Appunti Procedimenti ad evidenza pubblica

DOMANDE FREQUENTI ESAME:

1) Autorità nazionale anticorruzione (pp.6-9)

2) Contratti misti di appalto (pp. 10-12)

3) Partenariato pubblico privato (pp. 12-16)

4) Concessioni (pp.17-21)

5) Finanza di progetto (pp.22-26)

6) Locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilià (pp.27-29)

7) Contratto di disponibilità (pp.30-32) / 7.1) Contraente Generale (pp.33-35)

8) Programmazione (pp.36-37)

9) Progettazione (pp.38-43)

10) Dibattito pubblico (p.44)

11) Obblighi di pubblicazione (trasparenza) (pp.45-46)

12) Principi Generali (pp.47-48)

13) Responsabile del procedimento (pp.49-51)

14) Fasi delle procedure di affidamento (pp.52-56)

15) Conflitto di interesse (p.57)

16) Vari tipi di Procedure (pp.59-66)

17) Partenariato per l'innovazione (p.66) /17.1. Art.91 Riduzione numero candid.

18) Commissione giudicatrice (pp.72-74)

19) Motivi di esclusione (pp.75-81)

20) Criteri di selezione e soccorso istruttorio (pp.82-83)

21) Criteri di aggiudicazione dell'appalto (pp.84-88)

22) Modifiche (pp.90-92)

23) Sospensione (pp.93-94)

24) Risoluzione (pp.95-96)

25) Recesso (p.97)

26) Tutele delle procedure di gara (101-105)

1

Ambito di applicazione e soggetti 28/02/2022

Art. 1

Oggetto e ambito di applicazione

1. Il presente codice disciplina i di:

contratti

APPALTO

- e di

CONCESSIONE

-

amministrazioni aggiudicatrici enti aggiudicatori

delle e degli aventi ad oggetto

l'acquisizione di:

- servizi,

- forniture,

- opere, nonché i

lavori e

- progettazione.

concorsi pubblici di

(Il legislatore in pratica disciplina i contratti di appalto e concessione aventi ad oggetto servizi, forniture,

lavori e opere, concorsi di progettazione di due soggetti: le e gli

amministrazioni aggiudicatrici enti

aggiudicatori. Essi sono dei soggetti che sono a loro volta ricompresi nella nozione molto più ampia e

complicata di amministrazioni aggiudicatrici enti

APPALTANTE, cui lʼart.3 co.1 lett. o) riconduce ad << ,

STAZIONE

aggiudicatori soggetti aggiudicatori

, (a cui si applica la parte V del decreto, inerente le opere infrastrutturali

altri soggetti aggiudicatori

prioritarie) e gli (ciò che non è soggetto aggiudicatore. Difficile da comprendere

anche perché lʼelenco dei soggetti aggiudicatori era previsto nel vecchio Codice il D.L.gs. 163 del 2006 che è

a) e) f) g)

stato abrogato)>> rispettivamente disciplinati dalle lettere , , , .

Per comprendere al meglio questa nozione molto ampia, approfondiremo il nostro discorso esclusivamente

alle amministrazioni aggiudicatrici e agli enti aggiudicatori, anche se in generale possiamo dire che tutte le

categorie pocʼanzi elencate sono ʻʼSOGGETTI CHE PERSEGUONO FINALITAʼ DI TUTELA DI

GENERALIʼʼ)

INTERESSI Art. 3

Definizioni

1. Ai fini del presente codice si intende per:

a) aggiudicatrici»:

«amministrazioni

- le amministrazioni dello Stato (Lo Stato nellʼarticolazione dei suoi Ministeri);

- gli enti pubblici territoriali ( Comuni, Province, Città Metropolitane, Regioni);

- gli altri enti pubblici non economici (INPS, INAIL);

- gli organismi di diritto pubblico;

