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Appunti di Diritto pubblico

Appunti di diritto pubblico basati su appunti personali del publisher presi alle lezioni del professor Camerlengo dell’università degli Studi di Pavia - Unipv, della facoltà di Economia, del Corso di laurea in economia. Scarica il file in formato PDF!

Esame di Diritto pubblico dell'economia docente Prof. Q. Camerlengo

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Legge di stabilità (2010 – 2017)

A partire dal 2010, attraverso l’introduzione di nuove regole in materia di coordinamento della politica

economica, l’Unione europea impone agli Stati membri una serie di interventi correttivi, finalizzati al

contenimento della spesa pubblica.

Le nuove direttive europee sono recepite dal Parlamento italiano con l’abrogazione della legge finanziaria, e

l’introduzione della nuova legge di stabilità: questa garantisce una libertà sufficiente a consentire ai ministri

di raggiungere i propri obiettivi amministrativi, ma impedisce l’introduzione di modifiche pericolose per le

finanze statali.

La legge di stabilità, assoggettata a molti più limiti e restrizioni rispetto alla precedente legge finanziaria, è

dunque ora parte integrante del ciclo di bilancio: più recentemente, essa è stata accorpata alla precedente

legge di bilancio, per formare un unico documento.

Manovra di finanza pubblica

La manovra di finanzia pubblica è l’attività che impegna il Parlamento e il Governo nel secondo semestre di

ogni anno, e che si risolve nell’approvazione della legge di bilancio: essa è composta da due fasi, e prevede

una rigida calendarizzazione.

Semestre europeo (I)

Inizialmente, il Consiglio europeo fornisce al Governo di ogni Stato membro gli orientamenti politici sulle

priorità economiche dell’Unione europea.

Successivamente, entro il 10 aprile, il Governo italiano presenta il Documento di economia e finanza (DEF)

alle Camere: composto da due sezioni (il programma di stabilità e il programma nazionale di riforma), esso

serve ad indicare i principali obiettivi macroeconomici che il Governo intende realizzare l’anno successivo,

in virtù del proprio programma.

Dopo l’approvazione del Parlamento, il DEF è sottoposto all’analisi della Commissione europea.

Semestre nazionale (II)

Dopo aver analizzato il DEF, la Commissione europea propone raccomandazioni specifiche, che rendano il

piano di interventi italiano compatibile con gli obiettivi europei: queste raccomandazioni sono poi adottate

dal Consiglio europeo, e confluiscono nella Nota di aggiornamento, che il Governo presenta al Parlamento

entro il 27 settembre.

Dopo l’approvazione, il Governo redige entro il 15 ottobre il Documento programmato di bilancio, su cui la

Commissione europea esprime il proprio parere; infine, il Governo presenta entro il 20 ottobre il disegno di

legge di bilancio alle Camere. Questo è composto da due sezioni:

1. la prima sezione (ex legge di stabilità) contiene interventi di carattere macroeconomico, sviluppati

attraverso disposizioni in materia di spesa e di entrata.

2. la seconda sezione (ex legge di bilancio) contiene il vero e proprio bilancio pubblico, inteso in senso

contabile, e cioè le previsioni di entrata e spesa, espresse in termini di competenza e cassa.

ed è esaminato, modificato e approvato dal Parlamento nella legge di bilancio.

Presidente della Repubblica

Il Presidente della Repubblica è l’organo costituzionale monocratico che qualifica l’ordinamento giuridico

italiano come repubblicano, e che, dotato di strumenti politici e giuridici con cui temperare le frizioni tra gli

organi costituzionali, contribuisce alla razionalizzazione della forma di governo parlamentare.

Status di Presidente

Il Presidente della Repubblica non è titolare di nessuno dei tre poteri dello Stato: ciò nonostante, i rapporti

che egli intrattiene continuamente con i tre poteri gli consentono di intervenire nello svolgimento di tutte le

attività pubbliche.

Interazioni con i poteri

Nei confronti dell’organo legislativo (il Parlamento), il Presidente può trasmettere messaggi motivati, che

siano fonte di stimolo per le decisioni delle Camere; egli ha inoltre il potere di sciogliere anticipatamente

entrambe le Camere, e di promulgare le leggi.

Nei confronti dell’organo esecutivo (il Governo), il Presidente ha il potere di nominare il Presidente del

Consiglio e, su proposta di questo, i vari ministri; egli emana i decreti governativi (cioè gli atti normativi del

Governo con forza di legge) e autorizza la presentazione dei disegni di legge governativi alle due Camere;

infine, egli ratifica i trattati internazionali.

Nei confronti dell’organo giudiziario (la Magistratura), il Presidente concede la grazia e presiede il Consiglio

superiore della magistratura.

Ruolo costituzionale

Secondo la Costituzione (art. 87), il Presidente della Repubblica è insignito di due ruoli fondamentali.

Egli è in primo luogo il capo di Stato, poiché chiamato a verificare il corretto funzionamento dell’ordinamento

costituzionale, e a fungere da arbitro finale delle controversie politiche tra i vari organi costituzionali. Si

osservi che, storicamente, la figura di capo di Stato è precedente alla concezione stessa di Stato, per come è

stata definita in questa trattazione, e rimanda ad un ruolo di leader all’interno di un ordinamento giuridico.

In secondo luogo, egli è rappresentante dell’unità nazionale: il Presidente rappresenta cioè simbolicamente

non soltanto l’unità della popolazione, ma l’unità di una comunità che condivide un insieme di valori comuni.

Proprio perché qualificato come tale, esistono tre requisiti fondamentali affinché un individuo possa essere

eletto Presidente della Repubblica: egli deve infatti avere cittadinanza italiana, avere più di cinquant’anni, e

avere infine pieno godimento dei diritti fondamentali, sia civili che politici.

Mandato presidenziale

Il Presidente della Repubblica è eletto da un collegio elettorale composto dal Parlamento in seduta comune

(cioè dalla Camera dei deputati e dal Senato congiuntamente) e da un numero fisso di delegati regionali (in

totale sono 58, tre per regione ad eccezione della Valle d’Aosta) eletti appositamente dai Consigli regionali

di ogni regione.

L’elezione non prevede alcuna discussione o candidatura formale, ma è invece richiesto il voto segreto per

tutti gli elettori. La segretezza del voto è prevista così da garantire ai votanti una scelta libera e indipendente

rispetto a eventuali pretese di partito: il Presidente è il rappresentante dell’intero Stato, per cui si vuole

evitare che egli sia riconosciuto come una figura politica.

Per assicurarsi che il Presidente sia eletto con il consenso di una maggioranza più ampia rispetto a quella che

sostiene il Governo, l’elezione prevede inizialmente una maggioranza qualificata pari ai due terzi dei

componenti il collegio elettorale: dalla quarta votazione in poi, tuttavia, è sufficiente per l’elezione la

maggioranza assoluta.

Il mandato presidenziale ha durata pari a sette anni. Si osservi che questa è differenziata e maggiore rispetto

a quella della legislatura (che è di cinque anni), così che il Presidente sia del tutto indipendente e autonomo

dalla maggioranza che lo abbia eletto.

Neutralità e imparzialità

Nello svolgimento delle sue attività, il Presidente della Repubblica deve risultare neutrale ed imparziale.

La neutralità è fondamentalmente espressa attraverso i criteri di approvazione delle norme giuridiche: il

Presidente può bloccare la promulgazione di una norma, infatti, solo se questa è in palese contrasto con la

Costituzione, e non se proposta da una maggioranza politica diversa da quella di appartenenza.

L’imparzialità consiste nel fatto che, pur mantenendo naturalmente una propria ideologia, il Presidente non

possa essere un attore della vita politica: egli non può, fondamentalmente, prendere le parti nella lotta

politica fra partiti.

La Costituzione individua dunque nella figura del Presidente un organo non politico, ovvero super partes.

Irresponsabilità politica del Presidente

Il Presidente della Repubblica è politicamente irresponsabile (art. 89, 90, Costituzione): egli non ha, in altre

parole, alcuna responsabilità politica. Come diretta conseguenza, egli non può essere revocato dal mandato

presidenziale se non per un caso di responsabilità giuridica grave e accertata.

In ogni caso, il suo operato non può essere giudicato per ragioni politiche.

Controriforma ministeriale

L’irresponsabilità politica sembra rappresentare una contraddizione in termini: il Presidente svolge infatti

attività politica, intrattenendo rapporti con l’organo legislativo ed esecutivo dello Stato, o tramite la nomina

del Presidente del Consiglio, o la promulgazione delle leggi. L’apparente contraddizione è risolta dall’istituto

della controriforma ministeriale.

Nessun atto presidenziale è infatti valido se non è controfirmato dai ministri proponenti, che ne assumono

la responsabilità (art. 89).

Tutti gli atti del Presidente della Repubblica (ad eccezione di quelli personalissimi, come il discorso di fine

anno) devono dunque essere controfirmati da un membro del governo: è attraverso tale controfirma che la

responsabilità politica dell’atto presidenziale si trasferisce direttamente sul Governo. Il Governo è dunque

politicamente responsabile anche per gli atti presidenziali.

Classificazione degli atti presidenziali

Nel rapporto tra Governo e Presidente della Repubblica, la controfirma rappresenta uno snodo essenziale:

attraverso questa, infatti, il Governo è in grado di effettuare un controllo sugli atti presidenziali.

La Costituzione non specifica tuttavia in che modo e secondo quale profondità tale controllo possa essere

svolto. Nella prassi, gli atti presidenziali sono classificati in tre categorie in relazione a due variabili:

1. la dimensione formale, cioè relativa alla procedura con cui l’atto è prodotto.

2. la dimensione sostanziale, cioè relativa al contenuto dell’atto.

per cui il significato del controllo esercitato dal Governo dipende dalla categoria di atto presidenziale a cui si

fa riferimento.

Naturalmente, per gli atti presidenziali la forma è costante: si tratta della forma presidenziale, in quanto è il

Presidente stesso a produrre l’atto. Ciò che cambia è dunque la dimensione sostanziale: in altre parole, quale

ruolo abbia avuto effettivamente il Governo nella determinazione del contenuto dell’atto.

