Appunti Diritto Pubblico

INTRODUZIONE DEL DIRITTO PUBBLICO E LE SUE FONTI

Definizione di DIRITTO PUBBLICO:

branca del diritto che si occupa dello studio delle norme che disciplinano e regolamentano

l’organizzazione ed il funzionamento dello Stato, delle istituzioni e degli enti pubblici, oltre ai

rapporti fra il cittadino e gli enti cui sia riconosciuto il particolare status appunto “di diritto

pubblico” Stato e le sue forme

Definizioni di STATO (focus del diritto pubblico):

È un ordinamento giuridico a fini generali , esercitante il potere sovrano su un dato

1

a) territorio, cui sono subordinati in modo necessario i soggetti ad esso appartenenti;

È una particolare forma storica di organizzazione del potere politico nata in Europa tra il

2

b) XV e il XVII secolo, che si caratterizza perché esercita il monopolio della forza legittima su

di un territorio su cui vive una popolazione e che si avvale di propri apparati amministrativi.

Elementi COMUNI di entrambe le definizioni:

• Territorio  sfera spaziale nella quale si esplica l’efficacia delle norme giuridiche. È

l’elemento costitutivo di tutti gli enti territoriali (comuni, provincia, regione…);

• I soggetti che lo vivono (popolo)  elemento plurisoggettività (insieme dei soggetti);

• Il potere sovrano (sovranità)  elemento + caratterizzante dello stato moderno.

Definizioni di SOVRANITA’:

S. ESTERNA  si riconduce al concetto di indipendenza. È sovrano quell’ordinamento che

a) non deriva la sua esistenza da un altro e che ha la capacità di escludere ingerenze esterne.

• Ordinamenti Giuridici esterni allo stato (extra-statali): altri stati, UE o altri o.g.

internazionali e sovranazionali.

1 Ordinamento giuridico che può perseguire qualsiasi finalità propria del gruppo umano di riferimento.

2 Tipo di potere sociale che esercita la sovranità per convincere i soggetti ad avere certi comportamenti.

S. INTERNA  si riconduce alla nozione di supremazia . È la capacità di porre comandi

3

b) giuridici vincolanti nei confronti di tutti i soggetti dell’ordinamento.

• Ordinamenti Giuridici interni allo stato (infra-statali): regioni, province, comuni,

formazioni sociali, ordinamenti religiosi.

Definizioni di FORMA DI STATO:

Dal punto di vista concettuale la forma di uno stato è:

- • l’insieme degli elementi esteriori che servono a cogliere l’essenza (piano

descrittivo);

• l’insieme delle finalità per le quali lo Stato stesso esiste (piano prescrittivo).

Come rapporto tra sovranità, popolo e territorio la forma di uno stato è:

- il modo attraverso il quale la sovranità si distribuisce personalmente e territorialmente,

 cioè si distribuisce rispetto gli altri due elementi, popolo (Tab. 1) e territorio (Tab. 2). a)

In base al Popolo:

a) Stato Autoritario  la sovranità è concentrata in un unico partito (Comunismo, Fascismo) o in un’unica

persona fisica (Stato Assoluto).

b) Stato Democratico  la sovranità è distribuita tendenzialmente su tutto il popolo (Italia Oggi).

Tabella - Esempi di forme di stato riferite al popolo

In base al Territorio:

a) Stato Federale  la sovranità è distribuita su 2 livelli territoriali diversi (Federazione + Singoli Stati).

Invece nella Confederazione di Stati i componenti restano titolari della sovranità.

b) Stato Unitario  la sovranità non è distribuita sul territorio, ma spetta a un unico livello di governo

(Stato Centrale) o di stato decentrato (Stato Regionale).

c) Tabella - Esempi di forme di stato riferite al territorio

Secondo la prospettiva storica la forma di uno stato può essere:

- individuata in relazione ai rapporti che, in un certo momento storico, esistono tra autorità

 e libertà, tra chi ha il potere e chi è soggetto a quel potere, tra governanti e governati,

considerando dunque l’insieme degli obiettivi, delle finalità impresse all’ordinamento

statale dalle forze politiche dominanti, fini che di solito sono scritti nelle Costituzioni.