- le associazioni,

- unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti;

b) omissis

2

c) omissis

(Proprio sugli organismi di diritto pubblico soffermeremo il nostro discorso, per comprendere al meglio di

cosa si tratti, poiché non si tratta della classica P.A. che abbiamo pocʼanzi descritto)

(Innanzitutto, rammendiamo il fatto per cui questa definizione derivi e per cui

dallʼordinamento comunitario

è stata recepita dal legislatore nazionale in questa maniera. È proprio lʼart. 3 co.1 lett. d) che ci da tre requisiti

per cui possiamo riconoscere un organismo di diritto pubblico)

imprescindibili

d) qualsiasi organismo,

«ORGANISMI DI DIRITTO PUBBLICO», anche in

, [...]:

forma societaria (e qua possiamo inserirci senza ombra di dubbio le S.p.A.)

istituito per generale,

1) soddisfare specificatamente esigenze di interesse

aventi carattere non industriale o commerciale (su questo punto si è molto

dibattuto in giurisprudenza poiché la norma lascia molta interpretazione. Si può sostenere che

per soddisfare il primo requisito si debba essere in presenza di ʻʼdue sintomiʼʼ:

a) assenza di criteri imprenditoriali

b) assenza di regime concorrenziale

Proprio su queste due abbiamo svariate sentenze che ci dicono che quellʼorganismo non sia di

diritto pubblico: ricordiamo la più recente (2020) nel quale la Corte di giustizia ha escluso la

possibilità che Poste Italiane S.p.A. possa essere qualificata come organismo di diritto pubblico,

poiché egli agisce in un mercato di tipo concorrenziale.

dotato di

2) personalità giuridica (tipica di tutti gli organismi, dunque

possedendo tutti quei requisiti quali il C.F. etc.)

la cui attività sia:

3)

- Stato, dagli enti pubblici territoriali

finanziata in modo maggioritario dallo

o da altri organismi di diritto pubblico oppure

- la cui oppure

gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi

- il cui d'amministrazione, di direzione o di vigilanza

organo sia costituito da

Stato, dagli enti pubblici

membri dei quali più della metà è designata dallo

territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.

esempio Autostrade per lʼItalia S.p.A.

(un di organismo pubblico può essere Essa, infatti, possiede tutti e tre

i requisiti: soddisfa esigenze di interesse generale, è dotata di personalità giuridica costituitasi in forma

societaria ed è finanziata in modo maggioritario dallo Stato (Specificamente 51% da Cassa Depositi e

Prestiti)). omissis

3

Art. 213

Autorità nazionale anticorruzione

lʼart. 213

Prima di approfondire del codice inerente allʼA.N.AC. è bene soffermarsi

brevemente sulla sua evoluzione.

Esistono 6 tappe fondamentali cronistoriche:

1994 ; dopo Tangentopoli, la legge Merloni istituisce lʼA.V.C.P. per poter effettuare

a. maggior controllo su un settore delicato cui la sua alterazione deriva proprio dai fatti

storici del 1990.

2006 ; dopo la normativa comunitaria che spingeva ad una tutela generale del

b. principio di ʻʼlibera concorrenzaʼʼ, il governo italiano decide di emanare il D.lgs. 163

del 2006, ossia il vecchio codice dei contratti pubblici.

2009 ; Con il d.lgs. n.150 del 2009, la c.d. Riforma Brunetta, viene creata la

c. C.I.V.I.T.

2012 ; Con il d.lgs. n.190 del 2012, la c.d. Legge Severino, vengono attribuite

d. funzioni di prevenzione della corruzione alla C.I.V.I.T. che lʼanno successivo diverrà

CIVIT/A.N.AC. Siamo ancora in una fase dove lʼA.N.AC. viene definita da parte

della dottrina come ʻʼunʼautorità anticorruzione zoppaʼʼ.

