Appunti Diritto Pubblico 1° Anno Economia Bicocca

Diritto pubblico

• Il termine diritto è l’insieme di regole di condotta che disciplinano i rapporti tra i membri di una collettività sociale in un determinato periodo storico.

• Le regole servono a rendere coesa una comunità che vive e si evolve grazie ai rapporti tra i membri. Senza le regole verrebbe meno la collettività. Il diritto quindi cerca di incanalare il comportamento dei soggetti in una direzione che è quella verso il bene comune. Ciò vuol dire che esiste un nesso stretto tra fenomeno giuridico e fenomeno sociale: il fenomeno giuridico nasce là dove esiste una qualche forma di aggregazione umana e lo sviluppo della società si svolge all’interno delle regole che disciplinano i rapporti tra i soggetti che la compongono attraverso fatti che ne modificano le caratteristiche.

• Le regole si differenziano in: regola tecnico/matematica che è la regola dell’essere ovvero che si esegue sempre per natura (ebollizione dell’acqua a 100°) e la regola di comportamento che è, invece, la regola del dover essere ovvero la regola che tende ad indirizzare la mia volontà selvaggia e cruda sulla via del bene della realtà e che sono volte a disciplinare in modo stabile i rapporti tra gli individui per il raggiungimento di fini di interesse generale.

• Le regole di comportamento possono inoltre differenziarsi in regole coercitive e non coercitive. Le regole coercitive sono quelle giuridiche che si impongono ad un destinatario e prevedono una conseguenza se quest’ultimo non le dovesse rispettare. Le regole non coercitive sono quelle regole morali/religiose le cui conseguenze di non rispetto sono solo interiori, nell’animo del destinatario.

• Le regole giuridiche o di comportamento possono appartenere al diritto scritto o al diritto non scritto o consuetudinario. Per motivi di solennità e chiarezza il diritto scritto nel tempo si è esteso sempre di più.

Diritto-società

• Dal momento in cui le prime città/stato iniziarono ad emergere, i bisogni primari comuni furono quelli della difesa e della collettivizzazione dei beni (prodotto terrieri). Lo Stato, grazie al suo potere originario, si pone in uno stato di autorità rispetto ai membri della società per promuovere la sopravvivenza e l’evoluzione di quest’ultima. L’emergere di finalità comuni pone le premesse per l’avvio di un processo evolutivo nelle strutture sociali. Lo Stato dunque è un’entità che ha una posizione di supremazia su tutti gli altri soggetti, il popolo, che vivono sul territorio dello Stato, rivendicando l’originarietà del proprio potere, ovvero la sovranità, disponendo così della forza legittima necessaria per assicurare sopravvivenza e sviluppo del gruppo sociale che ne ha determinato la nascita.

Ordinamento giuridico

• L’Ordinamento giuridico nasce quando le regole sono molte e acquistano carattere stabile in una società instabile. Le regole si uniscono e interagiscono tra di loro con un nesso funzionale e strutturale. L’Ordinamento è infatti una organizzazione di soggetti che emana regole (Parlamento), le fa rispettare (Amministrazione) e crea una soluzione se i membri non si adattano ad esse (Potere Giudiziario).

• L’Ordinamento quindi è il complesso di regole sanzionate prodotte da un gruppo sociale e strutturato in un determinato momento storico. Segue l’evoluzione della società, non è qualcosa di naturale.

• Caratteristiche – l’Ordinamento deve essere:

  • Completo: non ci devono essere vuoti amministrativi
  • Coerente: non tollera contraddizioni o le tollera temporaneamente
  • Ordinato

I caratteri delle regole

• Effettività: Per essere effettiva una regola deve comprendere l’obbligatorietà della norma cioè che il suo contenuto comporta l’obbligo di tenere un comportamento alla norma. Deve comprendere inoltre una sanzione se quest’ultima non viene rispettata. Una regola può cadere in desuetudine quando non è rispettata poiché contraria al costume maturato dalla società oppure perché lo Stato non dispone di un ordine che sanziona chi non la rispetta. Quando si tende a non rispettare una regola costituzionale può insorgere una rivoluzione che in caso di successo può portare alla nascita di un nuovo ordinamento.