Atto formalmente e sostanzialmente presidenziale (definizione)

L’atto formalmente e sostanzialmente presidenziale è quello per cui domina la volontà del Presidente della

Repubblica nella determinazione del contenuto.

In questo caso, la controfirma ha valore di presa d’atto della volontà presidenziale da parte del Governo.

Di fatto, il Governo è qui obbligato a controfirmare e ad assumersi la responsabilità politica dell’atto (a meno

che il capo di Stato non sia in evidente stato di incapacità di intendere o di volere).

Atto formalmente presidenziale e sostanzialmente governativo (definizione)

L’atto formalmente presidenziale e sostanzialmente governativo è quello per cui domina la volontà del

Governo nella determinazione del contenuto.

In questo caso, la controfirma ha valore di attestazione della conformità del decreto governativo all’atto

presidenziale (un decreto legge o legislativo).

Qui, il Presidente emana l’atto normativo del Governo, a meno che non vi siano rilevati macroscopici vizi di

incostituzionalità, e quest’ultimo si limita ad assumersene la responsabilità politica.

Atto complesso o misto (definizione)

L’atto complesso o misto è quello per cui si prevede una convergenza delle volontà del Presidente della

Repubblica e del Governo a proposito della determinazione del contenuto.

In questo caso, la controfirma ha valore di attestazione della duplice provenienza dell’atto, e del reciproco

controllo esercitato dai due organi.

Se la sua volontà differisce da quella del Presidente, il Governo non è qui obbligato a controfirmare, e ad

assumersi la responsabilità politica dell’atto.

Analisi di alcuni atti presidenziali

Si analizzano di seguito i principali atti presidenziali, classificandoli secondo lo schema appena illustrato.

Promulgazione della legge

La promulgazione di una legge è un esempio di atto presidenziale dubbio, cioè di difficile classificazione.

Si potrebbe asserire che esso sia un atto formalmente e sostanzialmente presidenziale, poiché il Presidente

ha la capacità di svolgere un controllo di costituzionalità prima di promulgare, e può decidere di bloccare la

promulgazione: d’altronde, la sua approvazione non obbliga il Governo a controfirmare; anzi, il Governo può

opporsi alla controfirma, anche se questo non elimina la capacità del Parlamento di legiferare.

La promulgazione potrebbe dunque essere anche un atto sostanzialmente governativo, o un atto misto.

Nomina dei ministri

La nomina dei ministri non è quasi certamente un atto sostanzialmente presidenziale: vi partecipa, infatti,

anche il Presidente del Consiglio.

D’altra parte, solo in un caso, nell’intera storia repubblicana, il Presidente della Repubblica si è rifiutato di

nominare un ministro proposto dal Presidente del Consiglio: questo porta un forte argomento a favore della

tesi secondo cui la nomina è un atto complesso o misto (se non del tutto governativo).

Scioglimento anticipato delle Camere

Lo scioglimento anticipato delle Camere, previa consulta dei Presidenti di Camera e Senato, consente al

Presidente della Repubblica di sciogliere il Parlamento ed indire nuove elezioni: si tratta di un provvedimento

che può rivelarsi necessario nel caso in cui il Governo veda venire meno la fiducia della maggioranza (come

accadde, ad esempio, nel 1994).

Per quanto concerne la classificazione, si può osservare che l’atto è svolto dal Presidente in quanto capo di

Stato (come da definizione costituzionale), e che la Costituzione non prevede alcun intervento qualificato del

Governo oltre alla controfirma: questi elementi sembrerebbero sostenere la tesi dell’atto formalmente e

sostanzialmente presidenziale.

D’altro canto, lo scioglimento delle Camere potrebbe essere imposto al Presidente della Repubblica da parte

del Governo, in quanto organo politico della maggioranza, che, avendo espresso la propria preferenza per un

Presidente del Consiglio, non intende dunque accettare un nuovo governo senza prima svolgere delle nuove

elezioni.

Unendo le tesi, si può infine sostenere che lo scioglimento delle camere sia un atto complesso o misto.

Grazia

La grazia è il provvedimento individuale di clemenza che determina l’estinzione della pena e del reato di un

condannato.

La concessione della grazia, che spetta esclusivamente al Presidente della Repubblica, può essere motivata

da varie ragioni, come il mantenimento dei rapporti internazionali (come nel caso Abu Omar) o il salvataggio

della vita di un ostaggio (come nel caso Aldo Moro).

D’altra parte, la Costituzione prevede che il Ministero della Giustizia possa opporsi alla controfirma, se non

condivide le ragioni etiche che hanno giustificato la concessione della grazia.

La classificazione è fornita in questo caso dalla Corte costituzionale, che ha stabilito (sentenza 200/2006) che

la grazia è un atto formalmente e sostanzialmente presidenziale.

Il Ministero della Giustizia è dunque obbligato a controfirmare il provvedimento in grazia presidenziale; per

contro, la sentenza stabilisce anche che il ministro sia irresponsabile per la controfirma: esso non può

dunque essere sfiduciato dal Parlamento per aver controfirmato tale provvedimento.

Le ragioni della scelta della Corte sono da ricondurre alla particolare delicatezza che caratterizza la grazia

come provvedimento presidenziale: attraverso questa, lo Stato intende dimostrare la propria clemenza,

assolvendo dunque ad una finalità fondamentalmente umanitaria.

Responsabilità giuridica del Presidente

Si è osservato come il Presidente della Repubblica sia politicamente irresponsabile: giuridicamente, egli può

invece essere responsabile per due tipi di reato.

Responsabilità per reati comuni

Per i reati comuni, ovvero svolti al di fuori dell’esercizio delle sue funzioni, il Presidente della Repubblica è

responsabile come ogni altro cittadino, civilmente e penalmente.

Nella prassi, ad ogni modo, il processo è usualmente sospeso fino alla fine del mandato.

Responsabilità per reati presidenziali

I reati presidenziali sono i reati commessi dal Presidente della Repubblica nell’esercizio delle sue funzioni.

Ne esistono due tipi, ad ogni modo non definiti esattamente dalla Costituzione.

Il reato di alto tradimento consiste nell’intrattenimento di relazioni con altri Stati, o nella diffusione di

informazioni riservate, che possano mettere a repentaglio la sopravvivenza del paese.

Il reato di attentato alla Costituzione consiste invece nella promulgazione di una legge incostituzionale, se

l’incostituzionalità è evidente (quando, in genere, non lo è).

In generale, i reati presidenziali individuano quei comportamenti dolosi, di natura anticostituzionale, volti a

sovvertire l’ordinamento esistente e a rompere il legame di fedeltà con la Repubblica.

Procedura in caso di sospetto di reato

Se vi è sospetto di reato, cioè se si sospetta che il capo di Stato abbia commesso un reato presidenziale, la

procedura si svolge in due fasi.

Inizialmente, il Presidente della Repubblica è messo in stato d’accusa attraverso una apposita legge, votata

dal Parlamento in seduta comune e a maggioranza assoluta: in questa fase, egli non è automaticamente

sospeso dalle sue funzioni.

Successivamente, il giudizio sull’accusa è svolto dalla Corte costituzionale in composizione integrata (cioè

con una aggiunta di sedici giudici aggregati), che assolve il Presidente o lo condanna, applicando sanzioni

civili, amministrative, penali o costituzionali (fra cui, naturalmente, la sospensione dall’incarico).

Pubblica amministrazione

La Pubblica amministrazione è l’insieme delle strutture, delle persone, delle risorse e delle attività preposte

stabilmente dalla legge alla gestione e alla cura concreta degli interessi generali.

Cerchiamo di darne di seguito una definizione più rigorosa.

Pubblica amministrazione (definizione)

La Pubblica amministrazione è l’insieme delle persone giuridiche create dal diritto per lo svolgimento

dell’attività amministrativa.

Sono esempi di Pubbliche amministrazioni i Comuni, le Camere di Commercio, le Questure e le Prefetture.

Attività amministrativa (definizione)

L’attività amministrativa consiste nell’applicazione della norma giuridica generale e astratta ai casi concreti,

per la cura concreta di interessi pubblici.

Al contrario dell’azione giurisdizionale, il cui scopo fondamentale è la risoluzione di controversie tra privati,

l’azione amministrativa serve essenzialmente alla tutela di interessi pubblici: ed è proprio in questa differenza

di finalità che risiede la principale distinzione fra i due tipi di attività giuridica.

Caratteristiche della Pubblica amministrazione

Si è data una definizione della Pubblica amministrazione, e se ne sono visti alcuni esempi.

Cerchiamo ora di definire, però, quali caratteristiche generali accomunino ogni Pubblica amministrazione:

quali elementi, cioè, sono comuni ad ogni ente pubblico che noi riconosciamo come tale.

Personalità giuridica (I)

Ogni Pubblica amministrazione è una persona giuridica, creata dal diritto oggettivo.

Ciò significa che, per ogni Pubblica amministrazione, esiste nel diritto oggettivo una norma di riferimento,

che ne istituisca la creazione.

Le pubbliche amministrazioni non nascono dunque attraverso atti costitutivi (per accordo tra le parti), ma

sono un prodotto diretto della legge statale.

Interesse pubblico (II)

Ogni Pubblica amministrazione è preposta alla tutela e alla realizzazione di interessi pubblici, cioè collettivi.

Proprio perché nascono dalla legge dello Stato, e non da un atto costitutivo formato da un insieme di soci, le

pubbliche amministrazioni servono l’interesse generale (cioè di tutti i cittadini dello Stato), e non solo gli

interessi privati dei soci (come nel caso delle società).

Potere amministrativo

Lo strumento giuridico adottato dalle pubbliche amministrazioni per tutelare l’interesse generale, svolgendo

così la propria missione istituzionale, è il potere amministrativo.

Potere amministrativo (definizione)

Il potere amministrativo è una capacità giuridica speciale, per la cura concreta di interessi generali.

Caratteristiche del potere amministrativo

Si riconoscono tre caratteristiche del potere amministrativo.

