Appunti diritto amministrativo

Diritto amministrativo (parte 1)

Testi consigliati

1) Uno a scelta tra i seguenti manuali:

• Sorace, Diritto delle amministrazioni pubbliche.
• D'Alberti, Lezioni di diritto amministrativo.
• Merloni, Istituzioni di diritto amministrativo.
• Cerulli Irelli, Lineamenti del diritto amministrativo.

2) Travi, Lezioni di giustizia amministrativa

3) Uno a scelta tra i seguenti testi:

• Greco, Argomenti di diritto amministrativo.
• Villata - Sassani (a cura di), Il codice del processo amministrativo.
• Villata, Pubblici servizi. Discussioni e problemi.

Esame

3 su 4 domande sono sulla prima parte, essenzialmente su quello trattato a lezione.

Programma

Non solo argomenti del testo, ma comparazione tra diritto amministrativo sostanziale e diritto amministrativo processuale; disciplina del procedimento, dell'attività dell'amministrazione, disciplina delle prestazioni, disciplina del processo di fronte a un giudice amministrativo (TAR e Consiglio di Stato).

Complementari

• Giustizia amministrativa: processo amministrativo
• Diritto pubblico dell'economia

Riferimento al diritto urbanistico dell'ambiente, alle garanzie per i cittadini.

Appunti 3/3/15

Introduzione

Che differenza c'è tra il diritto amministrativo e altri diritti? Qual è la specificità dottrinale/dogmatica di questa materia?

Tutte le utilità di una cosa sono appropriabili, sono recindibili in un perimetro giuridico che convenzionalmente si chiama proprietà. La figura del diritto di proprietà è funzionale a consentire l'appropriazione esclusiva ed escludente delle utilità che la cosa genera a beneficio di un soggetto, il proprietario. Ad esempio, un bosco o un lago: le utilità che un bosco e un lago generano sono a fruizione indivisa.

Di quali utilità si parla? Si può tagliare il bosco e vendere la legna se si è proprietari del bosco. Ma il bosco ha una funzione di generazione di ossigeno, quindi matrice ambientale. Il bosco o il lago sono risorse che generano dei servizi ecologici. L'ossigeno generato dal bosco non è recindibile in un perimetro del diritto di proprietà.

Dalla stessa cosa (es. il bosco) si generano due ordini di utilità:

• Appropriabili
• Non appropriabili

Spesso si è definita la proprietà alla stregua di un'immunità del soggetto. Il proprietario ha una forza di immunità purché non leda il diritto di altri. Rispetto al bosco o il lago, c'è un problema di coesistenza fra due stati della cosa:

• Il bosco oggetto di appropriazione
• Il bosco che genera utilità; il bosco è innanzitutto una matrice ambientale (se non ci fossero più boschi ci sarebbe una mancanza di ossigeno)

Ci sono dei beni che presentano un doppio statuto:

• Uno che è stato dal diritto romano in poi e riguarda il diritto proprietario; di questo statuto si occupa il diritto privato
• Ma la cosa in sé non si presta ad essere recintata nel diritto di proprietà, per cui si comincia ad entrare nel dominio del diritto amministrativo.

Qual è il tema che si deve affrontare in chiave comunitaria rispetto a quel bosco? Ci sono condotte che sono razionali in un orizzonte individuale (tagliare il bosco). Il problema che si affronta in tema di diritto amministrativo è quello della messa in confronto delle condotte egoistico-appropriative individuali con le condotte efficienti dal punto di vista sociale/comunitario/generale.

Qual è la condotta coerente con l'obiettivo che la società si deve proporre rispetto a quel bosco? Che il bosco rimanga, e che ci sia un'autorizzazione rispetto a delle condotte che possono essere garantite per il diritto di proprietà, senza però far cessare l'esistenza del bosco. Allora occorrono delle regole diverse e ulteriori rispetto al pacchetto di norme del codice civile con riferimento al diritto di proprietà: sono le norme di diritto pubblico, sono le norme del diritto amministrativo.

