Appunti diritto pubblico

APPUNTI DIRITTO

INTEGRAZIONE APPUNTI (parte introduttiva)

FONTI DEL DIRITTO:

Costituzionale

• Primaria: trattari internazionali, regolamenti, direttive, leggi ordinarie e atti aventi forza e

• valore di legge (decreto legge o legislativo)

Secondaria: regolamenti governativi, amministrativi, regionali

• Terziaria: abitudini consuetudini (comportamenti ripetuti nel tempo) che grazie al

• principio di legittimazione assumono un valore giuridicamente rilevante. Alla base vi è il

principio di buona fede e il principio dell’effettività della norma giuridica (es. vigile che

con la paletta intima a fermarsi)

SOVRANITA’:

potere assoluto per quanto riguarda una determinata materia

• si è in grado di prendere decisioni al di fuori della legge e della costituzione.

• in Italia si può parlare di sovranità parlamentare. Il parlamento ha totale libertà di

• emanare dettami, può essere ostacolata SOLO dalla corte costituzionale

con la nascita dell’unione europea gli stati comunitari si privano della propria sovranità

• giuridica nella disciplina di alcune materie e seguono le direttive (semplici o self-

executive, in ogni caso possono essere oggetti di interpretazione da parte dei singoli

stati) e i regolamenti (più restrittivo della direttiva) che procedono direttamente dall’UE

ATTO,PROVVEDIMENTO e PROCEDIMENTO

L’atto fa riferimento ad un evento nello specifico a valenza unica (es. autorizzazione ad

• edificare). L’atto amministrativo è lo strumento per eccellenza utilizzato dalle autorità

amministrative per l’espletazione del loro compito.

1. Nullo: non è mai venuto ad esistere,è stato emanato da un’autorità che non ne

aveva il diritto, cioè in posizione di incompetenza assoluta.

Annullabile: la viziata legittimità di un atto può comportarne l’annullabilità.

2. (vizio formale o vizio sostanziale). I vizi in cui può incorrere un atto sono

essenzialmente tre. Solitamente l’atto viene annullato quando presenta un vizio

formale altrimenti il principio di legalità viene sostituito dal principio di strumentalità

delle forme secondo cui il contenuto prevale sulla forma e l’atto è annullabile solo

quando le esigenze che la norma violata tutela vengono compromesse.Il legislatore

sostiene che l’annullamento dell’atto produca effetti più dannosi che la non

conformità alla norma.

a)Incompetenza relativa: caso scolastico più che empirico, avviene quando l’atto

proviene da un’autorità diversa da quella che sarebbe preposta all’emanazione.

Quando l’atto emanato in condizione di incompetenza relativa ha già prodotto i

propri effetti è necessario procedere con una sanatoria. 1

b)eccesso di potere: molto comune, si ha quanto un’autorità non agisce nel

perseguimento dell’interesse generale. Sintomi di eccesso di potere sono:

sviamento di potere (azione non conforme a quanto dettato dalla legge),

travisamento dei fatti x volgerli al proprio favore (errata interpretazione della realtà,

postulando la sussistenza di una situazione di fatto che in realtà non esiste) ,

ingiustizia manifesta (atto inopportuno o inconveniente), mancanza di motivazione

manifesta (la motivazione non è necessaria per atti normativi, statutari o

regolamentari perché la norma stessa è contemporaneamente giustificazione)

c)violazione di legge: è una macro categoria dell’annullabilità dell’atto.

Un particolare atto è: atto avente forza e valore di legge, non può essere emanato dal

parlamento e neanche da un’autorità amministrativa, ma esclusivamente dal governo.

La forza esprime l’intensità con cui l’atto riesce ad andare ad incidere e modificare una

legge. Il valore ne esplicita la sua collocazione all’interno della gerarchia delle fonti

(costituzioni, leggi ordinari e decreto legge).

Atti impliciti: producono effetti ulteriori rispetto a quelli espressamente menzionati dal

legislatore.