Unilateralità (I)

La volontà della Pubblica amministrazione è l’unico requisito necessario all’esercizio legittimo del potere

amministrativo. Ogni atto amministrativo è dunque unilaterale: non esistono atti amministrativi plurilaterali.

Imperatività (II)

Il potere amministrativo si impone anche contro la volontà del destinatario di un atto amministrativo.

Tipicità (III)

Possono essere esercitati soltanto i poteri amministrativi previsti appositamente dalla legge dello Stato.

Principi del potere amministrativo

Si elencano, infine, quattro principi fondamentali che reggono il potere amministrativo, e che sono ricavabili

dalla Costituzione o dalle fonti primarie.

Legalità (I)

Il potere amministrativo deve rispettare rigorosamente la legge.

Imparzialità (II)

Nell’esercizio del potere amministrativo si devono evitare ingiustizie o disparità di trattamento.

Buon andamento (III)

L’esercizio del potere amministrativo deve avvenire in modo efficace (così da realizzare gli obiettivi o gli

interessi di carattere generale) ed efficiente (così da minimizzare il rapporto tra obiettivi programmati e

risorse utilizzate, e di conseguenza il costo dell’azione amministrativa).

Ragionevolezza (IV)

L’esercizio del potere amministrativo deve avvenire con ragionevolezza (o proporzionalità), ovvero con un

certo grado di consequenzialità logica tra le premesse poste a fondamento di un’azione amministrativa e le

attività previste dall’azione stessa, che non possono dunque essere scelte arbitrariamente.

Il potere amministrativo deve cioè prevedere un equilibrio tra gli obiettivi ed i mezzi utilizzati per realizzarli.

Tutela dal potere amministrativo

Nel diritto privato, i contratti sono caratterizzati da una condizione di perfetto equilibrio tra le parti (principio

di parità giuridica). Al contrario, nel descrivere la relazione tra Pubblica amministrazione e privati ci si

riferisce spesso ad un rapporto di forza della prima sui secondi.

La Pubblica amministrazione è infatti investita del potere amministrativo, che le garantisce la supremazia

nei rapporti con ogni altra persona giuridica: non esiste cioè parità nel rapporto tra ente pubblico e individuo.

Ciò nonostante, ci chiediamo se esista un sistema di tutela dell’individuo dai possibili abusi dell’ente pubblico.

Tutela dei diritti soggettivi

La tutela dei diritti soggettivi degli individui da parte dei possibili abusi della Pubblica amministrazione è piena

e completa.

Se un diritto soggettivo è stato violato (da un ente pubblico come da un privato), il suo titolare può rivolgersi

ad un giudice per ottenerne il ripristino, semplicemente dando prova della sua violazione.

Ai fini del ripristino, dunque, la ragione che ha motivato la violazione del diritto è irrilevante.

Tutela degli interessi legittimi

L’interesse è uno stato di aspirazione (o di tensione ideale) verso un bene od un servizio ritenuto necessario

per la soddisfazione di un determinato bisogno.

Prima del 1865, di fronte al potere amministrativo, gli individui erano titolari di interessi di fatto: non esisteva

cioè, al di fuori di quella per i diritti soggettivi, alcuna tutela giuridica. Il potere della Pubblica amministrazione

era assoluto e arbitrario: non esistevano difese da esso, ed era elevato il rischio di subire ingiustizie.

Nel 1865, il Parlamento italiano creò una giurisdizione apposita a tutela degli abusi del potere amministrativo.

Da allora, gli individui sono, nei confronti del potere amministrativo, titolari di interessi legittimi: l’interesse

legittimo è cioè l’attuale posizione giuridica dell’individuo di fronte alla Pubblica amministrazione.

In particolare, l’ordinamento giuridico riconosce ad ogni individuo titolare di un interesse legittimo due poteri

(inesistenti prima del 1865):

1. il potere di partecipazione, che consente al titolare di partecipare al procedimento con cui si esercita

un potere amministrativo (e di poter dunque influenzare l’azione amministrativa).

2. il potere di reazione, che consente al titolare di far valere, di fronte ad un apposito giudice, l’invalidità

di un atto amministrativo sfavorevole.

L’interesse di fatto è, dunque, un interesse soggettivo che non è protetto dall’ordinamento giuridico: se tale

interesse non è soddisfatto, o è violato dalla Pubblica amministrazione, non se ne può richiedere il ripristino

alla giurisdizione. Al contrario, l’interesse legittimo (come un diritto soggettivo) vede alla propria base un

interesse soggettivo che è protetto dall’ordinamento giuridico: esiste dunque una norma giuridica a tutela

di esso.

Se tuttavia il diritto soggettivo è tutelato sempre dalla giurisdizione, l’interesse legittimo è tutelato solo se

coerente con l’interesse generale: il potere amministrativo esiste dunque proprio perché l’interesse privato,

anche se legittimo, possa essere sacrificato in nome di un interesse generale.

Attività amministrativa

L’attività amministrativa, che come abbiamo osservato consiste nell’applicazione della norma giuridica a casi

concreti per la cura di interessi collettivi, è ricondotta al potere esecutivo: il Governo è infatti, come abbiamo

detto, il vertice della Pubblica amministrazione.

D’altra parte, per il principio di legalità, l’attività amministrativa è subordinata alla legge statale, che come è

noto viene prodotta dal Parlamento.

Tipologie di attività amministrativa

Ci si può chiedere, dunque, che tipo di rapporto esista tra la Pubblica amministrazione e la legge dello Stato.

Si osserverà che tale rapporto è ambiguo, poiché dipende dalla categoria in cui ricade un atto amministrativo.

Attività amministrativa vincolata (definizione)

L’attività amministrativa è vincolata se la legge stabilisce i requisiti per il rilascio di un atto amministrativo, e

la Pubblica amministrazione deve limitarsi a verificarli, e se ci sono concedere l’atto.

Un esempio di atto amministrativo vincolato è l’atto di assegnazione di alloggi popolari.

Attività amministrativa discrezionale (definizione)

L’attività amministrativa è discrezionale se la legge stabilisce i requisiti per il rilascio di un atto amministrativo

e la Pubblica amministrazione deve verificarli, ma ha potere decisionale nel rilasciare o meno l’atto.

Un esempio di atto amministrativo discrezionale è l’atto di autorizzazione ad aprire un esercizio commerciale,

o l’atto di concessione di un bene pubblico ai privati per lo sfruttamento economico.

Si osservi che, in questo caso, la discrezionalità della Pubblica amministrazione non coincide con l’arbitrarietà

del potere amministrativo: l’azione amministrativa non è infatti totalmente libera, ma mantiene un obiettivo

fissato, che è la tutela dell’interesse generale.

Attività amministrativa a discrezionalità tecnica (definizione)

L’attività amministrativa è a discrezionalità tecnica se è vincolata e presuppone un accertamento complesso

dei requisiti stabiliti dalla legge.

Un esempio di atto amministrativo a discrezionalità tecnica è l’atto di abilitazione a svolgere una professione.

Attività amministrativa e accertamento giudiziario

Se un privato ritiene di aver subito la lesione di un diritto soggettivo o di un interesse legittimo da parte della

Pubblica amministrazione, egli si rivolge ad un giudice, il Tribunale amministrativo regionale, affinché questo

sia ripristinato. Nella controversia tra un privato ed un ente pubblico, dunque, è l’organo giudiziario a stabilire

se sia il primo (detto ricorrente) o il secondo (detto resistente) ad avere ragione.

Ci si potrebbe chiedere come possa un giudice, rappresentante del potere giurisdizionale, sostituirsi in un

giudizio ad una Pubblica amministrazione, che è invece investita del potere esecutivo.

Non rappresenta questa forse una violazione del principio di separazione dei poteri?

Con la formulazione del giudizio, il giudice si limita in realtà a verificare che l’ente pubblico abbia rispettato,

nell’esercizio del potere amministrativo, il principio di legalità: non è suo compito cioè la verifica dei requisiti

per il rilascio legittimo di un atto giudiziario; piuttosto, il giudice si assicura che tale verifica dei requisiti sia

stata svolta dall’ente pubblico in modo corretto.

Se l’atto amministrativo in causa è vincolato, questa verifica non richiede particolari competenze tecniche,

e può essere svolta dal giudice stesso: si parla in questo caso di accertamento semplice.

Se l’atto amministrativo è discrezionale, il giudice si limita a verificare che la Pubblica amministrazione abbia

fornito una motivazione per la propria scelta amministrativa discrezionale. In altre parole, il giudice non entra

nel merito della decisione amministrativa, per la quale è politicamente irresponsabile, al contrario dell’ente

pubblico (che è politicamente responsabile, in quanto organo di indirizzo politico).

Se l’atto amministrativo è a discrezionalità tecnica, la verifica dei requisiti imposti dalla legge per il rilascio

dell’atto richiede un accertamento tecnico complesso, che naturalmente non può essere svolto dal giudice.

In questo caso, il giudice si limita a verificare che il giudizio tecnico sia stato svolto in modo competente.

Il privato ha probabilità massima di vincere la propria causa se questa è relativa ad un atto amministrativo

vincolato: la discrezionalità rappresenta dunque uno strumento a vantaggio della Pubblica amministrazione,

ed una limitazione dei poteri dell’organo giurisdizionale.

Procedimento amministrativo

In genere, l’atto amministrativo è l’epilogo di una successione ordinata di fasi (fra cui quella iniziativa, quella

istruttoria, quella costitutiva e quella integrativa dell’efficacia), nota come il procedimento amministrativo.

Quando un privato è titolare di un interesse legittimo nell’emissione di un atto da parte dell’ente pubblico,

egli può partecipare al procedimento amministrativo attraverso l’istanza, cioè attraverso la richiesta diretta

alla Pubblica amministrazione di azione amministrativa.

L’istanza del privato prevede un termine temporale entro cui la Pubblica amministrazione risponda.

Silenzio della Pubblica amministrazione (definizione)

Se la Pubblica amministrazione non ha risposto alla richiesta del privato entro il termine temporale stabilito

dalla legge, si dice che essa tace (silenzio della Pubblica amministrazione).