Definizioni e concetti

E ancor prima servono delle definizioni: quel bosco è un bene privato, ma è anche un bene comune. Dire bene comune non significa negare l'appartenenza privata, ma significa riconoscere fin dal nome, fin dall'attribuzione di un'etichetta categoriale a quella cosa, che questo bosco, questa risorsa garantisce delle utilità rilevanti per l'intera collettività. Rilevanti in una prospettiva superindividuale in cui il terminale non è il singolo ma la società nel suo complesso, in aggregato.

Questo è il punto di cui il diritto amministrativo si deve occupare: dove emerga un'esigenza della società che non può trovare risposta attraverso strumenti privatistici, attraverso strumenti che sono atti a risolvere efficientemente dei conflitti orizzontali tra privati, tra soggetti posti in condizione equiordinata. Nel diritto amministrativo si parla invece di altri conflitti, che si dispongono in una posizione verticale, tra la società e il singolo, tra l'interesse di uno specifico soggetto e l'interesse dell'intera collettività. E nel mezzo di questi conflitti c'è una disciplina specifica che è il diritto amministrativo.

Si rifiuta radicalmente invece una teoria che ancora oggi è l'insegnamento del diritto amministrativo, che riguarda l'idea che il diritto amministrativo sia il diritto dell'autorità pubblica; sia un diritto speciale che serve per governare delle relazioni che a differenza di quelle inter-privatistiche vedono un soggetto in posizione non equiordinata rispetto ad un altro soggetto. L'amministrazione autorità sta in alto e i cittadini sudditi sottoposti stanno in basso.

La PA dispone di uno strumento esorbitante che è il potere e i cittadini subiscono le conseguenze e gli effetti dell'esercizio del potere. Detta così assomiglia molto al costituzionalismo classico, ad un movimento grazie al quale si è approdati alle costituzioni moderne; ma si smarrisce l'idea per cui si deve trovare la causa giustificativa dell'attribuzione di un potere all'amministrazione. Ad esempio, perché c'è un piano di indirizzo per cui si stabilisce come si devono tagliare gli alberi facendo in modo che il bosco non si disperda mai?

Il bosco è una risorsa ciclicamente rinnovabile, e non deve mai esaurirsi per continuare a fornire la sua utilità. Perché? Per ragioni di natura ambientale. Senza queste ragioni il piano non avrebbe senso. Il piano viene approvato unilateralmente da un atto pubblico. Il piano trova effettività attraverso strumenti che arrivano addirittura all'uso della forza, della coercizione. Quindi la forza pubblica si fonda sull'autorità e sull'esecutorietà.

A differenza dei rapporti interprivati, la PA non si deve rivolgere a un giudice, ottenere una sentenza dell'ufficiale giudiziario per dare atto all'esecuzione. La PA è la forza pubblica. La PA emana degli atti che sono provvedimenti che danno diretta esecuzione attraverso strumenti esecutivi pubblici.

Prospettiva del potere e dello scopo

Il piano può quindi essere studiato nella prospettiva del potere o nella prospettiva della sua funzione. Il diritto amministrativo va studiato non ignorando mai la sua struttura funzionalista. Occorre chiedersi sempre perché. Da questo punto di vista la PA è la costituzione che si invera; la PA ha la funzione di garantire la traduzione degli obiettivi che il legislatore nella costituzione, nelle leggi ordinarie (nazionali e regionali) definiscono.

Definire degli obiettivi per la società significa praticamente assegnare un compito/una missione a un'amministrazione pubblica, che deve organizzarsi per perseguire questi obiettivi, alla quale viene attribuita una capacità giuridica speciale che si chiama potere amministrativo; attraverso cui la PA può perseguire i propri obiettivi, produrre effetti giuridici, prescindendo dal consenso dei destinatari di quegli effetti giuridici.

Ad esempio, un grave problema di ordine sociale si apre se la mancata disponibilità di Tizio di vendere un terreno determinerebbe la vanificazione/la frustrazione di un interesse dell'intera comunità; l'interesse di una costruzione di una strada. Ecco perché al riconoscimento di un problema di ordine sociale/generale viene il rilievo di attribuzione di un potere all'amministrazione.

