Appunti di Diritto pubblico

Diritto pubblico e dell'economia

Informazioni

Proff.: Quirino Camerlengo.

Libri: Introduzione allo studio del diritto pubblico e delle sue fonti, Groppi – Simoncini, Giappichelli, 2017.

Esami: Totale: 23 gennaio 2018.

Introduzione

Il diritto pubblico è l'insieme delle norme aventi per oggetto l'ordinamento giuridico dello Stato.

Norme giuridiche e regole comunitarie

Nell'introduzione allo studio del diritto pubblico risulta fondamentale comprendere il significato di norma giuridica, e ciò che distingue una norma giuridica da una qualsiasi altra regola comunitaria.

Comunità (definizione)

Una comunità è un insieme complesso di persone fisiche, legate da relazioni e che interagiscono fra di loro. I membri di una comunità sono spesso detti consociati.

Regole

Affinché una comunità sopravviva nel tempo è necessario che si doti di una forma di organizzazione sociale: cioè, di un sistema di regole che garantiscano l'ordinato e pacifico svolgimento dei rapporti fra i consociati. I conflitti e le divergenze possono, altrimenti, mettere a repentaglio la stabilità della vita comunitaria.

Regola (definizione)

Una regola è una proposizione che definisce un rapporto di causalità fra due eventi: spesso, pertanto, le regole si trovano espresse nella forma condizionale "se [...] allora [...]". Una regola comunitaria è spesso finalizzata ad influenzare il comportamento degli individui di un gruppo verso un particolare obiettivo.

Regola del più forte (definizione)

La regola del più forte è la regola che tutela, nell'ambito della risoluzione dei conflitti comunitari, l'individuo o l'insieme di individui che si dimostrano più forti e capaci all'interno di un gruppo. Tale regola rappresenta la forma più semplice e primitiva di risoluzione delle controversie: essa genera però ansia e tensione nei consociati, e non permette ad una comunità di vivere pacificamente.

Tipologie di regole

• Le regole religiose, riguardanti il culto, sono contenute nei codici religiosi o nei libri sacri; esse differiscono a seconda del gruppo religioso di appartenenza.
• Le regole morali, dettate dalla coscienza individuale, derivano fondamentalmente dalla cultura di appartenenza e dall'educazione a cui un individuo è stato sottoposto.
• Le regole sociali, prodotte da una comunità, sono regole che riguardano un gruppo di individui, e che investono la totalità dei rapporti comunitari fra i consociati.

La criticità delle regole consiste nella possibilità che siano violate.

Norme giuridiche

In una forma di organizzazione sociale distinguiamo le regole che possono essere violate senza conseguenza alcuna da quelle la cui violazione comporta l'applicazione di una sanzione.

Norma giuridica (definizione)

Una norma giuridica è una regola sociale dotata di sanzione coattiva.

Sanzione coattiva (definizione)

Una sanzione consiste nell'imposizione di un costo su di un individuo che abbia violato una norma giuridica. La coattività della sanzione consiste nella possibilità di imposizione forzosa di tale costo, contro chi si rifiuta di accettarla (in genere, l'uso della forza fisica nell'imposizione di sanzioni è competenza dello Stato).

Comportamento rilevante (definizione)

Un comportamento è rilevante per il diritto se esiste una norma giuridica che faccia riferimento ad esso. In altre parole, se esiste una sanzione applicabile (ed una istituzione pronta ad applicarla) nel caso in cui quel comportamento sia o non sia sostenuto da un individuo. I comportamenti rilevanti per il diritto sono quelli per cui una comunità ritiene (per il proprio singolare sistema di valori) che debba esistere una forma di tutela o di punizione.

Caratteristiche delle norme giuridiche

Le norme giuridiche istituite in una comunità si caratterizzano per due aspetti fondamentali:

• Esteriorità. Gli eventi menzionati da una norma giuridica riguardano sempre rapporti fra consociati: una norma giuridica non appartiene mai dunque alla coscienza individuale, ma è sempre proiettata nella comunità all'esterno di essa, in quanto regola sociale.
• Generalità e astrattezza. Una norma giuridica descrive un comportamento come rilevante per il diritto individuandone alcuni elementi essenziali, che sono sempre generici e astratti: in tal modo, la sanzione è applicata se e solo se tutti tali elementi sussistono.