• Certezza del diritto: Devono esserci strumenti per far conoscere la regola a tutti. La notazione invece è una citazione effettuata in privato da una persona all’altra senza utilizzo di pubblicazioni ufficiali.

• Relatività: la norma giuridica è relativa perché può variare in base al momento storico e territoriale e all’evolversi della società.

Per imporre un determinato comportamento è necessario preliminarmente determinare:

• Quali fatti si intende regolare
• Quali effetti si intendono riconnettere a tali fatti una volta assunti ad oggetto di una norma giuridica

La prima operazione consiste in una selezione nell’ambito degli aspetti della vita umana, di quelli che vengono assunti nella sfera del diritto. È un’azione molto delicata che implica valutazioni di natura politica circa l’opportunità o meno di disciplinare questo o quell’aspetto, soprattutto in vista delle conseguenze che ne conseguono. La seconda operazione, infatti, comporta la determinazione degli effetti obbligatori che a tale assunzione nella sfera del diritto si collegano.

• Fattispecie astratta: norma che si intende disciplinare. Essa può corrispondere ad un’attività espressione della volontà dell’uomo (es. contratto) o in un fatto preso in considerazione di per se stesso e non in quanto determinato da una espressa manifestazione di volontà. In secondo luogo esso comporta la scelta degli effetti giuridici che conseguono obbligatoriamente al verificarsi in concreto della fattispecie astrattamente decisa dalla norma:

Situazione giuridica - Posizione giuridicamente rilevante di un soggetto di diritto

• Posizione di svantaggio:
  • Dovere: il destinatario deve sottostare alla regola per la soddisfazione di un interesse di carattere generale.
  • Obbligo: il destinatario deve sottostare alla regola per il bene privato tra due persone o un gruppo ristretto e quindi previsti per la soddisfazione di un interesse particolare.
  • Onere: il soggetto può sottostare alla legge per un interesse proprio (portare le prove e chiamare testimoni) e quindi previsti per la soddisfazione di un interesse proprio.
• Posizione di vantaggio: Diritto soggettivo: situazione giuridica attribuita ad un soggetto giuridico che riceve una tutela diretta del proprio interesse mediante l’imposizione di un obbligo di rispetto di tale interesse applicato ad altri soggetti. È una norma uguale per tutti gli altri membri (diritto di libertà, di parola). In questo ambito si distinguono allora:
  • Diritto soggettivo assoluto: in cui l’interesse individuale è tutelato attraverso l’imposizione di obblighi nei confronti di una pluralità indistinta di soggetti.
  • Diritto soggettivo relativo: in cui l’imposizione di obblighi è nei confronti di soggetti determinanti.
• Interesse legittimo: situazione giuridica attribuita ad un soggetto che esercita il potere di pretesa che un potere sia esercitato in conformità alla legge. L’interesse del soggetto viene riconosciuto dall’interesse pubblico e lo tutela indirettamente (Esempio: concorso/appalto truccato e quindi ricorso).

Definiti i contenuti delle norme, occorre determinare i destinatari di tali norme, i soggetti giuridici ovvero:

• Persone fisiche dotate di capacità giuridica (ogni persona è idonea dalla nascita ad essere titolare di diritti e obblighi) e capacità di agire (idoneità di svolgere le attività a cui diritti e obblighi si riconnettono e si può esercitare solo a 18 anni con comunque alcuni limitazioni).
• Persone giuridiche: pluralità di persone che danno vita ad organizzazioni finalizzate a perseguire finalità comuni.

Teorie di Hans Kelsen e Santi Romano

• Hans Kelsen: “l’Ordinamento è un complesso di norme sanzionate stratificate in base al loro grado”. Le norme secondo Kelsen sono riconnesse fra loro in un rapporto di gerarchia decrescente e si potrebbero rappresentare con una piramide con il vertice verso il basso su cui è presente la norma fondamentale della costituzione da cui derivano le altre norme poste secondo il loro grado di effettività.
• Santi Romano: “Il diritto non si può ridurre ad una norma”. Romano segue la dottrina secondo cui la società e l’organizzazione di essa abbia creato le norme. Ancora oggi è in corso il dibattito sul problema se le norme abbiano creato l’organizzazione sociale o viceversa.

