Appunti di tecnica professionale - parte prof. Cane

Trasformazione: lezione del 3 aprile 2019

Definizione e continuità dei rapporti giuridici

Con la trasformazione l'ente trasformato conserva i diritti e gli obblighi e prosegue in tutti i rapporti anche processuali dell'ente che ha effettuato la trasformazione (art. 2498 e seguenti, come modificato dal D.LGS. N.6/2003 e in vigore dal primo gennaio 2004).

L'articolo 2498 parla degli effetti dell'operazione di trasformazione, ma la definizione non c'è. La trasformazione è un'operazione straordinaria con la quale un ente cambia il proprio ordinamento, la propria veste legale. La trasformazione vuol dire cambiare la forma legale scelta per la determinata impresa presa in questione. Dar vita a una trasformazione significa semplicemente passare da un modello aziendale ad un altro modello aziendale. Un esempio potrebbe essere il passaggio da una società di persone a una società di capitali, ecc.

La trasformazione è un'operazione straordinaria non riservata soltanto alle società, ma anche ad altre tipologie di enti che non sono società. L'articolo 2498 fissa il principio della continuità dei rapporti giuridici. I rapporti giuridici per un ente possono essere di due tipi:

• Sostanziali: diritto o un obbligo. Con la trasformazione essi non variano.
• Processuali: attore e convenuto davanti a un giudice in un processo.

Effetti della trasformazione

La trasformazione di una società commerciale in società di tipo diverso comporta, dunque, soltanto il mutamento formale di un'organizzazione societaria già esistente, senza la creazione di un nuovo soggetto distinto da quello originario; conseguentemente, ciò implica la continuità dei rapporti giuridici, sostanziali e processuali, facenti capo alla società trasformata, senza che si abbia estinzione della società preesistente.

Trasformanda: ente/società che intende trasformarsi, ma per la quale la trasformazione non è ancora diventata efficace.

Trasformata: società che ha già raggiunto l'obiettivo di cambiare il proprio status giuridico.

Dal punto di vista sostanziale non cambia niente tra trasformanda e trasformata. Trasformarsi non significa chiudere la società preesistente per aprirne una nuova. La continuità sarà presente anche dal punto di vista contabile. La continuità potrebbe non esserci da un punto di vista fiscale in alcuni casi di trasformazione. Questa discontinuità che potrebbe esserci dal punto di vista fiscale comporta poi degli ordini di modifica dal punto di vista contabile. Potremmo dire che la contabilità e il bilancio sono funzionali alla determinazione delle imposte e alla dichiarazione dei redditi.

Tipologie di trasformazione

L'operazione di trasformazione non comporta alcuna modifica nell'attività del soggetto "economico" impresa, ma determina unicamente il mutamento della forma giuridica dell'impresa. Questo schema dà una classificazione delle diverse tipologie di trasformazioni che si possono avere:

• Si può essere nel gruppo di società di persone che intende trasformarsi e può scegliere di trasformarsi in un'altra società di persone o in una società di capitali. Nel caso in cui si passi da una società di persone a una di capitale si tratta di una trasformazione progressiva o evolutiva. Questo termine suggerisce che la forma giuridica considerata più evoluta è quella della società di capitali.
• Si può essere nel gruppo delle società di capitali trasformandosi in un'altra società di capitali (trasformazione omogenea) oppure trasformarsi in una società di capitali che dà vita a una situazione involutiva o regressiva.

Attualmente nel codice civile ci sono norme che disciplinano la trasformazione progressiva, regressiva, ma non ci sono norme che disciplinino direttamente le trasformazioni omogenee. Le trasformazioni omogenee sono possibili, non sono disciplinate direttamente dal codice civile, queste operazioni si disciplinano in maniera analogica, cioè applicando altre norme che non sono dirette a ciò adattandole allo scopo, vengono utilizzate le norme sulla progressiva sulla regressiva e le applico per quanto applicabili, cercando di adattarle.