Diritto positivo e naturale

Le norme giuridiche istituite da una comunità sono rispettate poiché chi le produce è legittimato a farlo: l'origine di tale legittimazione può essere tuttavia molteplice.

Diritto positivo

Il diritto positivo è l'insieme delle norme giuridiche imposte (positivo deriva da positum) in una comunità da quei soggetti legittimati a farlo.

Giustizia (definizione)

La giustizia consiste nel rispetto e nell'applicazione delle norme giuridiche che compongono il diritto positivo.

Morale (definizione)

La morale consiste nel rispetto e nell'applicazione di norme morali, sociali o religiose, il cui valore può essere individuale o universale, e che non sono tutelate dal diritto positivo.

Diritto naturale

Secondo il giusnaturalismo (XVI sec.), il diritto non è riducibile alle sole leggi umane, poiché è legato alla stessa natura o ragione dell'uomo, la quale è caratterizzata da alcuni elementi strutturali, dai quali si possono desumere i principi sulla base dei quali valutare o ispirare le norme giuridiche. Il diritto naturale, elaborato dalla teoria giusnaturalista, rappresenta cioè un tentativo di moralizzazione del diritto positivo, attraverso la costruzione di un sistema in cui giustizia e morale sono coincidenti.

Origini del diritto naturale

I filosofi giusnaturalisti attribuiscono al diritto naturale due origini contrapposte. Da una parte, alcuni sostengono che esso sia il riflesso della razionalità umana: i suoi principi generali sono considerati buoni da tutti poiché sono utili e ragionevoli per tutti. Dall'altra, alcuni riconducono l'origine del diritto naturale a Dio: poiché è Dio a dettare le regole della morale umana, egli è anche fautore dei principi del diritto.

Positivizzazione del diritto naturale

Le teorie giusnaturaliste del diritto cadono in disuso in Europa con la nascita e la diffusione della corrente di pensiero illuminista (XVIII sec.). Il diritto naturale viene poi gradualmente "positivizzato" attraverso l'adozione, da parte della maggior parte dei Paesi del mondo occidentale, di una Costituzione scritta. Il ciclo di esistenza del diritto naturale coincide approssimativamente, dunque, con quello della forma di organizzazione politica ed economica nota agli storici col termine di assolutismo.

Diritto oggettivo e soggettivo

Il termine diritto è riconducibile, nelle discipline giuridiche, a due significati ben diversi: si distingue perciò il diritto oggettivo da quello soggettivo.

Diritto oggettivo (definizione)

Il diritto oggettivo è l'insieme delle norme giuridiche vigenti in una comunità. Esso coincide dunque con il diritto positivo.

Diritto soggettivo (definizione)

Un diritto soggettivo è un interesse individuale protetto da una norma giuridica di diritto oggettivo.

Fonti del diritto oggettivo

Le fonti del diritto oggettivo (o fonti normative) sono gli strumenti attraverso cui, in una comunità, vengono prodotte norme giuridiche.

Tipologie di fonti

Esistono tre principali categorie di fonti normative.

Fonti sulla produzione (definizione)

Le fonti sulla produzione del diritto sono i meccanismi, gli organi e le procedure attraverso cui si producono le fonti di produzione del diritto.

Fonti di cognizione (definizione)

Le fonti di cognizione del diritto sono i supporti attraverso cui si rendono conoscibili le fonti di produzione del diritto: la Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana è, ad esempio, la principale fonte di cognizione di diritto oggettivo in Italia. Le fonti di cognizione svolgono un ruolo essenziale in un ordinamento, in quanto permettono ad ogni consociato di prevedere le conseguenze giuridiche dei propri comportamenti.

Fonti di produzione (definizione)

Le fonti di produzione del diritto sono atti o fatti in grado di produrre norme giuridiche.

Fonti di produzione

Esiste una pluralità di fonti di produzione del diritto oggettivo: queste, se non governate, possono generare confusione, e portare al fallimento del principale obiettivo del diritto, cioè la garanzia dell'ordine.