2014 ; lʼallora governo Renzi, su recepimento delle direttive 23/2014/UE,

e. 24/2014/UE, 25/2014/UE, emana il D.lgs. 90/2014 che prevede lʼistituzione

dellʼA.N.AC. per cui viene soppressa la vecchia A.V.C.P. e trasferite alla nuova

ʻʼautorità amministrativa indipendenteʼʼ le funzioni di essa, e viene soppressa anche

la C.I.V.I.T. cui le sue funzioni vengono trasferite appunto allʼA.N.AC.

2016 ; con lʼadozione del 50/2016,

f. nuovo Codice dei contratti pubblici, il D.lgs.

viene soppresso il vecchio codice del 2006 introducendo unʼimpostazione del tutto

nuova mai adottato in Italia da unʼAuthority.

Di fatti, a questʼautorità amministrativa indipendente ATIPICA, vengono ricondotte in

capo ad essa funzioni di (previste nel codice):

I. VIGILANZA e CONTROLLO

molto più ampie e pervasive rispetto la vecchia A.V.C.P.;

ʻʼal fine di prevenire e contrastare illegalità

il comma 1 dellʼart. 213 ci fornisce anche il fine:

e corruzioneʼʼ (ecco lʼATIPICITAʼ dellʼA.N.AC. poiché vengono ricondotti compiti diversi

dalla classica Authority, ad esempio il compito di prevenire la corruzione dei contratti

pubblici che dovrebbe essere una responsabilità-azione di tipo politico).

È proprio lʼart. 213 al comma 3 a definire specificamente quali sono i poteri di

vigilanza e controllo dellʼA.N.AC.: 4

Vigila sui […];

lett.a) CONTRATTI PUBBLICI

Vigila affinché sia garantita l'ECONOMICITÀ dell'esecuzione dei

lett.b)

contratti pubblici […];

Vigila sul di affidamento dei contratti attraverso

lett.g) DIVIETO PROCEDURE

ORDINARIE.

DIVERSE RISPETTO A QUELLE

Vigila sui sistemi delle SOA. (Società Organismo di Attestazione)

lett.f) Supporta e vigila sulle P.A. su

lett.h) AFFIDI DI PARTICOLARE INTERESSE

Comma.5) GUARDIA DI FINANZA

Si avvale della come strumento di

e VIGILANZA. Collabora attivamente.

ISPEZIONE

II. PROPOSTA E SEGNALAZIONE

È sempre il comma 3 ad indicarci queste funzioni che sono rispettivamente:

segnala al Governo e al Parlamento […]

lett.c) FENOMENI

di inosservanza o di applicazione distorta della

PARTICOLARMENTE GRAVI

SETTORE;

NORMATIVA DI

formula al Governo proposte in ordine a occorrenti in

lett.d) MODIFICHE

relazione alla SETTORE;

NORMATIVA VIGENTE DI

predispone e invia al Governo e al Parlamento la […]

lett.e) RELAZIONE

sull'attività svolta, evidenziando le disfunzioni riscontrate

ANNUALE whistleblowing

nell'esercizio delle proprie funzioni (esempio: lʼuso del durante

lʼanno solare; III. SANZIONATORIE

Anche questa funzione sanzionatoria è precisamente espressa al dellʼart. 213.

comma 13

Infatti, si dispone che se lʼA.N.AC.

ʻʼrichieda documenti, informazioni e dati ai soggetti operanti in un procedimento di

gara, e questi non vengano forniti o risultino palesemente fasulli, la stessa autorità può

(Cons. Stato 2021) rispettivamente di 25.000 e 50.000 euro.

irrogare sanzioni vincolanti 5

IV. REGOLAZIONE

soft law

Lʼintroduzione di strumenti di (linee guida, bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-

tipo che regolamentano il settore) ha sollevato un polverone sia giurisprudenziale che

dottrinale sulla legittimità di questi poiché capaci di innovare positivamente il sistema

legislativo italiano.