L’inerzia della Pubblica amministrazione rappresenta per il privato allora una causa di incertezza del diritto:

si crea cioè una situazione di ambiguità, in cui di fronte al silenzio dell’ente pubblico il privato non sa come

comportarsi. Si rende dunque necessaria l’attribuzione di un significato costante a tale silenzio.

Procedura in caso di silenzio

Generalmente, il silenzio della Pubblica amministrazione equivale ad un suo inadempimento.

Di fronte all’inadempimento dell’ente pubblico, il privato detiene due garanzie fondamentali. La prima è una

querela del pubblico funzionario per omissione di atti d’ufficio (il reato, previsto dal Codice penale, che

prevede appunto l’omissione di un’amministrazione dal compimento di un atto obbligatorio). La querela del

pubblico funzionario richiede tuttavia la dimostrazione del dolo.

La seconda è la diffida ad adempiere. Il privato può infatti, alternativamente, rivolgersi ad un giudice, che se

ritiene che vi sia stato inadempimento diffida l’amministrazione a giungere ad una decisione entro un nuovo

termine temporale. Se anche quest’ultimo termine è disatteso, il giudice nomina un commissario affinché

prenda una decisione al posto dell’amministrazione inadempiente: si tratta naturalmente, per il principio

della separazione dei poteri, di un pubblico funzionario, cioè di un organo della Pubblica amministrazione.

Entrambe le garanzie prevedono meccanismi lunghi e complicati, che possono anche risolversi con il rigetto

della richiesta.

Eccezioni alla procedura ordinaria

Esistono delle eccezioni alla regola secondo cui il silenzio ha valore di inadempimento.

Nei casi stabiliti dalla legge, il silenzio della Pubblica amministrazione può avere valore di assenso, e dunque

di accoglimento della domanda del privato (come nella richiesta di autorizzazione a svolgere un’attività, dopo

il termine di trenta giorni).

In altri casi, il silenzio ha valore di rigetto (come nella richiesta di annullamento di un atto). In ogni caso, è la

legge a fornire una interpretazione della Pubblica amministrazione, e non il singolo privato.

Patologie dell’attività amministrativa

L’azione amministrativa può dare origine a patologie, la cui conseguenza diretta è l’invalidità dell’atto: queste

sono di due tipi.

Inesistenza o nullità (I)

L’atto amministrativo è inesistente, e quindi radicalmente nullo, quando manca degli elementi indispensabili

affinché possa essere riconosciuto giuridicamente come un atto amministrativo.

L’inesistenza è la patologia più grave degli atti amministrativi.

Illegittimità o annullabilità (II)

L’atto amministrativo è illegittimo quando, seppur esistente, è viziato e dunque risulta annullabile.

Contro l’atto amministrativo illegittimo il cittadino agisce in giudizio entro sessanta giorni dalla notificazione

dell’atto (cioè dal momento in cui egli ne viene a conoscenza): oltre tale termine di tempo, l’atto si consolida

anche se illegittimo.

Affinché sia considerato illegittimo, un atto amministrativo deve soddisfare uno dei seguenti requisiti:

1. l’atto amministrativo contraddice il principio di legalità, cioè viola una norma giuridica, ed è dunque

viziato (violazione di legge).

2. l’atto amministrativo è adottato da un organo incompetente (incompetenza): si tratta in realtà di

una specificazione del primo requisito, poiché la distribuzione dei poteri amministrativi tra i vari

organi è operata appunto dalla legge.

3. in caso di attività amministrativa discrezionale, si ha una decisione irragionevole dell’ente pubblico

in relazione agli elementi da esso acquisiti per scegliere. In altre parole, i limiti della discrezionalità

vengono superati dall’atto amministrativo (eccesso di potere), che nasce dunque dall’arbitrio.

Pur non esistendo una definizione formale di eccesso di potere, la giurisprudenza, o l’insieme delle sentenze

giurisdizionali, stabiliscono le cosiddette figure sintomatiche di eccesso di potere: elementi che consentono

cioè ad un giudice di individuare una situazione di eccesso di potere.

Rimedi alle patologie

Esistono tre tipologie di rimedio alle patologie di un atto amministrativo.

Autotutela amministrativa (I)

Attraverso l’autotutela amministrativa, la Pubblica amministrazione riconosce un atto patologico ed agisce

con un intervento d’ufficio su di esso: l’intervento può portare all’eliminazione o alla correzione dell’atto.

Sono esempi di strumenti di autotutela l’atto di annullamento d’ufficio (con cui si elimina il provvedimento

amministrativo viziato) o quello di ratifica (con cui si conserva il provvedimento, correggendone il vizio).

Ricorsi amministrativi (II)

Con il ricorso amministrativo, il privato impugna l’atto amministrativo viziato, e presenta il ricorso di fronte

alla Pubblica amministrazione.

Esistono due tipologie principali di ricorsi amministrativi:

1. il ricorso gerarchico, in cui l’atto è impugnato di fronte all’organo amministrativo gerarchicamente

superiore a quello che ha emesso la decisione viziata.

2. il ricorso in opposizione, in cui l’atto è impugnato proprio di fronte all’organo che ha emesso la

decisione viziata.

Mentre il ricorso gerarchico è un rimedio generale (e può dunque essere sempre presentato), il ricorso in

opposizione può essere adottato solo nei casi (molto rari) previsti dalla legge.

Esiste poi il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, in cui l’atto è impugnato di fronte al capo

di Stato, che sceglie di accoglierlo o meno sulla base di un parere fornitogli dal ministro competente.

I ricorsi amministrativi sono strumenti di rimedio accessibili (poiché non richiedono un processo), ma in cui

la decisione finale sull’accoglimento spetta sempre ad un membro della Pubblica amministrazione.

Ricorsi giurisdizionali (III)

Con il ricorso giurisdizionale, il privato impugna l’atto amministrativo viziato, e ne presenta il ricorso di fronte

ad un giudice.

In particolare, se nell’impugnare l’atto il privato ritiene di aver subito la violazione di un diritto soggettivo,

egli deve fare ricorso di fronte ad un giudice ordinario (il giudice di pace, il Tribunale, la Corte d’appello o la

Corte di cassazione).

Altrimenti, se il privato ritiene di aver subito la violazione di un interesse legittimo, egli deve fare ricorso di

fronte ad un giudice amministrativo (il T.A.R., il Consiglio di Stato o il giudice d’appello).

Quando subisce l’espropriazione di un suo bene, ad esempio, il privato ha un diritto soggettivo all’indennizzo.

Nell’impugnare un atto di questo tipo, se il privato ritiene illegittimo il provvedimento di espropriazione si

deve rivolgere al giudice amministrativo; se invece ritiene illegittimo l’indennizzo si deve rivolgere al giudice

ordinario.

Circuito delle garanzie

Il circuito delle garanzie è l’insieme degli organi indipendenti dal potere politico, e sprovvisti di legittimazione

democratica, che agiscono sulla base di una legittimazione di tipo tecnico – giuridica.

Magistratura

La magistratura è l’organo giurisdizionale dello Stato: in quanto tale, essa applica le norme giuridiche ai casi

concreti, per risolvere controversie o per verificare se una persona sia colpevole o meno di un reato.

Common e civil law

La funzione giurisdizionale della magistratura assume forme differenti a seconda che ci si trovi in un sistema

di common law o di civil law.

Sistema di common law (definizione)

In un sistema di common law, le sentenze dei giudici producono norme giuridiche, e sono dunque fonte di

diritto oggettivo (in particolare, si parla in questo casi di diritto giurisprudenziale).

Sistema di civil law (definizione)

In un sistema di civil law, i giudici applicano le norme giuridiche prodotte da altri soggetti ai casi concreti, in

modo da produrre sentenze (si parla in questo caso di diritto legislativo): queste ultime non sono dunque

fonte di diritto oggettivo.

Nell’applicazione delle leggi, i giudici godono di una certa discrezionalità interpretativa, per cui è possibile

l’interpretazione innovativa di una norma già interpretata in passato.

Principi costituzionali in materia giudiziaria

La Costituzione italiana fissa, in materia giudiziaria, i seguenti principi fondamentali:

1. La giustizia è amministrata in nome del popolo (art. 101): in altre parole, la sovranità è fonte suprema

di legittimazione di ogni potere (anche di quello giuridico), ed è popolare.

2. I giudici sono soggetti soltanto alla legge (art. 101): la soggezione alla legge, cioè al diritto oggettivo,

e a nessun altro soggetto, garantisce l’indipendenza dell’organo giuridico.

3. La funzione giurisdizionale è esercitata da magistrati ordinari (art. 102), e non possono essere istituiti

giudici straordinari o giudici speciali. In particolare:

a. i giudici straordinari sono istituiti a seguito di un singolo caso o di una specifica controversia.

b. i giudici speciali sono organi non appartenenti all’autorità giudiziaria ordinaria, svolgenti attività

avente ad oggetto materie che richiedono competenze particolari (come il Consiglio di Stato, i

Tribunali amministrativi regionali, la Corte dei conti, ecc.).

4. La magistratura costituisce un ordine autonomo ed indipendente da ogni altro potere (art. 104). In

particolare, l’indipendenza è intesa rispetto al potere politico, che trasformerebbe altrimenti la

magistratura in uno strumento finalizzato al mantenimento al potere della maggioranza (a scapito

dell’opposizione).

che qualificano l’ordinamento giuridico italiano come un sistema di civil law.

Consiglio superiore della magistratura

Il Consiglio superiore della magistratura (o CSM) è l’organo istituito per garantire autonomia e indipendenza

alla magistratura, occupandosi di tutte le decisioni relative alla carriera e allo status dei magistrati, dalla loro

assunzione alla fine dell’incarico.

Composizione

Il Consiglio superiore della magistratura è composto da tre membri di diritto e da ventiquattro membri

elettivi. In particolare:

1. i membri di diritto sono soggetti che, quando occupano altre cariche istituzionali, entrano

automaticamente a far parte del CSM; essi sono:

a. il Presidente della Repubblica.

b. il primo Presidente della Corte di cassazione.

c. il Procuratore generale presso la Corte di cassazione.

