Appunti di Diritto Pubblico

Appunti di diritto pubblico

La costituzione

La Costituzione è il testo normativo. È un insegnamento che si basa sull’orientamento giuridico a partire dalla Costituzione e delle leggi che attuano la Costituzione per i profili pubblicistici. Regola i rapporti di noi singoli (membri della società) con i pubblici apparati di comando (le istituzioni). Disciplina anche il funzionamento delle istituzioni.

Diritto amministrativo e dell'economia

Diritto amministrativo: come interagiamo con la pubblica amministrazione. Diritto dell'economia: capire come i pubblici poteri possono promuovere o condizionare i fenomeni economici.

L'importanza del diritto

Quando sorge nei privati la necessità di utilizzare il diritto? Nel momento in cui essi entrano a far parte di una comunità e interagiscono in fenomeni sociali, quindi quando c’è interazione/relazione. È quindi costituito da regole di comportamento alle quali si assoggettano tutti i partecipanti di un corpo sociale.

Caratteristiche delle regole del diritto

Le regole del diritto hanno una caratteristica particolare: l’elemento discriminante è l’obbligatorietà; siamo tenuti ad obbedire le regole anche se perseguono obiettivi che noi non condividiamo. Se non c’è spontanea adesione, il sistema ha strumenti per ottenere l’adesione coattiva (il rispetto delle regole non è lasciato alla libera volontà dei singoli, tutti sono tenuti a rispettare le regole). Fenomeno della coercitività: ci permette di capire dove inizia il diritto.

Altre caratteristiche

• Effettività: Una regola viene applicata perché in molti sono convinti che venga rispettata, grado di applicazione che viene dato spontaneamente alle regole giuridiche. Alcune regole invece sono poco effettive (es. evasione fiscale e quindi regole del diritto tributario, codice della strada e limiti di velocità): in questi casi l’effetto collaterale che potrebbe seguire dalla trasgressione è considerato poco rilevante.
• Esecutività: Il sistema deve sviluppare strumenti e meccanismi per ottenere l’adempimento del diritto anche da coloro che non tendono a rispettarlo attraverso sanzioni, reclusione, detenzione (es. violazioni del codice penale). Meccanismi che garantiscono che tutti si sottomettano al diritto.
• Relatività: Regole di comportamento che non valgono per sempre ma, se il contesto sociale muta, andrà cambiato il diritto perché cambiano le regole per raggiungere determinati obiettivi da un punto di vista sociale, giuridico; sorgono necessità nuove. Suscettibilità ad essere modificato continuamente per renderlo funzionale alle esigenze sociali. Mutano i contesti sociali, muta il diritto.

Contenuto norme giuridiche

Individuare una fattispecie/fenomeno della realtà a cui si vuole dare una disciplina e gli effetti che si producono ogni volta che si realizza il fenomeno. Fattispecie astratta: la norma lo deve descrivere in modo non specifico (es. scambio di beni: regola applicabile al tipo di scambio) in modo che concretamente sia utilizzabile ogni volta che tra soggetti avviene quel tipo di rapporto. Gli effetti giuridici, in caso di verificarsi della realtà, saranno i seguenti: la cessione di un bene esce dalla mia sfera giuridica, tizio è destinato a riceverlo e a riconoscere il valore del mio bene.

Effetti giuridici

Gli effetti quindi li qualifichiamo in termini di posizioni favorevoli (di vantaggio) o sfavorevoli (di svantaggio) in capo ai soggetti:

• Sono situazioni di vantaggio i diritti e l’interesse legittimo che le norme giuridiche possono generare nei nostri confronti.
• Sono situazioni di svantaggio gli obblighi (ambito privatistico) e i doveri (nei rapporti di diritto pubblico): siamo tenuti a fare qualcosa a vantaggio di qualcun altro. Con l’obbligo dobbiamo fare qualcosa verso soggetti ben individuati. Il dovere è un comportamento che un soggetto deve tenere a beneficio della collettività, non nell’interesse specifico di un soggetto.

Destinatari delle norme giuridiche

Ogni singola persona fisica e giuridica (es. società). Usiamo la terminologia di organo: i singoli soggetti che compongono lo Stato vengono visti come un organo. Faremo riferimento per la persona fisica a organi costituzionali. I sistemi giuridici si caratterizzano per sistemi di norme che interagiscono tra loro: cercano di perseguire un insieme di finalità per quell’insieme di uomini che stanno dentro quel sistema (es. ordinamento giuridico Stato, ordinamento giuridico europeo e ordinamenti territoriali: regionale/comunale/locale). Sono tutti sistemi di norme ispirati da delle finalità che accomunano tutti i soggetti dentro quella determinata comunità. Lo Stato persegue finalità che accomunano l’intera comunità nazionale, le norme su cui si basa devono rendere perseguibili determinate finalità.