Trasformazione eterogenea

La trasformazione eterogenea avviene quando una società si trasforma in un ente che non è societario oppure viceversa, un ente non societario che vuole diventare una società. Questo tipo non era disciplinato ante riforma, attualmente sono disciplinate dagli ultimi tre articoli. Nel caso di trasformazione progressiva e regressiva, dal punto di vista fiscale si determina una discontinuità, c'è un cambiamento di regime di imposta. Nella trasformazione progressiva c'è un passaggio tra IRPREF/IRAP a IRES/IRAP. Nelle trasformazioni regressive vi sarà un passaggio tra IRES/IRAP a IRPEF/IRAP.

Un singolo periodo fiscale di 12 mesi, se la trasformazione avviene durante l'anno, viene diviso in due periodi perché: il primo periodo di imposta viene calcolato con il metodo adatto alla forma di azienda, mentre nel secondo periodo verrà calcolato il reddito/base imponibile secondo le regole della nuova forma di società. Verranno presentate due dichiarazioni dei redditi. Si farà una chiusura dei conti e la redazione di un bilancio infra-annuale. Si effettuerà poi una riapertura dei conti che poi saranno richiusi a fine esercizio.

Trasformazione "imposta"

La trasformazione "imposta" è ciò che accade per esempio, nel caso previsto dall'art. 2447 del codice civile per la riduzione del capitale sociale al di sotto del limite legale, ove viene stabilito che se, per la perdita di oltre un terzo del capitale, questo si riduce al di sotto del minimo stabilito dall'art. 2327 del codice civile, gli amministratori o il consiglio di gestione e, in caso di loro inerzia, il consiglio di sorveglianza devono senza indugio convocare l'assemblea straordinaria per deliberare la riduzione di capitale e il contemporaneo aumento del medesimo ad una cifra non inferiore al detto minimo, o la trasformazione della società.

Quella di dar vita ad un'operazione straordinaria è una scelta libera e volontaria da parte dell'organo di amministrazione. In alcune situazioni la trasformazione può essere una oscillazione a determinati problemi. Art 2446 c.c. parla del caso in cui vi siano talmente tante perdite che comportano una riduzione del capitale sociale oltre a un terzo del suo importo. La perdita ricade sul capitale sociale perché sono finite le riserve. Gli amministratori devono convocare un'assemblea straordinaria. Scatta un campanello di allarme e bisogna intervenire. L'assemblea prende una serie di provvedimenti.

Riduzione del capitale sociale

Art. 2447 questa riduzione di oltre un terzo del capitale complessivo del capitale sociale, porta ad avere un capitale sociale inferiore a quello che è il capitale sociale minimo previsto per legge per quella determinata forma di società. Ad esempio le S.P.A. hanno un capitale minimo di 50.000 euro, se vi sono perdite che comportano una riduzione del capitale sotto i 50.000 e non si può più avere una S.P.A., l'art 2447 dice che gli amministratori devono convocare un'assemblea straordinaria dei soci dove si deve votare una riduzione del capitale sociale e deve votare un aumento di capitale sociale fino ad arrivare almeno a 50.000 euro, o si vota uno scioglimento oppure una trasformazione. In questo caso ci si può trasformare in un S.r.l. rimanendo una società di capitali oppure in una società di persone dove non è previsto un limite minimo di capitale sociale. La trasformazione non è imposta dalla legge è semplicemente un possibile rimedio, un'alternativa allo scioglimento.

In questo caso, la trasformazione non è imposta dalla legge, ma è un rimedio offerto per evitare altre conseguenze (ad esempio lo scioglimento).

Trasformazione in pendenza di procedure concorsuali

L'art. 2499 del codice civile dispone che può farsi luogo alla trasformazione anche in pendenza di procedura concorsuale, purché non vi siano incompatibilità con le finalità e lo stato della stessa.

In Italia è in vigore la legge fallimentare che prevede norme che si applicano in presenza di una situazione di crisi, di insolvenza, più o meno grave. Nella legge fallimentare sono previste diverse procedure. In questo caso ci si rivolge ad un giudice che nomina un soggetto ritenuto in grado di far uscire l'impresa da questa situazione di crisi. In questo caso si prova a pagare il 100% dei debiti chiedendo pagamenti dilazionati e rateali. Altra procedura processuale è il concordato preventivo che si pensa potrebbe portare ad un salvataggio dell'impresa, mentre con il fallimento si è quasi certi di chiusura. Questo tentativo di salvataggio comporta un sacrificio dei creditori chiedendogli di accontentarsi di una percentuale di incasso dei crediti più bassa del 100%.