Concetto di ordinamento giuridico e la pluralità degli ordinamenti giuridici

L’ordinamento giuridico è un sistema di norme caratterizzate da complessità e stabilità, ovvero le norme oltre a essere complesse riferendosi ad una comunità complessa, sono affiancate ad un apparato organizzativo di soggetti istituzionali che ne assicurano produzione, applicazione e osservanza. Se è vero che un ordinamento esiste in quanto esiste un gruppo sociale che si propone il conseguimento di fini comuni, potremo avere tanti ordinamenti giuridici quanti sono i possibili fini che in concreto possono determinare un’aggregazione di più individui. Questo è il concetto di pluralità: alla illimitatezza dei fini perseguiti (economici, sportivi, per il bene comune) ci sono illimitati ordinamenti giuridici.

• Ordinamento generale: si propongono il soddisfacimento di una finalità (genericamente individuata con il termine “bene comune”) onnicomprensiva di tutti i possibili interessi sociali.
• Ordinamento particolare: si propongono il raggiungimento di finalità più varie ma comunque delimitate ad un certo settore. Manca quindi di sovranità.

L’Ordinamento giuridico generale può essere inoltre originario o derivato:

• Originario quando la sua sovranità non deriva da nessun altro ordinamento (Stato, Chiesa)
• Derivato quando la sua sovranità non è diretta e immediata ma deriva da altri ordinamenti (ente territoriale, Unione europea).

L’esistenza di una pluralità di ordinamenti crea tutta una serie di problemi nascenti dalle relazioni reciproche tra i vari ordinamenti. Sul piano interno, il problema nasce dall’esigenza di assicurare una convivenza armonica e non conflittuale di diversi ordinamenti giuridici. Il problema viene risolto attribuendo la sovranità interna agli ordinamenti generali statali (dello Stato) rispetto agli altri ordinamenti. Quindi esso ha il compito di controllare i rapporti tra i singoli membri della comunità e regolare i rapporti tra i diversi ordinamenti che si sviluppano all’interno dello Stato i quali sono riconosciuti e tutelati se non si pongono in contrasto con gli interessi generali perseguiti dall’ordinamento statale e dalle regole poste in esso.

Sul piano esterno sorge l’analogo problema di assicurare la convivenza non conflittuale tra pluralità di ordinamenti questa volta generali. A tal proposito, mentre da un lato si sono sviluppate forme sempre più stabili ed efficaci di collaborazione internazionale (ONU) di natura politica, economica, militare, dall’altro si sono messi a punto strumenti volti a disciplinare sia le relazioni tra regole di ordinamenti statali diversi (matrimonio o compravendita tra soggetti di diversa cittadinanza), sia le relazioni tra le norme giuridiche che nascono sul piano internazionale attraverso trattati o di una consuetudine. La sovranità esterna è data dall’indipendenza degli Stati che sono ordinamenti giuridici che attraverso una propria organizzazione assicurano la pacifica convivenza e il perseguimento di finalità generali condivise da una determinata collettività sociale sia sul piano interno che sul piano esterno.

Ordinamenti: Common law (anglosassone) – Civil law (Europa continentale)

• Common law: il diritto non è il prodotto di atti normativi ma il prodotto di decisioni di giudici che decidono il diritto di un caso concreto. È quindi la stratificazione di decisioni giurisprudenziali che nel tempo si stratificano e creano indirizzi certi del diritto. Con la sentenza si pone la norma.

Stare decisis - principio precedente vincolante su cui si basa questo ordinamento. Il giudice non può discostarsi dai casi analoghi precedenti e cerca di rispettare i giudizi dei giudici che l’hanno preceduto. Per questo le basi di questo ordinamento sono molto antiche e risalgono al Medioevo. In questo sistema la legge esiste ma non è l’atto normativo principale, il giudice non deve sottostare ad essa. Il parlamento in Inghilterra, infatti, è nato per limitare la monarchia, non tanto per creare leggi. Quindi la sentenza stabilisce la norma da rispettare in casi analoghi futuri. Per distaccarsi dal precedente caso è meglio trovare differenze e considerare i diversi periodi storici. Il diritto, infatti, non è un fondamentale diritto scritto.