Pluralità di ordinamenti giuridici

In sostanza, noi apparteniamo a tanti sistemi di norme diverse contemporaneamente e quindi aderiamo a vari ordinamenti giuridici (es. Comune, Repubblica, Stato, UE, Università, società sportive). Ogni comunità si dà delle regole che vanno rispettate da tutti coloro che fanno parte di quella comunità.

Lo Stato

Lo Stato si differenzia da ogni ordinamento giuridico perché ha caratteristiche diverse dagli altri. La differenza sta nel fatto che noi consideriamo lo Stato l’unico ordinamento giuridico a fini generali, mentre tutti gli altri li consideriamo a fini particolari. Solo l’ordinamento giuridico Stato è capace di perseguire qualsiasi finalità e quindi perseguire qualsiasi nostro bisogno, gli altri ordinamenti invece hanno finalità particolari e non generali perché rispondono a bisogni particolari (es. l’ordinamento Università si occupa dell’istruzione ma non della salute o dello sport e quindi non può soddisfare altri bisogni). Lo Stato è l’unico capace di rispondere a qualsiasi nostro bisogno e a dare risposta a tutte le nostre esigenze. È l’unico a fini generali, insieme al comune (solo per la nostra ordinativa giuridica italiana), che ci dà una protezione totale per i nostri bisogni di base. Lo Stato invece è quello per eccellenza a fini generali. Pluralità di ordinamenti giuridici nei quali sia manifesta la forma Stato.

Elementi dello Stato

I suoi elementi sono: popolo, territorio e sovranità. La sovranità è l’elemento più presente e viene esercitata sul popolo e sul territorio. Da quando nasce lo Stato? Da quando viene posto il carattere della sovranità, è un potere proprio del soggetto che esercita il potere (es. elezioni: in questo caso il popolo). Lo Stato nasce con questo potere coercitivo. Ai tempi il potere del sovrano era illimitato, ora il potere è riconfigurato: anche il potere incontra dei limiti, benché ci sia sovranità. La Costituzione ci difende dagli eccessi del potere. Il potere continua a mantenere i caratteri della sovranità, il potere sovrano era considerato originario e non riconosceva nulla al di sopra di lui. La Costituzione e le leggi mettono dei limiti al potere. Il potere più forte che abbiamo ceduto all’Unione Europea è la sovranità monetaria (cessione dell’emissione monetaria). Organizzazioni internazionali: Fondo Monetario Internazionale (FMI), OCSE. Partecipare a queste organizzazioni è un altro esempio di cessione di sovranità. Il carattere della sovranità noi lo riconosciamo solo allo Stato. Votando per il referendum noi come popolo esercitiamo la sovranità, ma tranne questi casi eccezionali è delegata allo Stato. Distinzione tra ordinamenti giuridici statuari, laddove lo Stato si è manifestato (non ovunque).

Ordinamenti statali

Due tipologie: ordinamenti di civil-law e di common-law.

• Civil-law prevede che il diritto di produca in sede parlamentare, c’è un organo predisposto alla produzione del diritto. Vengono prodotte norme generali non legate a casi concreti, la funzione della magistratura (giudici) è di vigilare sulla corretta applicazione del diritto senza la capacità di produrre regole giuridiche che spettano alla sede parlamentare. Esistono norme generali e astratte che si applicano in casi concreti alle singole realtà concrete e quando vengono mal applicate esiste la magistratura che ha il compito di vedere caso per caso se le norme giuridiche siamo state correttamente applicate. Le regole sono dettate da Parlamento o Governo.
• Common-law: modello trapiantato in esperienze significative (es. UK, USA). Nei paesi di questo diritto c’era l’idea che il diritto fosse ad opera della magistratura, che si vada a formare nei tribunali, in sede di giudizio, non si forma nella sede parlamentare. Nei paesi anglosassoni il parlamento non è il principale produttore del diritto, ma esso nasce in sede di giudizio quando sorge una controversia tra due soggetti e c’è un giudice chiamato a risolvere il caso concreto portato a giudizio; inoltre, la decisione del giudice in forma di sentenza diventa regola di comportamento (norma giuridica) che andrà applicata in tutti i casi in cui sorgerà una controversia analoga. Due lati: dare una corretta applicazione del diritto nel caso concreto e produrre una regola applicabile nel caso generale: questo effetto è reso possibile perché vale la regola del vicologiurisprudenziale (in latino è lo “stare decisis”): i giudici che si troveranno a dirimere controversie simili alla prima che è stata giudicata saranno vincolati a decidere nello stesso modo in cui ha deciso il primo giudice che se ne è occupato. Da noi questo non vale: quando un giudice emette una sentenza, a seconda dell’ambito in cui si colloca la sentenza, la decisione del giudice vale solo per quel caso, non c’è obbligo/vincolo a uniformarsi rispetto alle sentenze successive di altri giudici (per noi è il parlamento che produce le regole).