Il provvedimento è una raccolta di atti distinti. Nel diritto amministrativo l’emanazione di

• un atto si conclude sempre con un provvedimento amministrativo.

Il procedimento spiega in che modo possono essere emanati gli atti e come devono

• essere organizzati in provvedimenti. La legge 241/1990 regola il procedimento

amministrativo. I procedimenti davanti alle autorità amministrative dipendenti possono

essere di due tipi: controllo/vigilanza o garanzia.

RISERVA DI LEGGE

Assoluta: la legge è l’unico strumento che può disciplinare una materia. Le materie

• tipiche a cui si applica questo principio sono quelle che riguardano i diritti di libertà.

Relativa: la costituzione riserva alla legge la disciplina della materia, anche se in realtà

• spetterebbe ad una fonte secondaria.

Rinforzata: il contenuto è la materia della legge sono stabiliti direttamente dalla

• costituzione.

DECRETO LEGGE E DECRETO LEGISLATIVO

Decreto legge: il governo non ha la capacità di legiferare. Il decreto legge viene emanato

• dal governo in una situazione d’emergenza, ha valenza 60 giorni e dopodiché deve

essere convertito in legge dal parlamento.

Decreto legislativo: Il parlamento delega (attribuzione dell’esercizio del potere ad un’altra

• persona, il potere rimane però nelle mani del delegante), il governo ad emanare una

legge, pur dettandone i principi i criteri i tempi e i modi.

Attribuzione del potere: spogliarsi del proprio potere e consegnarlo ad un altro.

Promulgazione: quando un provvedimento legislativo assume validità costituzionale in

seguito ad un controllo formale operato dal capo dello stato. 2

LEGALITA’, LEGITTIMITA’, LEGITTIMAZIONE

Legalità: conforme alla legge

• Legittimità: consta nell’esercizio di un diritto. E’ conforme alla legge, ma può incorrere in

• vizi che lo pregiudicano e ne prevedono l’annullabilità. E’ una specificazione della

legalità

Legittimazione: procede dal basso, consta nell’attribuzione di valore giuridicamente

• rilevante ad una consuetudine. L’individuo rifacendosi al principio di buona fede

riconosce una legge e la rende legittima. Principio dell’effettività della norma giuridica:

l’individuo riconoscendo la legge la legittimizza e la rende operativa.

INTERPRETAZIONE DELLA NORMA GIURIDICA

Interpretazione letterale

• Interpretazione autentica: risalire all’autorità che ha emanato il provvedimento e

• richiedere una circolare interpretativa per organizzazione interna degli uffici o per

interpretare la norma giuridica

Interpretazione sistematica: necessità di contestualizzare una norma che appare più

• complessa rispetto ad altre

Interpretazione analogica: in presenza di lacune nell’ordinamento giuridico si ricorre a

• juris andare a vedere se l’evento si è già verificato in passato, legis andare a vedere

come un caso simile è stato disciplinato

Interpretazione estensiva: bisogna ricondurre i numerosi casi presenti ad una norma

• specifica che di per sé è generale.

CAPITOLO 1 TORCHIA (principio di legalità)

Il principio di legalità è posto a tutela della garanzia della libertà individuale risultando

come vincolo alla sovranità.

Il principio di legalità rende il potere tipico ovvero che deve necessariamente sottostare a

regole, e che deve essere prevedibile ex-ante e controllabile ex-post.

Aporia (problema che non può essere risolto perché le basi sono contraddittorie) del

principio di legalità che riveste il duplice ruolo di limite ed indirizzo dell’attività

amministrativa. Questa situazione è utopica in quanto alla norma viene attribuito un

compito troppo ampio; è impossibile che riesca a prevedere tutte le possibili articolazioni

dell’attività amministrativa sia per quanto riguarda i modi che gli strumenti di azione.

I pubblici poteri nel loro esercizio devono essere conformi al principio di legalità.