Prima della riforma del 2003 le imprese coinvolte in una procedura concorsuale non potevano dare vita a un'operazione di trasformazione. Il legislatore ha pensato che in determinate situazioni di crisi la trasformazione potrebbe rappresentare un aiuto a uscire e a superare la situazione di crisi. Le procedure concorsuali compatibili con la trasformazione sono concordato preventivo e amministrazione controllata, mentre il fallimento non è compatibile con la trasformazione. Il fallimento è incompatibile con l'operazione di trasformazione, con la trasformazione il patrimonio dovrebbe essere trasferito, ma il patrimonio è già nelle mani del curatore fallimentare che ha come unico scopo quello di pagare nel miglior modo possibile tutti i debiti. Il fallimento è considerato irreversibile.

Nuove normative sulla crisi d'impresa

Le procedure concorsuali hanno vita breve. A gennaio 2019 è stato emanato un decreto legislativo 14/2019 che contiene tutta la normativa sulla crisi di impresa e sullo stato di insolvenza, è stato riformato completamente, cancellando la vecchia legge fallimentare. Le regole cambieranno a luglio del 2020. Non esisterà più il fallimento.

Lezione del 5 aprile 2019

Trasformazione di enti diversi dalle società

Parlando di enti, a trasformarsi possono essere anche altri oggetti che non sono le società. Una società di qualunque genere che voglia diventare un'impresa individuale o viceversa in quel caso non si tratta di trasformazione, bisogna fare la cessazione della società e riaprire come impresa individuale o viceversa, non essendo in ambito di trasformazione.

Una società di capitali può trasformarsi in una società semplice? Sì, ma non continuando a svolgere un'attività di tipo commerciale, quindi cambiando l'attività esercitata.

Contenuto dell'atto di trasformazione

(art., comma 1 del codice civile) da società di persone a società di capitali: la trasformazione deve risultare da atto pubblico contenere le indicazioni previste dalla legge per l'atto di costituzione del tipo adottato.

• S.p.A. art. 2328 codice civile
• S.a.p.A. art. 2454 codice civile
• S.r.l. art. 2463 codice civile

L'articolo 2500 e 2500 bis fissano una serie di norme di carattere generale, validi un po' a tutti i tipi di trasformazione. Inquadrano l'operazione da un punto di vista generale. L'articolo 2500 al primo comma dice quale forma deve essere utilizzata per l'atto di trasformazione che è il contratto in base alla quale viene eseguita la trasformazione. Ogni contratto deve essere redatto seguendo particolari procedure. È l'assemblea dei soci a decidere se fare o non fare una trasformazione, bisogna convocare un'assemblea straordinaria nella quale viene portata una proposta di trasformazione. I soci voteranno se approvare o rifiutare la trasformazione. La delibera verrà trascritta e verbalizzata. La verbalizzazione rappresenta l'atto di trasformazione (nel caso in cui la trasformazione venga approvata dai soci). Il verbale contiene tutti gli elementi che definiscono la trasformazione. Affinché questo contratto diventi efficace è necessario che venga portato a conoscenza dei soci e dei terzi, questa forma di pubblicità avviene presso il deposito e l'iscrizione presso il registro delle imprese dell'atto di trasformazione. Dal momento in cui l'atto di trasformazione viene iscritto nel registro delle imprese la trasformazione è efficace e produttiva di tutti i suoi effetti e la trasformazione non può più essere invalidata.

L'articolo 2500 comma 1 mi dice che la trasformazione deve risultare da atto pubblico, ma solo quelle in società di capitali devono essere redatte da un pubblico ufficiale. Il verbale dell'assemblea di approvazione quindi deve essere effettuato da un notaio. Nel caso di trasformazione da società di persone in società di capitali deve risultare da atto pubblico. L'atto costitutivo di una società deve contenere tutta una serie di informazioni.