Magistratura nel nostro ordinamento

Oggi anche negli ordinamenti di common-law una buona parte del diritto si forma in sede parlamentare (es: negli UK il diritto è sia di formazione giurisprudenziale che parlamentare; in Italia tutti i giudici sono liberi di decidere i casi da giudicare nella massima libertà). Nel nostro ordinamento la magistratura, pur non essendo obbligata, tende a seguire indirizzi uniformi. L’organo al vertice del sistema giudiziario è la corte di cassazione (ultima istanza di giudizio): quando un caso viene giudicato dalla stessa non può più entrare in giudizio perché essa pronuncia l’ultima sentenza a cui tutti gli altri giudici cercano di uniformarsi con adesione spontanea. Da noi un giudice potrebbe decidere anche in maniera totalmente differente rispetto alla corte di cassazione perché in sede di giudizio si formano le regole giuridiche destinate al Parlamento.

Sistema delle fonti giuridiche (norme giuridiche)

È costituito da una quantità enorme di norme che si distinguono tra loro. Chiamarla “fonte” serve ad individuare esattamente ciò da cui deriva l’obbligo per noi destinatari delle norme a tenere un certo comportamento. Distinzione di base: fonti atto e fonti fatto. Tratteremo principalmente le fonti atto, anche se nel passato avevano maggiore rilevanza le fonti fatto che oggi sono poche ma significative.

Fonti del diritto

• Fonti fatto: sono avvenimenti della realtà concreta al verificarsi dei quali noi teniamo un certo comportamento. Fatti giuridici a partire dai quali scaturiscono degli effetti perché i destinatari ritengono che debba essere tenuto un certo comportamento anche se non c’è una regola che lo prevedeva (es. usi e consuetudini. Consuetudini: gli individui adottano un certo comportamento nel tempo perché vedono una certa obbligatorietà pur non esistendo una legge che lo prescriva). Nella formazione del governo, ad esempio, una consultazione costituzionale sono le consultazioni presidenziali: non si forma nessun governo prima che il Presidente della Repubblica incontri gli ex presidenti delle camere, parlamentari, ecc, per definire quale sia la maggioranza; è una fonte fatto perché si è formata con la consuetudine del tempo. Le consultazioni possono durare settimane perché non è facile emergere una maggioranza parlamentare.
• Fonti atto: sono degli atti che assumono forma scritta e nascono per effetto di una specifica procedura e i destinatari delle norme desumono il comportamento che devono tenere. Possiamo distinguerle in:
  • Fonti di produzione: regole che disciplinano come si adottano le regole, governano la produzione delle regole e ne stabiliscono i passaggi da seguire, es. legge del parlamento. Nella legge di parlamento ci sono articoli che spiegano come funziona l’iter di produzione delle regole e i relativi passaggi. Le fonti di produzione non pongono una regola che dà un obbligo a noi destinatari ma regolano la procedura di produzione delle leggi.
  • Fonti di cognizione: da queste regole veniamo a conoscere quale sia il comportamento che ci sia aspetta che noi teniamo. Regole che disciplinano la realtà concreta e quali comportamenti dobbiamo tenere (es. regole della strada).