• Civil law: ordinamento sviluppatosi storicamente e che si è stratificato in modo da attribuire allo Stato il potere legislativo. Lo Stato ha il potere di approvare leggi che sono il diritto di quella materia. Il giudice, per distaccamento di poteri, è subordinato alla legge. Ad un caso deve applicare la legge senza nessuna creatività di diritto. Tale ordinamento è il prodotto della Rivoluzione francese (1789) in cui si afferma la divisione dei poteri riconducibili in precedenza al solo re. Il potere legislativo è affidato al Parlamento che è l’organo rappresentativo del popolo. La legge in quanto tale ha contenuto volontaristico e quindi si può distaccare da quella precedente. Il giudice è tenuto solamente a far rispettare le leggi.

Durante gli anni però civil e common si sono influenzate. Infatti, il precedente giurisprudenziale ha sempre più peso in questo ordinamento. Il giudice non è comunque tenuto a seguire i precedenti e quindi la sua è in qualche modo un’opera creatrice di diritto. Il giudice Florente voleva in passato ridefinire la funzione di giudice e arriva a dire che la posizione di egli non è molto diversa dalla common. Egli infatti interpreta la norma e crea regole non precisamente scritte nelle leggi. È il caso per esempio delle obbligazioni pecuniarie che si dividono in:

• Debiti di valuta: obbligazione ad oggetto una somma di denaro.
• Debiti di valore: obbligazione che all’origine non ha ad oggetto un pagamento diretto di denaro ma obbligazione a fare o dare per sostituire una somma di denaro, che ha lo scopo di risarcire un valore che ha perso valore di moneta.

Forme di Stato e di governo

Lo Stato è preordinato al raggiungimento di fini a carattere generale e le regole giuridiche investono tre diversi settori:

• Apparato Statale (forma di governo)
• Rapporti tra apparato Statale e civile (forma di stato)
• Rapporti intersoggettivi nella società (diritto privato)

Per forma di Stato si intendono i rapporti tra Stato come autorità e sfera della libertà (cittadini) in un periodo storico o con riferimento al territorio. Per forma di Stato si intende ciò che lo Stato pretende e offre dai/ai cittadini. È quindi il complesso di fini e di valori dello Stato in un periodo storico. Per forma di Governo si intende la regolarizzazione degli organi diversi dell’apparato statale (Parlamento, governo, presidente della Repubblica). Per stabilire l’assetto di uno Stato bisogna guardare tutte e due le forme.

Forme di Stato nella storia

• Stato patrimoniale è la prima forma di Stato affermatasi successivamente al disfacimento dell’impero romano e che ha caratterizzato tutto il periodo dell’Alto Medioevo e precedente alla pace di Vestfalia in cui non sono presenti aspetti di autorità, di indipendenza e di amministrazione in grado di conseguire fini di carattere generale, ma è presente una struttura per rapporti feudali che ha per oggetto la tutela del diritto di proprietà. Questo è il sistema in cui sono presenti i poteri universali ovvero Impero e Chiesa. Gli elementi sovranità, popolo e stato non sono presenti.
• Stato assoluto: si accompagna all’idea di nascita di nazione e risale alla pace di Vestfalia (1648). Coincide con l’accrescersi dei compiti assunti dallo Stato rispetto ad una società che pone esigenze sempre più complesse. Lo stato assoluto interviene anche sulla sfera economica. Si passa da un’economia chiusa (periodo feudale) finalizzata alla produzione di beni sufficienti alla domanda interna, ad un’economia di scambio che produce una serie di importanti conseguenze sul piano istituzionale. Lo stato cerca di favorire il benessere dei cittadini con delle azioni mirate e non solo della difesa del territorio e dalla tutela del diritto di proprietà, ma cerca di promuovere il benessere. Si ha la creazione dei primi apparati statali: amministrativo, giudiziario e di difesa (esercito). Lo stato assoluto si scontra con i poteri precedenti, i ceti, le corporazioni e la Chiesa che esercitava il potere dell’istruzione. A causa di questi scontri vuole rafforzare il suo potere centrale e arriva a legittimare il suo potere come proveniente da una forma trascendente e non contrattuale come i feudatari con il governatore.
• Tra il 1700-1800 si ha il passaggio da uno Stato assoluto ad uno liberale. Le ragioni che portano a questo tramonto dello Stato liberale sono diverse. La prima di carattere più economico legate all’aumento della conflittualità internazionale e a causa della crisi dell’economia di scambio.