2. i membri elettivi sono, per l’appunto, membri eletti; si dividono in due gruppi:

a. sedici membri togati, ovvero magistrati eletti da altri magistrati.

b. otto membri laici, ovvero professori ordinari di giurisprudenza o avvocati con un numero minimo

di anni di professione, eletti dal Parlamento in seduta comune.

Tutti i membri elettivi sono eletti per quattro anni, e non possono essere rieletti più di una volta.

Si osservi come, per evitare il rischio di forme di corporativismo fra magistrati, i padri costituenti abbiano

scelto di inserire nel CSM una componente (di otto membri) laica, cioè non appartenente alla magistratura,

ed eletta dal Parlamento, con funzione critica e di controllo.

Garanzie di autonomia e indipendenza

Nel garantire l’autonomia e l’indipendenza della magistratura, le funzioni del CSM riguardano soprattutto le

assunzioni, le assegnazioni e i trasferimenti, le promozioni ed i provvedimenti disciplinari nei confronti dei

magistrati.

In particolare, la Costituzione stabilisce i seguenti elementi a tutela dell’autonomia e dell’indipendenza della

magistratura:

1. l’assunzione avviene per concorso pubblico, e attraverso una selezione meritocratica.

2. il principio gerarchico è escluso dall’organizzazione della magistratura: i magistrati si differenziano

cioè in relazione alle funzioni svolte, ma non esistono fra di essi rapporti di subordinazione; questo

esclude peraltro la ricattabilità attraverso la proposta di avanzamento di carriera.

3. il trasferimento di un magistrato può avvenire soltanto con il consenso dello stesso, o per ragioni

disciplinari (inamovibilità del magistrato): il potere politico non ha, così, mezzi per rimuovere un

magistrato dalle sue indagini.

Una mancanza di professionalità da parte di un magistrato, compromettendo la credibilità dell’intera

magistratura, e dunque l’imparzialità dei magistrati, provoca una reazione da parte del CSM, nella forma di

sanzione disciplinare.

Le sanzioni disciplinari sono varie (trasferimento, sospensione, licenziamento), e possono essere applicate

solo come conseguenza diretta della cosiddetta condotta illecita.

Tipologie di magistrati

La magistratura prevede due categorie di magistrati.

Magistrato giudicante (definizione)

Il magistrato giudicante è il giudice che, applicando la norma giuridica al caso concreto, emette una sentenza,

dando giudizio a proposito di una controversia.

Magistrato requirente (definizione)

Il magistrato requirente (o magistrato della Procura della Repubblica), anche detto pubblico ministero, è il

giudice che, nel processo penale, rappresenta l’accusa, ed è incaricato di svolgere indagini per sostenere la

tesi accusatoria e dimostrare la colpevolezza dell’imputato.

In Italia, il pubblico ministero è, come ogni altro magistrato, indipendente dal potere politico: questo non è

vero in Francia, dove il parquet dipende dal ministero della giustizia, che ne può influenzare le indagini, o

negli Stati Uniti, dove il procuratore distrettuale è soggetto ad elezione diretta da parte del popolo.

Principi in materia di processo penale

Il processo penale è l’istituto del diritto processuale attraverso cui il giudice si accerta sul reato commesso

da un imputato, che sarà successivamente sanzionato.

In materia di processo penale, la Costituzione riconosce i seguenti principi.

Azione e difesa giudiziaria (I)

La Costituzione afferma che tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi

(art. 24, comma 1): ognuno ha cioè diritto ad esercitare un’azione giudiziaria.

Un diritto soggettivo è tale poiché la sua violazione non resta impunita: chiunque subisca una violazione di

un proprio diritto o interesse legittimo può dunque rivolgersi ad un giudice affinché questo lo difenda. Nello

specifico, l’azione giudiziaria è dunque la conseguenza dell’aver subito la violazione di un diritto soggettivo,

e consente di ottenere il ripristino della legalità giudiziaria.

D’altra parte, nel medesimo articolo si afferma che la difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del

procedimento (art. 24, comma 2): a seguito di una azione giudiziaria, ogni soggetto citato di fronte ad un

giudice ha diritto a difendersi.

Concretamente, il diritto alla difesa giudiziaria è garantito dal comma seguente: sono assicurati ai non

abbienti, con appositi istituti, i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione (art. 24, comma 3);

nel processo civile o penale, dunque, l’imputato che non possa permettersi l’onorario di un avvocato viene

fornito con un avvocato d’ufficio, a spese pubbliche (gratuito patrocinio).

Nel voler assicurare a ognuno la difesa legale attraverso un professionista, se necessario anche attraverso il

gratuito patrocinio, la Costituzione cerca di evitare che il diritto alla difesa giudiziaria divenga un fattore di

diseguaglianza sociale.

Resta ad ogni modo innegabile che, nella prassi del processo penale, un avvocato fornito attraverso gratuito

patrocinio detenga minori speranze di vittoria della causa rispetto ad un professionista privato.

Personalità della responsabilità penale (II)

La Costituzione afferma che la responsabilità penale è personale (art. 27, comma 1).

In particolare, si intende con responsabilità penale l’insieme delle conseguenze negative che ricadono su un

soggetto quando questo viola una norma del diritto penale, commettendo un reato.

La personalità della responsabilità penale implica che ognuno risponda penalmente dei propri reati: questo

produce differenze sostanziali, riguardo alla disciplina civile, soprattutto per quanto riguarda il trattamento

dei minori. Il danno commesso da un minore è infatti risarcito dai suoi tutori legali, che, al contrario di lui,

hanno capacità giuridica: al contrario, il reato commesso dal minore (non infraquattordicenne) prevede una

sanzione che colpisce esclusivamente quest’ultimo.

Il principio di personalità della responsabilità penale prevede alcune eccezioni, sebbene piuttosto rare: per il

reato di diffamazione a mezzo stampa sono responsabili, ad esempio, sia il giornalista autore dell’articolo che

il direttore responsabile del giornale che l’ha pubblicato.

Presunzione di non colpevolezza (III)

Secondo la Costituzione, l’imputato non è considerato colpevole sino alla condanna definitiva (art. 27, comma

2): lo stesso concetto può essere riformulato affermando che, nel processo penale, vige il principio della

presunzione di non colpevolezza.

Le leggi procedurali per il processo penale prevedono diversi gradi di giudizio, e dunque diverse condanne:

l’imputato condannato da un giudice in I grado può fare ricorso e, se condannato anche in II grado, rivolgersi

alla Corte di cassazione, la cui sentenza (di III grado) è detta definitiva.

Il principio prevede dunque che solo con la sentenza definitiva si raggiunga la cosiddetta verità processuale:

finché cioè l’imputato non è stato condannato (o assolto) in III grado, non è possibile affermare che egli sia

colpevole (o non colpevole).

In particolare, la presunzione è l’istituto giuridico che permette al giudice di risalire da un fatto noto ad un

fatto ignoto, ma da dimostrare.

Nel processo penale, cioè, il giudice presume la non colpevolezza dell’imputato: è compito dell’accusa, e

dunque del pubblico ministero, dimostrarne attraverso le prove la colpevolezza (e, specularmente, è compito

della difesa dimostrare l’infondatezza di tali prove). Lo sforzo probatorio è dunque inferiore per la difesa,

rispetto all’accusa.

Si osservi che se al contrario si presumesse la colpevolezza dell’imputato, sarebbe impossibile per la difesa

dimostrarne l’innocenza: l’innocenza è infatti un fatto insondabile, difficilmente provabile, per cui qualsiasi

processo penale si concluderebbe con la condanna; al contrario, la presunzione di non colpevolezza prevede

che sia l’accusa a dimostrare coi fatti la colpevolezza dell’imputato: se questa non ci riesce, d’altronde, si

stabilisce che l’imputato è non colpevole (e non, si noti bene, innocente).

Finalità rieducativa della pena (IV)

La Costituzione afferma che le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e

devono tendere alla rieducazione del condannato (art. 27, comma 3).

Nell’ordinamento italiano, la sanzione penale ha dunque una finalità rieducativa, e mai punitiva.

Giusto processo (V)

Secondo la Costituzione, la giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge (art. 111).

Nei successivi comma dell’articolo, la Costituzione definisce quali elementi debbano caratterizzare il giusto

processo; questi sono, in sintesi:

1. la ragionevole durata del processo.

2. l’imparzialità e la neutralità del giudice rispetto alle parti.

3. il principio del contradditorio nella formazione della prova.

La durata ragionevole del processo consente di giungere ad una sentenza definitiva, e cioè ad una situazione

di certezza giuridica, in tempi relativamente brevi: ciò è specialmente necessario quando è in gioco la

privazione della libertà personale dell’imputato.

L’imparzialità e la neutralità del giudice consentono che sussista la condizione di parità fra le parti.

Il principio del contraddittorio stabilisce, infine, che l’acquisizione di ogni prova processualmente valida

debba avvenire nel dibattimento in contradditorio tra le parti, o, in altre parole, in una specifica fase

processuale, in cui la difesa sia presente e possa, se ne è in grado, dimostrarne l’inattendibilità.

L’introduzione del principio del contraddittorio fra gli elementi del giusto processo è piuttosto recente (legge

costituzionale 2/1999): prima, ogni dichiarazione resa in fase di indagine era considerata a tutti gli effetti

una prova valida; oggi si richiede invece che qualsiasi testimone confermi di nuovo tale dichiarazione di

fronte al giudice, in sede processuale, così che sia data alla difesa la possibilità di contraddirla.

L’incidente probatorio è il meccanismo di acquisizione della prova processuale in anticipo rispetto alla fase

del dibattimento: esso costituisce la sola eccezione al principio del contraddittorio, ed è messo in atto quando

esistono vincoli temporali alla formazione della prova, per cui si corre il rischio che col trascorrere del tempo

si comprometta la fonte della prova, o venga meno la genuinità di questa (se la prova è deteriorabile nel

tempo, ad esempio, o se il testimone è prossimo alla morte).