Gerarchia delle fonti

La struttura del nostro sistema delle fonti è gerarchica: le fonti non sono tutte uguali ma sono gerarchicamente ordinate, ci sono gradi di diversa forza delle norme giuridiche. Ogni fonte giuridica presenta una forza diversa, per “forza” si intende la capacità di una norma giuridica di imporsi su una norma inferiore o di resistere a una norma inferiore (che non può modificare una norma che abbia la forza superiore). Al vertice del sistema delle fonti collochiamo la norma costituzionale, nessuna norma è in grado di modificarla. In ordine:

• Norme costituzionali: qui troviamo la Costituzione stessa e altre norme costituzionali che non stanno dentro la costituzione ma ne hanno la medesima forza (es. statuti delle regioni speciali; regole del diritto internazionale generalmente riconosciute: si sono affermate in via consuetudinaria nei secoli, nei secoli gli stati si sono adeguati a riconoscere e rispettare, sono regole relative a situazioni belliche).
• Al secondo posto ci sono le fonti di natura primaria: sono individuate dalla Costituzione che ne prevede e regola la loro adozione e sono un numero chiuso, sono solo quelle individuate dalla Costituzione e non se ne possono creare di nuove salvo farne revisione costituzionale che crei una nuova fonte primaria. Quelle che utilizziamo nel nostro ordinamento giuridico sono le leggi formali o ordinarie (prodotte solo dal parlamento) altre fonti primarie sono: le leggi regionali, gli statuti delle regioni ordinarie, i trattati internazionali in forma scritta; i decreti legge e decreti legislativi vengono dal Parlamento e sono atti aventi forza di legge, non sono leggi ma ne hanno la stessa forza e vengono usati dal Governo. Sottoscrivere un trattato internazionale lo fa recepire come legge e viene collocato a livello primario.
• Regolamenti amministrativi: fonti di natura secondaria con forza inferiore alla legge e che non possono in alcun modo derogarla. Abbiamo tanti regolamenti, possono essere: governativi (se adottati dal governo centrale) o amministrativi (se adottati da tutte le amministrazioni o enti pubblici) o regionali (se adottati dalle regioni). I regolamenti parlamentari NON sono fonte secondaria ma sono fonte speciale. I regolamenti sono anche fonte giuridica dell’UE e anche essi sono a sé stante, NON sono fonte secondaria. I regolamenti cambiano il nome in base al soggetto che li adotta (amministrativi, regionali, ecc).

Rapporto tra le fonti giuridiche

Come si rapportano tra loro le diverse fonti giuridiche? Quale dobbiamo scegliere e quale possiamo ignorare? Ci sono dei criteri per rapportare le norme tra loro in funzione della risoluzione di potenziali conflitti (contrasti tra norme). I criteri sono:

• Gerarchico: conflitto tra norme di diverso livello; la fonte giuridica con forza maggiore è all’apice e quella con forza più bassa è alla base del sistema; prevale il criterio gerarchico: se c’è un conflitto tra norme lo risolviamo guardando la norma con forza maggiore. Effetto: illegittimità della fonte più bassa rispetto alla fonte più alta. Una legge che va contro la Costituzione è dichiarata illegittima.
• Temporale o della successione delle norme nel tempo: se due norme hanno pari livello la norma più recente prevale sulle norme antecedenti, si premia sempre la più giovane. Effetto: abrogazione, la norma più recente produce l’abrogazione della norma più antica, la quale viene abrogata dall’ultima norma approvata. L’abrogazione è espressa quando viene approvata una legge/regolamento che dice espressamente che una determinata norma viene considerata superata, abrogata. Spesso invece non viene precisato e dobbiamo interpretarlo noi (abrogazione implicita).
• Competenza: comporta che a volte affidiamo a delle fonti giuridiche la capacità di disciplinare specifiche materie, riserviamo delle materie a quelle fonti giuridiche. Individuiamo una competenza specifica per quelle fonti giuridiche; se un’altra fonte si mette a trattare una materia di cui non è competente sorge un contrasto tra norme che si risolve capendo chi è competente a risolvere un determinato contrasto (es. competenza statale di una legge dettata da una regione).

Interpreti delle norme

A chi spetta di applicare questi criteri? Agli interpreti: tutti coloro che utilizzano norme giuridiche e devono capire quale sia il comportamento che va tenuto; trarre dal testo della norma l’obbligo. L’interpretazione ricade su ciascuno di noi, anche se il “ruolo principe” ce l’ha la magistratura. Spesso le norme sono scritte male, gli organi che producono le leggi sono i legislatori, quindi oggi diventa sempre più necessario interpretare queste norme criptiche. Inoltre, una norma può risultare scritta in un determinato modo ma l’interpretazione può dar luogo a comportamenti diversi per via del contesto storico e di un’interpretazione che cambia nel tempo (es. principio di concorrenza del mercato che veniva volutamente ignorato, ora invece è alla base del nostro sistema economico).