stata risolta con la riforma del 2006.

Si dice che l’arbitrato dovrebbe aspirare a maggiore velocità. È avvalsa una clausola, nelle Camere arbitrali di

Milano e di Torino: l’arbitrato dovrebbe essere depositato entro 8 mesi. Si usa un’altra clausola, cosiddetta del

termine mobile: l’arbitrato va depositato entro x giorni dall’ultimo atto. Ciò rimette la durata dell’arbitrato alle parti.

Poteri degli arbitri: gli arbitri hanno potestas iudicandi, conferita loro dalle parti.

Per l’ordinamento, l’arbitro non può emettere provvedimenti cautelari perché essi sono provvedimenti invasivi,

che vanno riservati all’autorità giudiziaria. Ciò non sarà modificato a breve.

Il lodo equivale a sentenza, ma non può avere effetti esecutivi, prerogativa dell’autorità giudiziaria.

Oggi la struttura della disciplina rappresenta un’integrazione (nomina degli arbitri, (accompagnamento coattivo

del testimone)/ controllo, come nelle impugnazioni.

La terzietà è il tema dei temi. Negli anni ’80, l’arbitro era il difensore di secondo livello della parte.

Il codice deontologico prevede norme più rigide in tema di terzietà dell’arbitro, ma sono norme optative. La

decisione è valida, al limite si incorre in sanzioni deontologiche.

I dati non esistono per l’arbitrato ad hoc.

1 anno – 1,5 anni di durata media. L’autorità giudiziaria italiana più virtuosa è Aosta: 320 giorni in primo grado,

quella meno virtuosa è Lamezia Terme, con 2.000 giorni.

È un problema molto sentito. Vi è una guida rivolta al legislatore in tema societario, invitato a valutare se e

come andare in arbitrato.

Vi sono anche consigli sulla procedura per i soggetti operatori, nella scelta tra common e civil law, optando

maggiormente per il common law.

Spesso quando si ha la possibilità che sia il presidente del tribunale a nominare gli arbitri, egli non è obbligato

a seguire le indicazioni delle parti contenute nella clausola compromissoria.

Per quando riguarda le delibere societarie, se il tribunale arbitrale è costituito non vi sono problemi, altrimenti

vi sono le autorità giurisdizionali.

Analogie tra arbitrato rituale, arbitrato irrituale e processo.

L’Italia è l’unico paese europeo in cui si discute sulle differenze tra lodo e sentenza. La disputa trae origine

nella vigenza del codice del 1865.

La riforma del 2006 ha inserito un articolo che stabilisce che il lodo ha efficacia eguale alla sentenza dal

momento della sua sottoscrizione.

Ci sono stati 3 principali orientamenti:

• La sentenza della Corte di Cassazione a Sezioni Unite del 2000, che ha stabilito che l’arbitrato è un

fenomeno privatistico ed il lodo ha effetto negoziale, nonostante secondo l’articolo 824 ha valore

formale.

• Secondo l’articolo 824 cpc, il lodo ha effetti di sentenza, ma mantiene il suo carattere negoziale.

• Il lodo consiste in una vera e propria sentenza.

Se guardiamo agli effetti, non c’è ragione per ritenere il lodo diverso dalla sentenza:

• Irretrattabilità: immodificabilità dalle parti.

• Effetti verso terzi: è difficile da spiegare attribuendo al lodo valore negoziale.

• Confronto tra arbitrato rituale ed arbitrato irrituale: se l’arbitrato rituale viene considerato alla stregua

di un negozio, è difficile vedere differenze con l’arbitrato irrituale. La differenza consiste negli effetti

verso i terzi e nell’irretrattabilità che ha l’arbitrato rituale.

L’arbitrato irrituale serve per decidere le controversie con decisione negoziale. Costituisce un’eccezione

all’arbitrato rituale, che ha funzione sostitutiva ed efficacia di sentenza.

L’arbitrato è diverso dal codice del 1865. Nel nostro codice, occupa le ultime norme del codice di procedura

civile, ma bisogna tener conto che il codice è stato scritto in epoca fascista, in cui il legislatore aveva una visione

statalista e centralista.

Il percorso dottrinale e giurisprudenziale nasce da questa visione, ma sono passati oltre 100 anni.

Nei Paesi dell’Unione europea, la tendenza è di rendere l’arbitrato il più possibile autonomo, un procedimento

che possa chiudere la procedura di per sé.

In Italia vi sono 12 motivi di impugnazione, in Francia 11, in Svezia 6 e nel Regno Unito 3. Questo dà una

prospettiva per incentivare o meno l’utilizzazione dell’arbitrato da parte degli imprenditori.

Ad esempio, in Svizzera negli arbitrati internazionali, in cui le parti non sono connesse al territorio svizzero, le

parti possono rinunciare alle impugnazioni. In Svezia la possibilità di rinuncia è prevista parzialmente, non concessa

per alcuni motivi ritenuti molto importanti.

Per quanto riguarda la tutela dei diritti individuali delle parti, è intervenuta una sentenza nel marzo 2016, che

stabilisce che le parti possono scegliere anche i motivi di impugnazione, come possono scegliere la procedura.

Arbitrato in materia di appalto, banca e finanza, marchi e brevetti.

Per quanto riguarda gli appalti privati, in materia interna, gli arbitrati riguardano molto gli appalti.

Bisogna fare attenzione alla clausola compromissoria ed ai contratti collegati.

Le “clausole ombrello” vanno estrapolate dai contratti e riportate in altri contratti per la nomina degli arbitri.

Nella prassi interna, si ha la nomina di un consulente d’ufficio per aiutare le parti, e si ha la nomina di un CTU.

Il lavoro degli avvocati è di interrogare i periti su materie tecniche, tipo film americano.

È stato introdotto un nuovo arbitrato CONSOB. È stato fissato in 500.000 € il valore delle controversie che

devono andare davanti a questo organismo. Vanno davanti alla CONSOB le controversie contrattuali e

precontrattuali.

L’arbitraggio bancario non funziona nella decisione della controversia, ma è deflattivo. La sentenza della

Corte costituzionale del 4 maggio 2016 ha stabilito che gli arbitri avevano tentato di sollevare questioni costituzionali,

ma in realtà non era così. La loro nomina non ha le garanzie di terzietà ed imparzialità tipiche della giurisdizione. Il

responsabile del Collegio arbitrale non ha valore cogente per le parti. Quindi non ha carattere costituzionale.

La pronuncia viene pubblicata sul sito dell’organismo arbitrale più su due quotidiani a diffusione nazionale.

È un procedimento articolato, su principi simili a quelli della giurisdizione civile. Se venisse rilevata d’ufficio

una questione di nullità del contratto, gli arbitri devono rilevarla specificamente.

Le cause industrialistiche sono molto veloci.

Nel diritto industriale non vi sono richiami a forme arbitrali per quanto riguarda licenze od invenzioni dei

dipendenti.

L’estensione al procedimento industriale delle regole societarie aveva previsto il richiamo alle regole arbitrali,

applicabili appunto dal diritto societario. Ma ora il rito societario non si appli