Funzione della legge: inizialmente doveva disciplinare solo alcune materie ed interessi

ritenuti preminenti, con il passare del tempo però il suo campo di azione si è esteso

andando a tutelare una serie potenzialmente infinita di diritti ed interessi. Si parla di

inflazione legislativa quando Le autorità operano quindi in una situazione di ampia

discrezionalità in quanto possono decidere tra diverse opportunità. In presenza di

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molteplici leggi alle amministrazioni resta un certo grado di arbitrarietà che gli permette di

muoversi e decidere l’opzione ritenuta più vantaggiosa. La pluralità di leggi non rendono

più calcolabile e prevedibile l’attività amministrativa. Quando vi sono molte leggi, in fondo

è un po’ come se non ce ne fosse nessuna.

Posizione della legge: un tempo la legge rivestiva una posizione monopolistica, era

l’unica capacità ordinatrice e regolatrice dell’amministrazione. Ora ha perso sovranità in

quanto deve sottostare a quanto viene dettato a livello costituzionale, europeo e globale.

Legalità sostanziale: la legge non si limita ad esplicare il contenuto della disciplina, ma

deve anche circoscriverla. La norma deve essere accessibile, precisa e prevedibile, in

questo modo si intende evitare situazione di abuso di potere pubblico che potrebbe andare

a ledere l’interesse privato.

Legalità procedurale: Situazione di complessità procedurale in cui è impossibile

prevedere a priori l’azione dei poteri pubblici. La caduta del valore di legalità sostanziale

deve essere compensata con una maggior legalità procedurale e tutela del principio del

contraddittorio (nessun individuo può subire gli effetti di un provvedimento senza aver

potuto prendere parte al processo da cui proviene) che è sufficiente che alla base del

pubblico potere ci sia una legge o un atto.

Principio del giusto procedimento: gli individui devono avere la possibilità di partecipare al

procedimento che in quest’ottica diventa un momento di confronto e di apporto conoscitivo

tra privato e pubblico.

Poteri impliciti:

permettono di mediare tra l’esigenza della funzione (l’amministrazione detiene i poteri

• necessari al compimento dell’obiettivo assegnatoli) e quella della garanzia (gli individui

deve essere protetto da comportamenti che non sono espressamente previsti dalla

legge)

trovano giustificazione in una legittimazione per obiettivi e non per espressa disposizione

• di legge. Deve quindi essere SEMPRE accompagnato da una legge di fondo, di per sé

non è sufficiente

si inseriscono in un contesto di programma legislativo aperto in cui i poteri impliciti si

• insinuano nella pubblica amministrazione con il compito di colmare delle lacune e

tutelare i diritti dei cittadini.

poteri di rule-making: applicazione di una regola generale ad una pluralità di soggetti che

• hanno interessi diversi in questo caso il ricorso ai poteri impliciti è quasi fisiologico

poteri di decision-making : nel momento in cui vengono fissati determinati obiettivi il

• sindacato dei poteri impliciti deve essere maggiormente radicato.

La legge come diretta emanazione del parlamento, in quest’ottica non è più monopolistica

in quanto il suo compito sembra meglio svolto dal diritto inteso come insieme di

disposizioni normative che indirizzano l’operato dell’amministrazione. 4

Principio di legalità a livello comunitario: non vi è un diretto riferimento nel TUE né nel

TFUE, ma è sicuramente vigente. Bisogna verificare se viene definito allo stesso modo

degli stati nazionali o se sia diverso. Necessità di analizzare l’oggetto, i destinatari e la

funzione di tale principio.

Oggetto: diverso a seconda dei contesi. Le leggi parlamentari (trattati, regolamenti,

direttive) non sono espressione della volontà popolare. Non è presente la dialettica tra

parlamento e governo, tipica degli stati.

Destinatari: valenza interna: disciplina l’operato dei diversi organi istituzionali europei

garantendo un corretto assetto di poteri. Valenza esterna: vincolo ulteriore all’operato degli

stati nazionali, che nello svolgere i propri compiti devono risultare conformi anche a quanto

dettato a livello sovranazionale.

Carattere di preminenza e di primato dell’UE.