Gerarchia delle fonti

Affinché il diritto sia portatore di ordine in una comunità, deve esistere una gerarchia delle fonti di produzione del diritto oggettivo (H. Kelsen). Attraverso la gerarchia delle fonti, il diritto può essere costruito come un sistema: cioè come un insieme di norme di origine differente, ma organizzate e coerenti, non in contraddizione fra loro.

La gerarchia delle fonti di produzione è funzione dei due fattori seguenti.

Tasso di democraticità (definizione)

Il tasso di democraticità è una misura della proporzione dei consociati che ritenga una fonte legittimata alla produzione di norme giuridiche.

Tasso di stabilità (definizione)

Il tasso di stabilità è una misura della probabilità che, in una stessa comunità, una fonte di produzione rimanga valida invariata nel tempo.

Principali fonti di produzione

Le principali fonti di produzione del diritto oggettivo sono elencate nello schema seguente.

Consuetudine (definizione)

Una consuetudine è un fatto in grado di produrre norme giuridiche, a patto che si verifichino due condizioni:

• L'elemento materiale, ovvero la ripetizione uniforme nel tempo dello stesso comportamento da parte della generalità dei consociati.
• L'elemento psicologico, ovvero il convincimento interiore della obbligatorietà giuridica del comportamento.

Per una consuetudine, il tasso di stabilità è indeterminabile, e quello di democraticità è minimo: per questo esse rappresentano la fonte di grado minore (non sono registrate dalle fonti cognitive). La loro massima produzione è registrata nell'assolutismo, come protezione del potere centrale del sovrano.

Criteri di composizione

L'esistenza di una pluralità di fonti di produzione del diritto ha come inevitabile risultato la possibilità che si incorra in contraddizioni: in particolare, maggiore è il numero di fonti di produzione delle norme, maggiore è la probabilità che almeno due norme siano in contraddizione fra loro. In una comunità dove esiste una pluralità di fonti, ad ogni modo, le contraddizioni sono un male necessario: per conservare la sistematicità del diritto oggettivo si rende allora necessaria la definizione di regole per la loro risoluzione.

Antinomia (definizione)

Una antinomia è una contraddizione tra norme giuridiche. Si ha antinomia, in particolare, quando alla medesima fattispecie sono associate due norme differenti.

Criterio gerarchico (definizione)

Se due norme contraddittorie sono state prodotte da fonti appartenenti a gradi gerarchici differenti, prevale sempre (e senza eccezioni) la norma prodotta dalla fonte di grado superiore.

Criterio cronologico (definizione)

Se due norme contraddittorie sono state prodotte dalla medesima fonte in due istanti di tempo differenti, prevale di regola (ma con eccezioni) la norma prodotta più recentemente. Il criterio cronologico è giustificato da varie ragioni, quali il cambiamento degli indirizzi politici e delle maggioranze parlamentari, o l'evoluzione dei rapporti sociali ed economici.

Criterio di competenza (definizione)

Il criterio cronologico non si applica quando la fonte che ha prodotto la norma meno recente ha il monopolio (sancito dalle fonti costituzionali) nella disciplina della materia. Il criterio di competenza definisce dunque l'eccezione al criterio cronologico.

Retroattività

Di regola, una norma giuridica prodotta in un istante ha effetto a partire da quell'istante, poiché negli istanti precedenti nessuno aveva capacità di prevedere le conseguenze giuridiche dei propri comportamenti in virtù di tale norma (si tratta dunque di una ragione di certezza del diritto). Alcune norme giuridiche, tuttavia, possono avere effetto anche sugli istanti precedenti rispetto a quello in cui sono state prodotte.

Retroattività (definizione)

Una norma è detta retroattiva quando è applicabile anche a fatti passati rispetto all'istante della sua produzione.

Principio di ragionevolezza (definizione)

La Costituzione, in virtù di fonte di grado gerarchico massimo, ha capacità di stabilire quali norme possano essere retroattive. In particolare, essa non impedisce ad ogni norma di essere retroattiva, ma fissa un criterio attraverso cui si stabilisca quali norme possano godere di retroattività. Il principio di ragionevolezza stabilisce che una norma può essere retroattiva se e solo se è dimostrato che la retroattività sia un requisito indispensabile per l'applicazione della norma stessa.