EVOLUZIONE STORICA delle forme di stato:

3 Jean Bodin definiva la sovranità come potestà suprema sciolta dalle leggi.

Nel Medioevo il potere era organizzato secondo gli assetti dell’ordinamento feudale (o

 patrimoniale) , il quale non aveva i caratteri veri e propri dello stato. Infatti la sovranità non

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era rispettata né dal punto di vista:

Esterno  non riescono ad affermare la propria indipendenza e ad evitare le

 interferenze di due grandi poteri esterni, impero e chiesa);

Interno  non riescono a stabilire la supremazia nei confronti della complessa varietà

 di soggetti (libere città, comunità religiose e corporazioni), che componevano la

società feudale, ai quali il re non riusciva a imporre un diritto uniforme, denominato

particolarismo giuridico.

Le trasformazioni economico-sociali che hanno condotto a mutamenti istituzionali moderni dopo la

 fase di stagnazione del medioevo sono da ricondurre a:

Ripartenza del commercio, delle economie su larga scala e dei trasporti;

 Nascita della polvere da sparo e sviluppo della tecnologia bellica (> possibilità di avere

 eserciti possenti e strutture difensive articolate);

Ricerca di risorse finanziarie necessarie da parte del sovrano per gestire tali cambiamenti 

 imposizione di tributi (nascono il fisco e i funzionari esattori).

Di fronte ad un tale mutamento (economico, sociale, bellico) fu necessario concentrare

maggiormente il potere in apparati che facevano capo al re, il quale diventò sovrano assoluto.

Nel XV e il XVII nasce quindi la prima forma moderna di stato (assoluto), basato su due

 caratteristiche: trascendente (divino) e dinastico. La finalità di questa forma di stato era

l’affermazione della propria potenza. Nonostante la sovranità massima dello stato, non

venne superato il particolarismo giuridico e per questo motivo venne definito anche stato

per ceti. Verso la parte finale della parabola (1600 e inizio 1700) dello stato assoluto nasce

lo stato di polizia, ovvero una forma particolare di sovranità assoluta illuminata che ha come

scopo il benessere dei sudditi, rispetto alla potenza e alla supremazia.

4 Rete di rapporti privatistici che reggevano tale ordinamento, in cui popolo e territorio erano patrimonio del

re. Non vi era distinzione tra diritto pubblico e privato.

Tale cambiamento non fu sufficiente a soddisfare le esigenze di una nuova classe sociale (borghesia)

 in un periodo storico di grande innovazione (rivoluzione industriale). Ciò determinò la fine, talvolta

violenta (Rivoluzione Francese) dello stato assoluto e l’avvento di una nuova forma di stato, lo Stato

Liberale di Diritto.

DICHIARAZIONE DEI DIRITTI DELL’UOMO E DEL CITTADINO (1789)!!!!!!!!!!!

 Lo stato liberale di diritto nacque alla fine del 1700 e andò in crisi solo all’inizio del XX

 secolo con l’avvento di nuove trasformazioni economico-sociali. La finalità perseguita dai

poteri pubblici era la garanzia dei diritti naturali individuali da tutelare nei confronti delle

ingerenze del monarca assoluto e dello Stato stesso. È uno stato monoclasse, in quanto solo

la borghesia è attiva politicamente ed essa chiedeva regole precise, chiare e uguali per tutti

(principio di uguaglianza ). Lo stato liberale di diritto opera attraverso vari strumenti nel

5

tentativo di limitare l’arbitrio dei titolari del potere pubblico:

Principio di legalità e il ruolo della legge: ogni atto dei pubblici poteri deve trovare

a. fondamento e limiti in una norma giuridica previamente adottata. È il diritto che crea

il potere e il titolare di esso è tale perché il potere gli viene attribuito sulla base delle

norme giuridiche che deve rispettare (principio della legittimazione del potere di

tipo legale-razionale). Il ruolo centrale della legge in tale forma di stato è

espressione della volontà generale e si basa su due somme di aspetti:

La generalità (applicabile a tutti i soggetti), l’astrattezza (estensione e

1. ripetizione nel tempo) e la giustiziabilità (giudizio e possibile annullamento

di atti viziati da parte di un giudice imparziale).

Essendo espressione della volontà generale, venne scelta la democrazia

2. rappresentativa (principio rappresentativo), ovvero i cittadini si esprimono

tramite intermediari in un Parlamento in cui una delle due Camere era

6

elettiva.

5 Si tratta di Uguaglianza Formale = tutti i soggetti sono uguali davanti alla legge e debbono essere trattati

allo stesso modo.

6 In questa forma di stato non si scelse la democrazia diretta in ragione del numero elevato dei cittadini.

Il limite della costruzione della nazione nello Stato liberale è il suffragio limitato e

sarà una delle cause di crisi agli inizi del 900 con l’avvento delle classi lavoratrici.