Si osservi che, nel giusto processo, non si richiede l’obbligo da parte dell’imputato di affermare la verità: al

contrario, è riconosciuto a questo il diritto di non rispondere o di affermare il falso; d’altronde, l’obbligo di

giuramento ad affermare il vero renderebbe del tutto inutile l’intero processo. Ad ogni modo, l’imputato che

non risponde o afferma il falso sarà punito con una sanzione più severa (per condotta non collaborativa), se

giudicato colpevole.

Giustizia costituzionale

La giustizia costituzionale consiste nella sottoposizione delle norme giuridiche ad un controllo giurisdizionale

di costituzionalità, svolto dalla Corte costituzionale.

Introduzione

Per prima cosa, introdurremo le tappe fondamentali dello sviluppo di un sistema di giustizia costituzionale in

Europa e negli Stati Uniti.

Origine della giustizia costituzionale

Com’è già noto, la giustizia costituzionale nasce negli Stati Uniti, con una sentenza storica del giudice della

Corte suprema J. Marshall, nel caso Madison contro Marbury (1803), in cui si era riscontrata una antinomia

tra due norme giuridiche, una appartenente alla Costituzione e l’altra alla legge federale.

Con la propria sentenza, il giudice Marshall qualificava la Costituzione ad higher law, istituendo il principio di

rigidità della Costituzione, e quello gerarchico per la risoluzione di queste antinomie.

D’altra parte, la Corte suprema (composta da nove giudici, nominati dal Presidente della Repubblica e

ratificati dal Senato), non essendo un organo legislativo, non avrebbe potuto abrogare la legge (senza violare

la separazione dei poteri): questa fu pertanto conservata nell’ordinamento, ma se ne interruppe l’utilizzo.

Nella sentenza ufficiale, la Corte suprema declinava la propria giurisdizione; Marbury dovette rivolgersi allora

ad un giudice di ordine inferiore (rispetto alla Corte suprema): la causa non era persa, ma l’accusa aveva solo

sbagliato giudice.

Dottrine europee di giustizia costituzionale

La sentenza sul caso Madison contro Marbury sancisce, negli Stati Uniti, la nascita di un sistema di giustizia

costituzionale: un sistema che metta cioè le leggi al vaglio di un giudizio di costituzionalità.

Un secolo più tardi, nell’Europa continentale, il dibattito a proposito della giustizia costituzionale si articolava

in due filoni di pensiero fondamentali: il primo era quello di Hans Kelsen, giurista e filosofo austriaco, l’altro

quello di Carl Schmitt, costituzionalista tedesco.

Il dibattito fra i due, motivato dal timore che le leggi della maggioranza potessero rappresentare un pericolo

per i principi costituzionali, riguardava quale, fra gli organi statali, dovesse essere custode della Costituzione.

Pur concordando sulla necessità di un controllo giurisdizionale di costituzionalità, i due autori davano

risposte differenti: Kelsen sosteneva che la giustizia costituzionale dovesse essere una forma ordinaria di

controllo delle leggi, e che questo dovesse essere attribuito ad un tribunale. Schmitt, d’altro canto, sosteneva

che il controllo di costituzionalità rappresentasse uno strumento da attivare in contesti del tutto eccezionali,

e che per questo dovesse essere attribuito al Capo di Stato.

Esauritasi l’esperienza dittatoriale, a partire dal 1946, le nuove Costituzioni varate per i paesi europei videro

l’implementazione di meccanismi di giustizia costituzionale, secondo la dottrina preferita da Kelsen. In vari

paesi si crearono dunque appositi giudici costituzionali, previsti dalle rispettive Costituzioni: in Germania, si

trattava del Tribunale federale costituzionale; in Francia, del Consiglio costituzionale; in Italia, della Corte

costituzionale.

Sistemi di giustizia costituzionale

Ci si concentrerà ora sulla classificazione generale dei sistemi di giustizia costituzionale nel mondo.

Sistemi diffusi/accentrati (definizione)

La prima grande distinzione fra sistemi di giustizia costituzionale separa i sistemi diffusi da quelli accentrati.

In un sistema diffuso, ogni giudice può controllare la costituzionalità della legge. I sistemi diffusi sono tipici

degli ordinamenti giuridici di common law, poiché in essi (per il principio dello stare decisis) ogni sentenza è

legge, e dunque una sentenza di incostituzionalità da parte di un solo giudice vincola l’attività di ogni altro.

Viceversa, negli ordinamenti di civil law esiste una maggiore indipendenza fra le sentenze: perciò, in questi

ordinamenti prevale spesso il sistema accentrato.

In un sistema accentrato, esiste un giudice unico affinché sia svolto il controllo di costituzionalità. I sistemi

accentrati si dividono poi, a loro volta, fra quelli che affidano tale controllo ad un giudice ad hoc, e quelli che

lo affidano ad un giudice supremo.

Sistemi ad accesso diretto/indiretto (definizione)

Un’altra importante distinzione riguarda l’accesso dei comuni cittadini ad un controllo di costituzionalità da

parte dell’organo apposito.

In un sistema ad accesso diretto (come in Germania, o in Spagna), ogni cittadino può rivolgersi ad un giudice

costituzionale attraverso un ricorso, cioè impugnando una legge che è ritenuta incostituzionale. In un sistema

ad accesso indiretto, questo non è possibile.

Nei sistemi ad accesso diretto, è molto facile che una legge giunga di fronte ad un giudice costituzionale: ciò

comporta, tuttavia, il rischio di intasamento del sistema giudiziario (per cui, in genere, in questi sistemi sono

escogitati dei filtri, che impediscano che questioni di incostituzionalità irrilevanti giungano ai giudici).

Corte costituzionale

La Costituzione italiana prevede un sistema di giustizia costituzionale accentrato, con un giudice ad hoc, ad

accesso indiretto, che prende il nome di Corte costituzionale.

Composizione

La Corte costituzionale è composta in totale da quindici giudici.

Di questi giudici, cinque sono eletti dal Parlamento in seduta comune, cinque sono nominati dal Presidente

della Repubblica e cinque sono eletti dalle supreme magistrature ordinarie e amministrative: in particolare,

tre sono eletti dalla Corte di cassazione (magistratura ordinaria), uno dal Consiglio di Stato ed uno dalla Corte

dei conti (magistrature amministrative).

Possono essere eletti giudici costituzionali i membri delle supreme magistrature, gli avvocati con più di venti

anni di professione, o i professori ordinari di Università in materie giuridiche.

La carica di giudice della Corte costituzionale ha una durata di nove anni, e non è ammessa la rielezione, per

cui uno stesso giudice non può essere rieletto più di una volta. La Corte costituzionale, infine, elegge al suo

interno il proprio Presidente.

Pregi e rischi della composizione

Si può osservare che la Corte costituzionale è un organo misto, e non composto totalmente da magistrati.

In genere, solo un terzo della Corte è composto, come si è visto, da magistrati professionisti: gli altri due terzi

sono invece eletti o nominati dall’organo legislativo e dal Capo di Stato, a propria discrezione. L’obiettivo di

una composizione mista è scongiurare la possibilità di corporativismo: si vuole evitare, cioè, che sia il potere

giudiziario ad avere il controllo totale sulla legislazione.

D’altra parte, la promiscuità dell’organo comporta dei rischi: il Parlamento, in genere, tende ad eleggere a

membri della Corte quei professori o quegli avvocati che hanno manifestato e praticato una certa sensibilità

politica, e che dunque abbiano una maggiore probabilità di approvare indiscriminatamente le sue leggi.

Per questo, i cinque membri nominati dal Capo di Stato esercitano la funzione fondamentale di ristabilire gli

equilibri politici all’interno della Corte: in genere, il Presidente della Repubblica nomina i propri cinque giudici

in modo che tutte le correnti politiche siano rappresentate più o meno equamente.

Si osservi dunque come la Corte costituzionale rappresenti, in realtà, anche un organo prettamente politico.

Giudizio di legittimità

La Costituzione attribuisce alla Corte costituzionale un insieme di funzioni: la trattazione seguente si focalizza

ad ogni modo solo sul giudizio di legittimità.

Giudizio di legittimità (definizione)

Il giudizio di legittimità è l’attività processuale con cui la Corte costituzionale verifica se una norma giuridica

sia o meno in contrasto con la Costituzione.

La Corte costituzionale è garante della supremazia della Costituzione come fonte di diritto: le è attribuita cioè

la funzione fondamentale di salvaguardia del criterio gerarchico fra le fonti. Questa funzione è esercitata

con una autentica attività processuale (in cui l’imputato è un atto normativo), che si conclude con un giudizio.

Il giudizio di legittimità è dato in via incidentale od in via principale: la seconda riguarda i rapporti tra Stato

e Regioni, e non è trattata in questa sede.

Giudizio in vita incidentale

Come già osservato, in Italia è previsto un sistema di giustizia costituzionale ad accesso indiretto: ciò significa

che la possibilità di richiedere un controllo costituzionale è preclusa ai normali cittadini.

D’altra parte, l’ordinamento italiano non prevede (al contrario di quello francese) alcun controllo preventivo

di costituzionalità: una funzione simile è attribuita al Presidente della Repubblica, che (se riscontra evidenti

vizi di incostituzionalità) può rinviare (per al massimo una volta) una legge alle Camere.

In Italia è previsto, al contrario, un giudizio in via incidentale, in cui la questione di legittimità costituzionale

è cioè sollevata nel corso di un giudizio di fronte ad un giudice.

Con questione di legittimità si intende, generalmente, una richiesta relativa alla legittimità costituzionale di

una norma giuridica: se esiste cioè un dubbio relativo al possibile contrasto di una norma con la Costituzione,

questo è sollevato nel corso di un processo, in via appunto incidentale.

Se nel corso di un processo si solleva una questione di legittimità costituzionale, questo incorre in una

sospensione: l’impossibilità di stabilire se una norma di riferimento sia costituzionale o meno inficia, cioè, la

capacità di giudizio del giudice.