Limitazioni della retroattività

La Costituzione vieta la retroattività delle norme penali incriminatrici: nessuno può dunque essere punito per un fatto avvenuto prima che questo fosse previsto come reato (articolo 25, c. 2). Le norme penali di favore, al contrario, sono sempre retroattive. Le fonti costituzionali forniscono ulteriori limiti alla retroattività delle norme. In particolare, la retroattività non ha alcun effetto giuridico su:

• Le sentenze civili passate in giudicato (cioè non più modificabili).
• I diritti prescritti o decaduti.
• I diritti quesiti (cioè acquisiti in modo definitivo) al momento di entrata in vigore della norma retroattiva.

Tali limiti circoscrivono infatti una situazione giuridica in maniera definitiva: se fossero sottoposti all'azione retroattiva, non ci sarebbe più certezza del diritto.

Stato e costituzione

Stato

Si prendono in considerazione le due seguenti definizioni di Stato, di cui: la prima evidenzia una caratteristica saliente e fornisce un inquadramento storico; la seconda elenca i tre principali elementi costitutivi.

Stato (definizione I)

Uno Stato è un'organizzazione giuridica complessa, nata in Europa fra il XV e il XVII secolo, che si caratterizza perché esercita il monopolio della forza legittima su di un territorio su cui vive una popolazione, e che si avvale di propri apparati amministrativi.

Stato (definizione II)

Uno Stato è un ordinamento giuridico a fini generali, esercitante il potere sovrano su un dato territorio, cui sono subordinati in modo necessario i soggetti ad esso appartenenti.

Elementi costitutivi dello Stato

I tre elementi costitutivi di uno Stato sono estrapolabili dalla seconda definizione data.

Territorio (definizione)

Il territorio di uno Stato è una porzione del pianeta Terra, circoscritta da confini politici.

Popolo (definizione)

Il popolo di uno Stato è l'insieme dei suoi cittadini. Il concetto di popolo non deve essere confuso con quello di popolazione (che rappresenta una entità statistica) né con quello di nazione (che rappresenta una entità cultura e storica). Incidentalmente, si osservi che la cittadinanza di uno Stato può essere in genere acquisita per due diritti fondamentali: lo ius sanguinis, se almeno uno dei genitori è cittadino dello Stato; e lo ius soli, se si è nati all'interno del territorio dello Stato. In Italia la cittadinanza è acquisita di regola per ius sanguinis, mentre lo ius soli si applica solo a figli di genitori ignoti; figli di apolidi; e figli di genitori i cui stati di appartenenza non ammettono trasmissione di cittadinanza a chi nasce al di fuori del territorio nazionale.

Governo (definizione)

Il Governo di uno Stato è l'apparato istituzionale che lo gestisce e lo fa funzionare.

Sovranità

I tre elementi costitutivi di uno Stato sono accomunati da un unico attributo: la sovranità. Per definire la sovranità sarà necessario distinguerne un aspetto esterno interno uno esterno.

Sovranità interna (definizione)

All'interno di uno Stato, la sovranità è la fonte di tutti i poteri (legislativo, esecutivo e giudiziario) da esso esercitati.

Sovranità esterna (definizione)

All'esterno di uno Stato, la sovranità è la capacità giuridica di diritto internazionale.

Sovranità e ordinamento internazionale

L'ordinamento giuridico internazionale è un prodotto di due fonti di diritto: i trattati internazionali e le consuetudini internazionali; la capacità di uno Stato di partecipare alla produzione di diritto internazionale è appunto ciò che definisce la sua sovranità al di fuori dei confini nazionali. Ad esclusione di queste due fonti, ad ogni modo, l'ordinamento internazionale risulta privo di qualsiasi altra forma di organizzazione: non esistono infatti, come in un normale Stato sovrano, apparati istituzionali capaci di garantire la certezza delle sanzioni coattive imponibili in caso di mancato rispetto delle norme giuridiche; queste sanzioni sono spesso applicate discrezionalmente, in virtù dei diversi rapporti di forza esistenti fra gli Stati.