Nozione di Costituzione in senso moderno: Atto giuridico vincolante per tutti i

b. soggetti dell’ordinamento, che serve a garantire i diritti e costituisce il fondamento di

tutti i poteri. Le norme attributive di potere sono contenute nella costituzione (si

sviluppa principalmente in Francia e negli USA). Il potere che pone la costituzione si

chiama potere costituente; sulla costituzione si fondano i poteri costituiti limitati

dalle norme contenute in tale atto. Nello stato liberale di diritto il potere costituente

si manifesta in varie forme:

Elezione di un’assemblea costituente

 Concessione della costituzione da parte del monarca (costituzione ottriata).



Non sempre in quest’epoca la costituzione è riuscita ad imporsi sui poteri costituiti.

Il principio della separazione dei poteri: secondo il terzo principio le diverse

c. funzioni dello stato (legislativa, esecutiva, giurisdizionale) devono essere conferite a

organi o gruppi di organi diversi. Tale assetto è funzionale alla garanzia dei diritti e

reagisce al potere unico del sovrano assoluto. Alcune definizioni inserite in questo

principio:

Potere  prodotto dell’esercizio di una funzione da parte di un organo.

 Organo  insieme di uffici pubblici che svolge un’attività a rilevanza esterna.

 Uffici  insieme di mezzi personali e materiali organizzati per realizzare un

 determinato compito.

Funzione  attività preordinata ad un fine. 3 funzioni pubbliche:

 F. Legislativa = volta a predisporre norme giuridiche generali e

1. astratte ed era attribuita al parlamento

F. Esecutiva = volta a implementare la legge generale e astratta.

2. Funzione del governo.

F. Giurisdizionale = volta a implementare la legge riferita alle

3. controversie E svolta dalla magistratura, organo che mai riuscì ad

affiancarsi pienamente al potere esecutivo nello stato liberale di

diritto.

Principio di legalità + Principio di separazione dei poteri = Principio della tipicità

degli atti  i primi due hanno delineato il terzo, secondo il quale ogni atto ha una

forma tipica, in quanto prodotto a seguito di un certo procedimento e produttore di

effetti giuridici.

La crisi dello stato liberale di diritto è dovuta principalmente all’allargamento della

base sociale e all’estensione del suffragio conseguente. Ci sono inoltre 4

contraddizioni su cui si è basata questa forma di stato:

Quali diritti? E di chi?  pochi diritti garantiti e tutt’al più erano libertà

1. negative, ossia pretese di escludere ingerenze esterne nella sfera personale

dell’individuo perlopiù astratto e svincolato da qualsiasi contesto sociale.

Quale uguaglianza?  nonostante l’uguaglianza proclamata, le disuguaglianze

2. erano preservate a causa del non intervento pubblico nella sfera economica.

Quale nazione?  la partecipazione politica era basata sulla monoclasse

3. (espressione della volontà generale “di pochi”).

Quale costituzione?  difficoltà a livello politico di accettare i limiti posti

4. dalla costituzione; difficoltà a livello giuridico, in quanto risultavano

costituzioni flessibili, ovvero modificabili con leggi ordinarie.

L’affacciarsi sulla scena politica delle classi lavoratrici ha modificato il panorama ad inizio 900 e

 nacque lo stato pluriclasse, nel quale agiscono soggetti portatori di interessi diversi e contrapposti.

Lo scontro frontale tra lavoratori e proprietari ha creato tensioni sociali forti. Dopo la I GM, in alcuni

paesi, la tensione sfociò nel crollo dello stato liberale di diritto e nell’avvento di stati autoritari

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prima, e totalitari poi. Tuttavia la soluzione al crollo dello stato liberale di diritto non è

rappresentata solo dagli stati autoritari  stato contemporaneo.

7 Lo stato autoritario rifiuta i caratteri dello stato liberale e riprende aspetti dello stato assoluto. Accentuando

in ideologia pervasiva il vivere sociale, lo stato diventa totalitario.

Lo stato contemporaneo è quella forma di stato che sottopone il potere delle maggioranze

 politiche alla Costituzione. Esso ha due finalità principali:

Mantenimento dell’unità dei poteri pubblici in un contesto pluralista;

1. Coesione sociale attraverso il perseguimento dell’uguaglianza sostanziale.

2.

Può essere definito come l’evoluzione dello stato liberale di diritto nel nuovo contesto di

trasformazioni economico-sociali. La diffusione di questa forma di stato “ideale” è avvenuta

attraverso vari cicli costituzionali (Tab. 3), eccezion fatta per alcuni paesi: stato socialista a

8

Cuba o in Cina, forme di stato islamico…

Ciclo Costituzionale post II GM: FRANCIA (1946), ITALIA (1948), GERMANIA (1949), INDIA (1950)

- Introduzione per Imitazione post decolonizzazione  molti stati Africani e estremo Oriente.