Nel caso specifico del potere più paradigmatico di espropriazione; il potere che simbolicamente fa comprendere come il diritto amministrativo va studiato partendo dalla funzione. Che cos'è il potere di espropriazione? È il potere speculare rispetto al diritto di proprietà. Se emblematicamente si mette il diritto di proprietà al centro della ricostruzione del diritto di proprietà, dentro il diritto amministrativo si ritrova un potere che consente di mettere nel nulla il diritto di proprietà.

Ad esempio, la PA si rivolge a Tizio dicendo che non è più proprietario del suo terreno, perché serve per costruire la strada; per cui il suo diritto di proprietà si converte in un'indennità che dal 2007 è parametrata al valore venale del bene; cioè al valore che quel terreno avrebbe in una negoziazione di mercato. Tizio non può opporsi; potrebbe opporsi se il valore non è idoneo. Ma se l'amministrazione ha le carte in regola, e risarcisce Tizio con un'indennità adeguata, il diritto di proprietà risulterà recessivo nel confronto con gli interessi pubblici.

Se ci si concentra su un'esigenza che questa strada deve soddisfare, si comprende la giustapposizione tra gli interessi di un singolo e gli interessi della collettività. Per far prevalere gli interessi della collettività è attribuito il potere, in questo caso il potere di esproprio. Si comprende la forza giuridica che il potere esprime, una capacità giuridica speciale, nel senso che il diritto comune/privato non attribuisce a nessun soggetto questa capacità giuridica (non si può comprare quello che non è in vendita); la PA ha il potere di prendere ciò che non è in vendita, prendere il bene che il soggetto non è disposto a vendere, e pagando al giusto mercato.

Nel 1865 quando viene codificato in maniera analitica il primo diritto amministrativo italiano (alcune parti di derivazione francese, alcune parti di derivazione tedesca) recupera molte categorie napoleoniche, ma mantiene anche molti caratteri della disciplina giuridica del lombardo-veneto che era di importazione austriaca. In quell'occasione l'espropriazione viene definita una empio ab impeto; una compera da chi non è disposto a vendere. Questo rimane problematico, emblematico, del primo diritto amministrativo che di derivazione dal diritto privato cercava le sue categorie.

Concetto europeo del dogma della volontà

Il contratto come espressione della volontà convergente delle parti. La PA invece prescinde dal consenso; autoratività e imperatività sono i caratteri del potere che vanno nella direzione di superare il problema del consenso in una prospettiva di gerarchizzazione degli interessi pubblici rispetto agli interessi privati. Fisicamente non è la PA sovraordinata ai cittadini; sono gli interessi generali sovraordinati rispetto agli interessi individuali. Questo si può chiamare diritto amministrativo democratico.

Non è il diritto amministrativo dell'autorità; non è il diritto amministrativo della coercizione. È per un verso il diritto amministrativo dei servizi pubblici, per un altro verso del potere ove il potere rappresenti l'unico strumento per risolvere una necessità sociale/economica; una contingenza nella quale l'uso degli strumenti del diritto privato determinerebbe la recettività degli interessi pubblici. Farebbe pagare alla collettività la prevalenza del diritto di proprietà per un prezzo inaccettabile. Prendendo in considerazione un'unità di misura un risultato inefficiente.

La tragedia dei commons

Elinor Ostrom è stata la prima donna premio Nobel per l'economia nel 2009, studiosa di scienze sociali, dell'ecologia applicata all'economia. Elinor racconta in un noto articolo di una comunità di pastori che portano le rispettive pecore in un pascolo comune, che non appartiene al singolo pastore ma appartiene alla comunità. Anche in Italia ci sono molte terre comuni dette usi civici; sono terre che il diritto romano è riuscito a mantenere in quella posizione nonostante l'intervento napoleonico e poi quello fascista, nell'attuazione costituzionale si è cercato di sradicare questo sistema.

Elinor racconta che questi pastori ogni giorno saranno razionalmente portati a portare una pecora in più al pascolo. Per ogni pastore è razionale la condotta che porta a un risultato economicamente più vantaggioso. Questa è la razionalità individuale. Qual è il risultato nel lungo periodo? Quel prato è l'effetto di un sovraffollamento che determina un sopraprelievo di beni. La matrice ambientale di una risorsa rinnovabile si esaurisce se il tasso di prelievo è superiore al tasso della matrice.