Non soffermandoci su questo punto di ampia discussione possiamo affermare

esclusivamente che questo nuovo sistema ha creato dei problemi per via dei profili:

- che presentano le Authority e che, come definisce Norberto

ʻʼnon democraticiʼʼ

Bobbio, questʼultime sono la delegazione della politica alle nuove tecnocrazie.

D.L. 32 del 2019

soft law

Infine, questo sistema di con il del governo Conte I

(ʻʼSblocca Cantieriʼʼ) viene totalmente stravolto, tornando al vecchio sistema del

come principale atto normativo di esecuzione del codice, tuttʼora

regolamento ministeriale

non emanato e per cui il vecchio regolamento del 2010 e le linee guida A.N.AC. non

soggette a procedura di infrazione (2017 e 2018) sono tuttʼora in vigore.

V. PARAGIURISDIZIONALI

dove lʼautorità ha poteri simili al potere giudiziario Lʼesempio è il potenziamento

(art. 211).

precontenzioso

dellʼistituto giuridico del , dove le parti in causa decidono di vincolarsi ad

un parere che emetterà lʼA.N.AC. ovviamente chiamato in causa da una delle due parti e

per cui la controparte decide di attenersi prima del parere.

Infine, lʼA.N.AC. svolge un ruolo fondamentale nella gestione della BANCA NAZIONALE

PUBBLICI. Non solo:

DEI CONTRATTI

- ed informazioni importanti nelle procedure di gara (il d.l.

acquisisce dati

77/2021, il c.d. Decreto Semplificazioni ha potenziato tale fase, in cui tutta la

documentazione di gara, dalla programmazione allʼesecuzione del contratto,

debba essere tempestivamente trasmesso alla BNCP) ma

- un importante strumento quale il dei

gestisce CASELLARIO INFORMATICO

contratti pubblici di lavori, servizi e forniture contenente tutte le notizie, le

informazioni e i dati relativi agli operatori economici.

6

Fattispecie contrattuali (02/03/22)

Innanzitutto, prima di parlare dei contratti misti dʼappalto diamo una minima definizione di

CONTRATTO, fondamentale per il proseguo del nostro discorso.

dd, ci spiega che un è:

Lʼart.3, co.1, lett. CONTRATTO PUBBLICO

- un contratto di o aventi per oggetto

APPALTO CONCESSIONE (due contratti)

- lʼacquisizione di o di o lʼesecuzione di opere o LAVORI,

SERVIZI FORNITURE

posti in essere dalle stazioni appaltanti .

(tre tipologie)

Ecco che abbiamo tre fattispecie differenti disciplinate dal codice e per cui continua a

descriverle precisamente

APPALTI PUBBLICI

ii) « », i contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra

una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, aventi per oggetto

l'esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti e la prestazione di servizi;

ll) «appalti pubblici di lavori», i contratti stipulati per iscritto tra una o più

stazioni appaltanti e uno o più operatori economici aventi per oggetto:

l'esecuzione di lavori relativi a una delle attività di cui

1) all'allegato I;

l'esecuzione, oppure la progettazione esecutiva e

2) (ultimo livello di progettazione)

l'esecuzione di un'opera;

la realizzazione, con qualsiasi mezzo, di corrispondente alle esigenze

3) un'opera

specificate dall'amministrazione aggiudicatrice o dall'ente aggiudicatore che esercita

unʼinfluenza determinante sul tipo o sulla progettazione dell'opera;

«appalti pubblici di servizi», i contratti tra una o più stazioni appaltanti e

ss)

uno o più soggetti economici, aventi per oggetto la prestazione di servizi diversi

da quelli di cui alla lettera ll); in pratica ciò che non è lavoro. Es. il servizio di portierato

dellʼateneo. Cerchi una ditta che ti offra il servizio di portierato o pulizia.

tt) «appalti pubblici di forniture», i contratti tra una o più stazioni appaltanti e

uno o più soggetti economici aventi per oggetto lʼacquisto, la locazione

finanziaria, la o riscatto, con o senza opzione per

locazione l'acquisto a

lʼacquisto, di prodotti. 7

Un appalto di forniture può includere, a titolo accessorio, lavori di posa in

e di installazione;

opera In pratica acquisiamo soprattutto beni mobili (nei lavori solo beni

immobili), ma anche immobili.