- Introduzione per Imitazione come processo di democratizzazione  molti paesi dell’America latina,

Europa centro-orientale, Tunisia dopo le Primavere Arabe.

- Introduzione eterodiretta (imposta dall’esterno)  Giappone, Bosnia, Kosovo, Iraq.

- Tabella - Processi ed esempi di cicli costituzionali

A livello definitorio inoltre si parla di Stato pluralista se ci si sofferma sulla sua base

sociale e sulle finalità perseguite dai poteri pubblici; Stato democratico, stato

costituzionale, stato sociale, stato decentrato se ci si riferisce agli strumenti giuridici

utilizzati.

Caratteristiche dello Stato Contemporaneo:

Stato Pluralista  si fa riferimento all’elemento plurisoggettività dell’ordinamento

9

 giuridico statale (dovuto all’allargamento del suffragio), per evidenziare che

esistono, e sono politicamente attivi, soggetti o gruppi di soggetti profondamente

diversi tra loro (diversità riconosciuta dall’ordinamento). La coesistenza pacifica dei

diversi soggetti del pluralismo si fa pressante e viene affrontata attraverso 4 tipi di

strumenti:

8 Per ciclo costituzionale si intende un periodo storico caratterizzato dalla produzione di Costituzioni che

presentano caratteri simili.

9 Il carattere pluralista si vede anche in molti articoli della Costituzione Italiana: pluralismo sociale (art. 2),

linguistico (art. 6), religioso (art. 8), sulla famiglia (art. 29), sulle organizzazioni dei lavoratori (art. 39) …

La previsione dei processi decisionali basati sul principio di maggioranza;

a. La sottrazione di alcune decisioni alla sfera delle maggioranze;

b. Il perseguimento della coesione sociale per mezzo della promozione

c. dell’uguaglianza sostanziale e del dialogo tra culture;

Il riconoscimento dell’autonomia delle comunità locali per le decisioni di

d. interesse locale.

Stato Democratico  esistenza di una tendenziale corrispondenza tra governanti e

 governati. Per definire uno stato democratico al 100% devono essere soddisfatte

queste 4 caratteristiche:

Principio di maggioranza nelle decisioni politiche;

1. Garanzie e rispetto per le minoranze politiche;

2. Libera concorrenza per il governo del paese con elezioni libere e parità di

3. condizioni in tema di campagna elettorale;

Controllo delle minoranze sull’operato della maggioranza.

4.

Nello stato democratico, quindi, la separazione dei poteri è differente rispetto allo

stato liberale ed è bipartita:

Circuito della decisione politica (potere legislativo ed esecutivo);

a. Circuito delle garanzie (potere giudiziario).

b.

Stato Costituzionale  forma di stato caratterizzata da una Costituzione:

 rigida , in quanto si pone al vertice del sistema delle fonti (anche la legge

- deve rispettare la costituzione);

garantita , in quanto la supremazia è assicurata per mezzo di appositi

- strumenti giuridici. Tali strumenti che fanno da garanti sono:

giustizia costituzionale = istituto che consente di eliminare le leggi

a. contrarie alla Costituzione. Si attua un controllo della

costituzionalità delle leggi.

revisione costituzionale = procedure di modifica della Costituzione

b. differenti e maggiormente vincolate rispetto al procedimento

legislativo ordinario (sono necessarie maggioranze più ampie della

maggioranza di governo)

Nel momento fondante dello Stato si ha un compromesso costituzionale tra le

diverse componenti della società pluralista, le quali si accordano sulle regole del

vivere insieme, su principi e valori condivisi e li sottoscrivono in una Costituzione

elevata al di sopra di tutto.

Stato Sociale  Per mantenere unita la società pluralista lo stato contemporaneo si

 avvale di politiche pubbliche volte a rimuovere le disuguaglianze economico-sociali

più evidenti. Infatti il fine di questa forma di stato risulta l’uguaglianza sostanziale,

ovvero il raggiungimento dell’uguaglianza formale attraverso la rimozione delle

differenze.

Stato Decentrato  Lo strumento della distribuzione di quote di potere decisionale,

 in favore di enti infra-statali, dà luogo ad una forma di stato decentrata

(riconoscimento dell’autonomia locale). Un esempio è determinato dall’Italia n