Questo è il danno di ogni bene comune; dato dalla circostanza che l'azione individuale si pone in termini conflittuali rispetto a un'ipotetica razionalità collettiva che dovrebbe indurre ogni pastore a una sorta di uso prudente. Ma la razionalità individuale non incorpora un principio di responsabilità rispetto all'uso del terreno. La razionalità individuale è una razionalità egoistica, di breve periodo. Ci sono situazioni in cui questa prospettiva porta a un fallimento collettivo. Elinor risolve dicendo che occorre dividere quel parco in tante particelle, e attribuire a ciascun pastore la proprietà di una porzione di quel parco, in modo tale da evitare condotte egoistiche.

Ad esempio, il lago appartiene allo stato. Fino al 1983 esistevano acque private; alcuni laghi erano di proprietà di alcune famiglie (il lago Maggiore apparteneva alla famiglia Borromeo). Il bosco, il lago, il parco sono beni a doppio statuto:

• Utilità individuale
• Utilità collettiva

Cosa accomuna queste tre entità ontologiche? La circostanza che rischiano di subire una dispersione delle proprie caratteristiche per effetto di un sopraprelievo. Le risorse vengono sfruttate in una prospettiva economica. Le acque sono considerate un fattore di produzione; proprio per questo le acque nel corso del tempo sono considerate pubbliche o private. E questo non solo nel sistema italiano, ma anche nei sistemi francesi, tedeschi, di common law. Prima erano pubbliche le acque navigabili, di usi collettivi, di uso della navigazione. Oggi tutte le acque sono pubbliche, senza eccezioni. L'art. 144 del codice dell'ambiente e il d lgs 152/2006 hanno decretato la pubblicità delle acque.

Proprietà pubblica e privata

Esiste allora una proprietà pubblica? Secondo l'art. 42 cost., la proprietà è privata o pubblica. Occorre dare un senso all'attribuzione di alcuni beni alla PA. La proprietà pubblica non è speculare rispetto alla società privata. Perché i laghi sono attribuiti allo stato, e quindi non vi è spazio per un'appropriazione pubblica? Cioè non sono pignorabili, non sono appropriativi nemmeno a titolo di possesso. Perché la PA non è il soggetto che li possa sfruttare. La proprietà privata ha il dispositivo di prelievo, sfruttamento, utilità allocabili al proprietario. Le acque sono pubbliche affinché la PA ne tuteli l'integrità. È una proprietà/dovere, non una proprietà/privilegio.

Essere proprietari di un bene privato significa essere in una posizione di vantaggio, di privilegio. Per la PA, essere attributari di un demanio (viene da dominium, ma che nel tempo ha assunto un significato opposto), significa essere in una posizione di doverosità, significa avere un impegno, un compito, quello di garantire l'integrità ecologica del sistema, che non può subire limitazioni. Dal 2006 non è più ammessa la proprietà privata di alcune acque. Perché viene soppressa la proprietà privata? Non per dare un peso all'amministrazione, non per garantire alla PA delle risorse economiche, ma perché la proprietà privata sarebbe incompatibile con il mantenimento delle funzioni ecologiche delle acque.

La demanialità viene tutelata dall'uso della forza pubblica. Viene in rilievo la forza, l'autorità. La tutela dei beni demaniali passa attraverso l'uso della forza dell'autorità. Ma se ci si domanda perché è stata soppressa la proprietà privata e i beni idrici sono ricompresi nel demanio, si trova un profilo di doverosità, di impegno. L'amministrazione è servente l'interesse principale. Qual è l'interesse centrale? La tutela delle acque per garantire che le funzioni ecosistemiche delle acque continuino ad essere disponibili per l'intera collettività. È uno strumento la demanialità, la forza che serve ad impedire la concentrazione privata. Ai fini delle utilità non appropriabili, alle funzioni il lago e il bosco non sono differenti: sono entrambi matrici ambientali.

Se invece si considera il dispositivo, il bosco è proprietà privata, il lago è compreso nel demanio pubblico. Ma se ci si domanda qual è il regime giuridico più complessivo di quel bene, il bosco è un bene privato sottoposto a una disciplina pubblica. Certo che c'è la proprietà privata, ma cosa può fare il privato?