Il giudizio di fronte ad un giudice è dunque la mediazione dei cittadini nel ricorso alla Corte costituzionale:

solo quando l’eccezione di incostituzionalità è risolta (attraverso la pronuncia della Corte) si può procedere

al giudizio.

Rischi legati all’incidentalità

L’incidentalità del giudizio di legittimità garantisce che siano sottoposte a giudizio della Corte solo norme che

abbiano prodotto i propri effetti, compresi eventuali problemi. D’altra parte, essa presenta almeno due rischi.

Il primo riguarda la possibilità che una legge non giunga mai di fronte al giudizio della Corte. Se nessuno crea

infatti l’eccezione di incostituzionalità nel corso di un processo di fronte al giudice, una legge potrà non essere

mai portata al giudizio di fronte alla Corte.

Il secondo rischio consiste nella possibilità di abuso delle parti delle questioni di legittimità: la sollevazione

di un’eccezione di incostituzionalità potrebbe infatti essere strumentalizzata per ritardare la sentenza.

Ammissibilità della questione

Per scongiurarne l’abuso, la Costituzione impone limiti all’ammissibilità della questione di legittimità: si tratta

di condizioni che la questione deve rispettare affinché possa essere ammessa al giudizio di legittimità.

Legittimazione (I)

Il primo, fondamentale requisito della questione è la cosiddetta legittimazione del giudice a quo: ciò significa

che la questione deve sorgere come eccezione di incostituzionalità nel corso di un giudizio di fronte ad un

giudice, detto appunto il giudice a quo.

Questa regola prevede delle eccezioni: in alcuni casi, ad esempio, si ammette che la questione sorga nel corso

di un giudizio ma non di fronte al giudice (se il sostituto del giudice è il Consiglio superiore della magistratura),

in altri si ammette che essa sorga di fronte ad un giudice ma non nel corso di un giudizio (ad esempio, l’attività

di verifica dei conti da parte della Corte dei conti è un sostituto del giudizio).

La giustificazione per queste eccezioni è che, semplicemente, se non ci fossero alcune norme giuridiche non

avrebbero modo di giungere al giudizio della Corte costituzionale.

Fonti primarie (II)

Il secondo limite richiede che l’oggetto della questione di legittimità sia una norma giuridica prodotta da una

fonte primaria del diritto oggettivo.

Questa regola prevede un’unica eccezione: i regolamenti parlamentari, che pur essendo fonti primarie non

sono ammessi al giudizio della Corte costituzionale.

D’altra parte, se la questione ha ad oggetto una norma che non è fonte primaria di diritto, si dice che la Corte

declina la propria giurisdizione (cioè non può esprimere giudizio): il controllo di legittimità costituzionale è

in questo caso svolto da un altro giudice, che si occupa in modo specializzato di fonti secondarie (in genere,

di regolamenti governativi) e che valuta la costituzionalità della norma attraverso un giudizio amministrativo.

Parametro (III)

Nel sollevare la questione di legittimità, il giudice a quo specifica alla Corte quale norma giuridica egli ritiene

sia stata violata dalla norma sottoposta a giudizio: tale norma giuridica, che si ritiene sia stata violata, è detta

parametro.

Il limite richiesto è che il parametro sia una norma costituzionale, o alternativamente una norma prodotta

da una fonte europea del diritto oggettivo.

Petitum autonomo (IV)

Nel processo, il petitum è la richiesta che chi agisce in giudizio fa di fronte al giudice. In questo caso, il vincolo

è che il petitum del giudizio a quo e quello del giudizio di legittimità siano autonomi, cioè non coincidenti:

se i due petita potessero coincidere, ci sarebbe infatti accesso diretto alla Corte.

Si incontra una eccezione notevole a questa regola nel caso del giudizio sulle leggi elettorali. Dopo la sua

approvazione, il Porcellum fu impugnato da un comitato di elettori di fronte ad un giudice ordinario: il

petitum era in quel caso la dichiarazione di incostituzionalità della nuova legge elettorale, e dunque lo stesso

che fu presentato alla Corte costituzionale da parte del giudice a quo.

Formalmente, la Corte avrebbe dovuto respingere la questione (per la mancanza di autonomia fra i petita):

in realtà, dopo una sentenza di II grado in cui la Corte d’appello declinava la propria giurisdizione, la Corte

costituzionale dichiarò incostituzionale il Porcellum, accogliendo la questione.

Ancora una volta, l’eccezione è giustificata dall’assenza di un giudice di legittimità costituzionale per una

legge come quella elettorale.

Rilevanza (V)

La questione di legittimità deve essere rilevante, e cioè indispensabile per la pronuncia del giudice a quo in

merito al giudizio in cui la questione è stata sollevata.

Nel linguaggio tecnico, si dice che la questione debba essere pregiudiziale rispetto alla sentenza del giudice

a quo: ciò significa, ancora una volta, che senza la sentenza della Corte costituzionale il giudice a quo non

può esprimersi, e dunque non può terminare il processo.

Il giudizio a quo non può essere dunque indipendente dalla decisione della Corte costituzionale.

Non manifesta infondatezza (VI)

La questione sollevata dal giudice a quo davanti alla Corte non può essere manifestamente infondata, ossia

assolutamente implausibile.

Il dubbio di incostituzionalità deve, in altre parole, avere un fondamento: la sollevazione di fronte alla Corte

di una questione palesemente infondata potrebbe nascondere infatti intenti dilatori sul sistema giudiziario

(potrebbe cioè esserci il sospetto che sia stata sollevata solo per ritardare una sentenza).

La fondatezza della questione è dichiarata dalla Corte costituzionale in sede di accoglimento della questione:

se la questione è dichiarata infondata, infatti, non c’è giudizio di legittimità, e la norma posta a giudizio viene

conservata; se invece la questione è dichiarata fondata, significa che la norma posta a giudizio contrasta con

la Costituzione, ed è dunque rimossa dall’ordinamento giuridico.

Procedura di giudizio

Se la questione di legittimità sollevata dal giudice a quo è ritenuta legittima, questo sospende il processo a

quo attraverso un’ordinanza, fino al successivo giudizio della Corte costituzionale.

Scelta del giudice relatore (I)

Successivamente, il Presidente della Corte individua un giudice relatore, cioè un giudice della Corte a cui sia

affidata la questione di legittimità.

La scelta del giudice relatore può essere svolta secondo il principio di competenza, in funzione delle varie

competenze che caratterizzano i giudici della Corte. In questo caso, il Presidente seleziona quel giudice che

abbia dimostrato una maggiore esperienza professionale relativamente ad una certa materia: il rischio della

adozione di questo principio è però la possibilità di una eccessiva personalizzazione delle sentenze.

Il giudice relatore selezionato dal Presidente ha il compito di studiare e analizzare la questione di legittimità,

per poi presentarla all’intera Corte, a cui spetterà, in maniera collegiale, il giudizio di legittimità.

Studio della questione (II)

Dopo essere stato scelto, il giudice relatore nomina tre assistenti di studio, che lo aiutino nell’analisi della

questione di legittimità: questi sono spesso individui che detengono già i requisiti necessari per l’elezione alla

Corte costituzionale (dunque avvocati, giuristi, professori magistrati).

I tre assistenti di studio hanno il compito di organizzare tutto il materiale giuridico che possa in qualche modo

aiutare il giudice relatore a presentare la questione alla Corte: in genere, si tratta di pronunce precedenti su

materie affini della stessa Corte costituzionale, o di altri testi di letteratura giuridica a riguardo.

Ogni questione di legittimità dà origine dunque ad una ricerca, realizzata dal giudice relatore insieme ai suoi

assistenti, e successivamente distribuita a tutti gli altri giudici della Corte, affinché questi possano studiarla

(anche se non competenti in materia).

Trattazione della questione (III)

Dopo lo studio della questione di legittimità, questa è trattata in udienza pubblica della Corte costituzionale:

nell’udienza, il giudice relatore riassume i termini della questione, e propone un insieme di soluzioni possibili.

Ogni giudice esprime poi il proprio parere, specificando se aderisce o meno all’opinione del giudice relatore.

Dopo una discussione più o meno lunga, si giunge ad una sentenza.

L’udienza non è verbalizzata, per cui non è possibile conoscerne le fasi di sviluppo, ma soltanto l’esito.

Il contributo degli assistenti di studio rende più razionale e competente il giudizio dei giudici della Corte: non

sarebbe possibile che tutti e quindici studiassero contemporaneamente una singola questione di legittimità.

L’opinione degli assistenti di studio può però, talvolta, influenzare le sentenze della Corte.

Spesso, gli assistenti di studio godono infatti di una notevole reputazione professionale, e sono dunque in

grado di condizionare il parere del giudice relatore.

Questo crea un problema per la Corte costituzionale, che vede allargare la propria base di voto: esiste dunque

il rischio, talvolta verificatosi, di una ingerenza di soggetti esterni nelle espressioni della Corte.

Decisioni di rito e di merito

Sostanzialmente, le decisioni della Corte costituzionale si dividono in due categorie essenziali.

Decisioni di merito (definizione)

Nelle decisioni di merito, la Corte costituzionale entra nel merito della questione di legittimità, dichiarandone

la fondatezza (o l’infondatezza), e determinando così l’espulsione (o la conservazione) della norma.

Decisioni di rito (definizione)

Nelle decisioni di rito, la Corte costituzionale non entra nel merito della questione di legittimità, cioè non ne

giudica la fondatezza.

La dichiarazione di inammissibilità della questione, o quella dello ius superveniens (in seguito ad una modifica

nell’ordinamento, la questione è rinviata al giudice a quo, affinché valuti se sia ancora sollevabile) sono due

esempi di decisioni di rito.

Sentenze e ordinanze

Formalmente, la Corte costituzionale può pronunciarsi con due tipologie di decisioni.

Ordinanza (definizione)

L’ordinanza è la decisione con cui la Corte costituzionale esprime una decisione di rito.

Le dichiarazioni di inammissibilità, di manifesta infondatezza, di restituzione al giudice a quo avvengono tutte

attraverso ordinanze.