Norme generali sulla trasformazione

Art. 2500, comma 2 codice civile:

• La trasformazione tra società di capitali si svolge come per la trasformazione da società di persone a società di capitali.
• Tra società di persone: avviene tramite una scrittura privata autenticata.
• Da società di capitali in società di persone: disciplina di modificazione dell'atto costitutivo.

Anche nel caso di trasformazione tra società di capitali la trasformazione deve essere redatta per atto pubblico. Per le altre tipologie di trasformazione scatta il comma 2 che per le altre forme di trasformazione devono essere adottate le forme previste dalla norma. Per una trasformazione omogenea tra società di persone può bastare anche una scrittura privata autenticata. Il notaio non è presente alla redazione, ma le firme apposte al fondo dell'atto vengono effettuate di fronte a un notaio. Nel caso di trasformazione da società di capitali in società di persone le norme per le società di capitali la trasformazione in società di persone è equiparata alla modifica dell'atto costitutivo. Bisogna andare a vedere nel codice civile le norme relative alla modifica dell'atto costitutivo previste per quella tipologia di società di capitali.

Effetti della trasformazione

Art. 2500, comma 3 del codice civile: la trasformazione ha effetto dell'ultimo degli adempimenti pubblicitari di cui al comma 2 dell'art. 2300 del codice civile. Dal momento dell'iscrizione la trasformazione è efficace. Gli adempimenti pubblicitari a cui fa riferimento l'articolo 2500 coincidono con il momento dell'iscrizione presso il registro delle imprese. L'art. 2500 bis è intitolato "invalidità della trasformazione"; la sostanza è che una volta che l'atto di trasformazione è stato reso pubblico e iscritto quindi presso il registro delle imprese, l'operazione di trasformazione non può più essere invalidata. Nel codice civile, per gli altri casi, ci sono delle norme che prevedono o la possibilità di fare annullare delle delibere assembleari o delibere assembleari che sono ritenute nulle. Queste norme non valgono in caso di delibera di trasformazione, questo per dare maggiore garanzia e sicurezza e per favorire l'operazione di trasformazione. I soci dissenzienti hanno delle strategie, sono concesse loro delle vie di fuga, ma non possono chiedere di invalidare l'operazione. I soci o i terzi non possono chiedere di invalidare l'operazione, ma al limite possono richiedere il risarcimento dei danni qualora ritengano e possano provare di essere stati danneggiati da questa operazione. Nel passaggio tra assemblea e registro delle imprese si potrebbe richiedere un annullamento, ma nel brevissimo tempo. In alcuni casi l'iscrizione nel registro delle imprese potrebbe venire nello stesso giorno dell'assemblea e non ci sarebbe il tempo per chiedere di invalidare la delibera.

Trasformazione di società di persone in società di capitali

La trasformazione di società di persone in società di capitali è disciplinata dalla norma civile (art. 2500-ter e seguenti). La trasformazione in società aventi personalità giuridica presuppone il passaggio da una responsabilità illimitata dei soci ad una responsabilità limitata dei medesimi soci.

Il punto di partenza in questo tipo di trasformazione è una società di persone che non ha personalità giuridica. Non avendo personalità giuridica i soci rispondono illimitatamente per le obbligazioni della società, nel caso in cui la società non riuscisse a far fronte ai propri debiti i creditori possono far riferimento a ogni tipo di socio per il risarcimento. Nelle società di capitali, dove si ha personalità giuridica, vi è un muro che divide il patrimonio della società da qualsiasi socio. Ciò vuol dire che per i propri pagamenti i fornitori possono far riferimento solo al patrimonio della società.

È necessario che nel momento in cui viene fatta la trasformazione, a tutela dei creditori, il patrimonio della società non risulti sopravvalutato, principio di prudenza. Questa prudenza salta fuori anche nel caso di trasformazione progressiva, bisogna valutare che il patrimonio della società di persone che diventa il patrimonio della società di capitali non risulti sopravvalutato, perché nella società di capitali i creditori non possono farsi rivalere sul patrimonio dei soci, ma solo su quello della società.

Trasformazione in società aventi personalità giuridica: disciplina civilistica

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