Funzione: risponde alla necessità di creare dei meccanismi di cooperazione

internazionale. Il principio di legalità inteso in questo senso fa si che l’ordinamento

europeo risponda a dettami di certezza, non arbitrarietà (non si può scegliere se attuare

un comportamento conforme alla legge oppure no)e ragionevolezza.

Globalizzazione economica e giuridica:Il principio di legalità è profondamente

condizionato dall’interdipendenza che si è andata a creare tra i diversi sistemi normativi e

amministrativi.

Interdipendenza fra decisioni nazionali i cui effetti si esplicano anche al di fuori del

• territorio. Regole generali si scontrano con i casi particolari dei singoli stati. Occorre

scendere ad un compromesso di interessi.

Presenza di numerosi trattati internazionali che limitano e regolano il potere nazionale

• per quanto concerne le decisioni economiche. Direttive che procedono da trattati

internazionali non vengono recepite in atti legislativi interni, ma entrano

automaticamente nell’ordinamento.

L’amministrazione deve rispondere agli organismi ultrastatali, gli individui, nell’esercizio

• dei loro diritti possono quindi avvalersi di norme che provengono dal contesto

internazionale.

Le organizzazioni internazionali producono regole e si impegnano a farle rispettare.

•

Il principio di legalità nazionale si trasforma in sottoesposizione dei poteri nazionali ad un

corpo di regole poste da fonti internazionali.

Legge provvedimento: solitamente il ruolo di una legge è quello di conferire e

disciplinare un potere senza però esercitarlo direttamente. La legge provvedimento in

questo senso è molto peculiare perché è essa stessa strumento di esercizio del potere.

Le regioni ricorrono spesse volte a questo strumento che disciplina una materia specifica

ed è diretta ad un numero determinato e limitato di destinatari.

Posizioni diverse riguardo a questo strumento in quanto estendendo il ruolo svolto dalla

legge potrebbe andare a ledere la libertà dei cittadini. Aporia, la legge diventa momento

legislativo ed esecutivo. 5

L’adozione di leggi provvedimento è prevista qualora si rispettino i principi di non

arbitrarietà, di ragionevolezza (il sindacato giurisdizionale non si limita più a verificare la

legittimità, ma anche il merito delle scelte legislative) e di riserva di giurisdizione (per

alcune materie particolari l’unica autorità competente è quella giudiziaria).

La legge provvedimento può essere sindacata (controllata/giudicata/criticata) dal giudice

costituzionale con l’intermediazione del giudice rimettente.

Il principio di legalità è valido per i poteri pubblici e privati che possono incidere

unilateralmente sulle situazioni giuridiche soggettive, ovvero la posizione che un

soggetto di diritto assume all’interno di un rapporto giuridico.

Distinte in attive o passive a seconda che comportino un vantaggio o uno svantaggio per il

soggetto interessato.

Attive: diritto soggettivo (differisce per ogni soggetto, tutela diretta), interesse legittimo

• (tutela indiretta), interesse collettivo (interesse legittimo comune ad una determinata

collettività), interesse semplice, interesse diffuso (interesse degli abitanti di un quartiere

che questo non venga peggiorato)

Passive: dovere (molto generale, fa riferimento alla collettività,ampio ed astratto),

• obbligo (sottocategoria del dovere, fa riferimento ad una situazione specifica valida solo

all’interno di una determinata categoria) , soggezione (posizione imperativa della legge

nei confronti dei cittadini), onere (necessario attenersi ad un determinato

comportamento)

paragrafo 9: il principio di legalità è ancora valido e applicabile? Si può ancora

parlare di conformità dell’atto alla norma oppure è meglio fare riferimento alla compatibilità

dell’atto con la norma.

CAPITOLO 5 TORCHIA (Le autorità amministrative indipendenti)

Le autorità amministrative indipendenti sono esterne al consueto rapporto tra politica e

amministrazione, pur rientrando tra gli apparati amministrativi.

Svolgono funzioni di controllo e regola