Ed ecco qua che arriviamo ai contratti misti di appalto, dove nella fattispecie espressa

succede che vi si presentano non solo o o forniture, ma

lavori servizi due o tutte e tre le

tipologie. A questo punto ragioniamo sul tipo di contratto da scegliere.

Art. 28

Contratti misti di appalto

Co.1. contratti, nei settori ordinari o nei settori speciali, o concessioni, che hanno, in

I le

ciascun rispettivo ambito, prestazioni, sono aggiudicati secondo

ad oggetto due o più tipi di

le disposizioni applicabili al tipo di appalto che caratterizza

lʼoggetto principale del contratto in questione

.

servizi

Nel caso di contratti misti, che consistono in parte in ai sensi della parte II, titolo

servizi, in parte

VI, capo II, e in parte in altri oppure in contratti misti comprendenti

lʼoggetto principale

forniture,

servizi e in parte è determinato in base al

valore stimato più elevato

tra quelli dei rispettivi servizi o forniture.

che concorre alla procedura di affidamento di un contratto misto

L'operatore economico

deve possedere i e capacità prescritti dal presente codice per

requisiti di qualificazione

ciascuna prestazione di lavori, servizi, forniture prevista dal contratto. (Quindi deve avere le

certificazioni prestate dalla SOA).

- APPALTO UNICO O APPALTO DISTINTO?

5. Nel caso di contratti aventi ad oggetto appalti disciplinati dal presente codice nonché

appalti che non rientrano nellʼambito di applicazione del medesimo codice, le

amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori di aggiudicare

possono scegliere

per le parti distinte o di aggiudicare un […]

appalti distinti appalto unico

8

Questo succede nel caso in cui vi si trovi in un contratto misto disciplinato da una parte di prestazione dal

codice e da una parte invece non vi è disciplina: lʼamministrazione deciderà se effettuare appalti distinti o un

appalto unico.

12. Nel caso degli appalti [...] per cui è oggettivamente impossibile stabilire a quale attività

destinati, le disposizioni applicabili sono determinate come segue:

siano principalmente

[…] (qua poi viene effettuata una distinzione tra settori ordinari e speciali)

(Questa fattispecie presenta le varie situazioni nel caso in cui è impossibile stabilire quale attività siano

principalmente destinati.)

Contratti di partenariato pubblico-privato

Per poter parlare di contratti PPP dobbiamo fornire velocemente qualche precisazione.

Esso può essere definito come contratto di inserito in un

LUNGA DURATA MODELLO

tra pubblico e privato.

DI COOPERAZIONE

Nato dallʼesperienza anglosassone esso è disciplinato sia a livello che a

COMUNITARIO

livello NAZIONALE. Vediamo i due profili:

Commissione europea ha fornito distintivi delle operazioni di PPP:

quattro tratti

Collaborazione tra privato e pubblico;

1. LUNGA DURATA

dellʼoperazione da parte del PRIVATO, o comunque

2. FINANZIAMENTO

parziale; del a tutte le fasi dellʼoperazione;

3. PARTECIPAZIONE PRIVATO

4. TRASFERIMENTO DEL RISCHIO.

A livello comunitario ancora specifica, di

non rappresenta una categoria giuridica

conseguenza troverà applicazione la disciplina dellʼappalto o della concessione in base alla

fattispecie.

Prima di concorrere al profilo NAZIONALE, è bene sottolineare i vantaggi e gli svantaggi

di queste operazioni. VANTAGGI PPP

(nou au) ossia il ʻʼsaper fareʼʼ del privato, la sua competenza;

a) Know how possedute;

b) Risorse economiche 9

Come definito dal consiglio di Stato nel 2017 esso è attuativo del<