Sentenza (definizione)

La sentenza è la decisione con cui la Corte costituzionale esprime una decisione di merito. Possono esistere,

pertanto, solo due tipologie di sentenze.

Con una sentenza di rigetto, la Corte dichiara la questione infondata, e dunque costituzionale la norma ad

oggetto, che è conservata e continua a produrre i suoi effetti.

Con una sentenza di accoglienza, la Corte dichiara la questione fondata, e dunque incostituzionale la norma

ad oggetto, che viene espulsa dall’ordinamento giuridico.

Efficacia temporale delle sentenze

Concentriamo ora l’attenzione su alcuni aspetti relativi all’efficacia temporale delle sentenze.

Nuova impugnazione

In primo luogo, osserviamo che una sentenza di rigetto non preclude la nuova impugnazione della stessa

norma nel corso di un processo: con la sentenza d’altronde, la Corte si pronuncia a proposito della fondatezza

della questione di legittimità, e non della definitiva costituzionalità della norma oggetto.

Si ammette perciò la possibilità di un revirement, cioè di un cambiamento della giurisprudenza della Corte in

relazione alla costituzionalità di una norma: d’altra parte, questo fenomeno è accaduto piuttosto spesso.

Retroattività

La sentenza di accoglimento, che riconosce una norma come incostituzionale e la elimina dall’ordinamento

giuridico, è retroattiva, e ha dunque efficacia anche per il passato: d’altronde, se così non fosse il giudice a

quo non avrebbe alcun motivo per sollevare nel mezzo di un processo una questione di legittimità, poiché il

giudizio della Corte non avrebbe comunque influenza sul suo.

Questa regola conosce, ad ogni modo, delle eccezioni: le sentenze civili e amministrative passate in giudicato,

i diritti prescritti e decaduti e i diritti quesiti non risentono della retroattività delle sentenze della Corte.

Si sono peraltro verificati casi in cui la Corte ha dichiarato l’efficacia solo futura di una propria decisione. Nel

caso in cui una sentenza di accoglimento comporti per lo Stato una enorme spesa economica (come nel caso

dell’annullamento di una legge che impone una tassa addizionale a delle imprese), la Corte può dichiarare la

incostituzionalità della norma con efficacia solo futura.

Sentenze manipolative

La Corte costituzionale ha introdotto le cosiddette sentenze manipolative, che le consentono di intervenire

sul testo normativo su cui è chiamata a dare giudizio, senza eliminarlo completamente.

Sentenza di accoglimento parziale (definizione)

Con una sentenza di accoglimento parziale, la Corte costituzionale rimuove quella parte del testo normativo

che rende la norma incostituzionale (l’attività è di sottrazione).

Sentenza additiva (definizione)

Con una sentenza additiva, la Corte costituzionale aggiunge al testo normativo quella parte che rende la

norma costituzionale (l’attività è di addizione).

Sentenza sostitutiva (definizione)

Con una sentenza sostitutiva, la Corte costituzionale rimuove dal testo normativo quella parte che rende la

norma incostituzionale, e vi aggiunge la parte che la rende costituzionale (l’attività è di sostituzione).

Limiti alle sentenze manipolative

Il rischio fondamentale delle sentenze manipolative consiste nella capacità di legiferare che queste danno

ad un organo giurisdizionale, com’è la Corte costituzionale: attraverso di esse, questa è infatti dotata di un

modo per modificare le leggi a proprio piacimento.

Accogliendo questa critica, la Corte costituzionale ha posto dei limiti alla propria capacità di emettere questo

tipo di sentenze:

1. quando una sentenza additiva comporta un aumento improvviso della spesa pubblica, la Corte

costituzionale si limita ad emettere una sentenza additiva di principio, dichiarando incostituzionale

la norma, ma rimettendo al legislatore il compito di decidere come rimediare a questa sentenza.

2. secondo la regola delle rime obbligate, nelle sentenze additive la corte può aggiungere al testo

normativo soltanto le parti che le vengono imposte in maniera univoca dalla Costituzione.

Il confronto imparziale e non fazioso della Costituzione con la legge statale fa della Corte costituzionale, in

definitiva, un organo di indirizzo politico.

Principi e diritti fondamentali

In conclusione alla trattazione, si concentra l’attenzione sullo studio di alcuni principi e diritti fondamentali

sanciti dalla Costituzione repubblicana.

Principi fondamentali

Per quanto riguarda i principi fondamentali, ci si soffermerà soltanto su quello dell’eguaglianza giuridica.

Eguaglianza

L’eguaglianza giuridica, ovvero l’eguale trattamento di tutti gli individui da parte del diritto, è una invenzione

piuttosto recente: è noto, infatti, che per la maggior parte della storia umana questo tipo di eguaglianza

semplicemente non esistette.

Il principio supremo dell’eguaglianza giuridica, consacrato con l’affermarsi delle innovazioni giuridiche, sociali,

politiche portate con la Rivoluzione francese, rompeva infatti uno schema (detto ancien régime) conservatosi

per secoli, in cui alcune élite (l’aristocrazia e il clero) avevano goduto di situazioni di privilegio giuridico, cioè

di un trattamento giuridico particolare, speciale, differente da quello dei borghesi o delle classi popolari.

L’introduzione del principio egualitario negli ordinamenti occidentali è strettamente connessa allo sviluppo

e alla diffusione, presso il ceto borghese europeo nel XVIII secolo, della dottrina di pensiero liberale.

Cenni di liberalismo

Il liberalismo si fonda sull’idea generale secondo cui ogni individuo sia artefice del proprio destino, e che per

poterlo realizzare egli debba poter godere della massima libertà personale possibile.

La libertà, intesa come capacità dell’uomo di determinare il fine delle proprie azioni, senza che questo gli sia

imposto da alcun altro, è dunque il pilastro fondamentale della filosofia liberale: tutti gli individui sono dotati

di una libertà personale, inviolabile ed acquisita attraverso la nascita, che essi esercitano per determinare in

modo autonomo il proprio destino (autorealizzazione).

L’autonomia individuale, cioè lo spazio entro cui ogni soggetto realizza il proprio destino, avvalendosi della

propria libertà, è limitata esclusivamente dalle libertà altrui: non esiste dunque altro limite all’esercizio della

libertà personale che non sia la violazione della libertà degli altri.

Lo Stato, come inteso nel pensiero liberale, è dunque uno Stato minimo. Gli si attribuisce un insieme ristretto

di funzioni, utili a garantire il mantenimento della pace all’interno della società e con l’estero: esso deve, ad

esempio, presidiare i confini con un esercito, amministrare la giustizia, battere moneta e garantire l’ordine

pubblico. Si osservi che in queste funzioni non rientrano la sanità e l’istruzione.

In generale, lo Stato può e deve fare tutto ciò che sia necessario alla sopravvivenza della società civile: esso

è al servizio dell’individuo, e uno strumento di garanzia dell’autonomia individuale.

Nel sistema liberale, infine, quello dell’eguaglianza è un principio necessario ed imprescindibile: gli individui

possono infatti tollerare le limitazioni pubbliche alla propria libertà personale, necessarie a scongiurare il

rischio di una prevaricazione dei soggetti più forti nei confronti di quelli più deboli (ad esempio, fisicamente

o culturalmente), solo se certi che, oltre a loro, anche tutti gli altri consociati subiranno le stesse limitazioni.

Eguaglianza formale (definizione)

Il principio dell’eguaglianza formale prevede l’universalità nella titolarità dei diritti, per cui ogni consociato

è titolare dei medesimi diritti e dei medesimi doveri di ogni altro.

Cenni di liberismo

Il liberismo economico rappresenta una naturale trasformazione, in chiave organizzativa e distributiva, delle

idee tipiche della dottrina di pensiero liberale.

Il principio dell’eguaglianza formale si traduce qui in quello della libera concorrenza, secondo cui tutti coloro

che siano interessati ad accedere ad un mercato e ne abbiano la possibilità debbano poterlo fare, per cui non

ci dovrebbero essere barriere di ingresso per alcun settore dell’economia.

Trova poi applicazione l’idea liberale dello Stato minimo, nella forma del principio di estraneità dello Stato

rispetto alle relazioni economiche, secondo cui l’autorità pubblica non potrebbe e non dovrebbe ingerirsi nei

rapporti economici nati dall’espressione della libera volontà degli individui. L’idea sottesa, in questo caso, è

quella secondo cui le singole unità di decisione economica possano giungere, autonomamente e senza

interferenze pubbliche, alla condizione di massima soddisfazione personale.

Nelle Costituzioni liberali, nate durante tutto il XIX secolo, la combinazione di idee liberali e idee liberiste era

funzionale al consolidamento del potere del ceto borghese, che dopo secoli di soprusi da parte delle classi

dirigenti era ora in grado di produrre e trattenere ricchezza, godendo dei frutti della propria impresa.

Dicotomia tra titolarità ed esercizio

Come già visto, nello Stato liberale è la legge del Parlamento a rappresentare la fonte di diritto per eccellenza.

Generalmente, il Parlamento è una assemblea democraticamente eletta. La selezione dell’elettorato attivo

avviene tuttavia su base censitaria: il diritto di voto è cioè acquisito attraverso il pagamento di una quantità

minima di imposte all’autorità pubblica.

In questo modo, per tutto l’Ottocento, accedono all’assemblea soltanto i rappresentanti degli interessi di

uno specifico ceto produttivo e dirigente: la borghesia.

Ma la situazione cambia quando, all’inizio del XX secolo, una serie di insurrezioni e scioperi messi in atto dalle

masse lavoratrici impone un graduale allargamento del suffragio.

Con l’allargamento del suffragio, che eventualmente diverrà universale, nuove forze politiche fanno il proprio

ingresso all’interno dei Parlamenti nazionali: è la nascita dei cosiddetti partiti di massa, rappresentanti per

la prima volta degli interessi delle classi subalterne.

Il rinnovo della composizione parlamentare consente di acquisire una nuova sensibilità relativa ai problemi

che affliggono la società contemporanea: fra questi, emerge con chiarezza quello della dicotomia, diffusa in

tutti i paesi occidentali, tra la titolarità dei diritti fondamentali ed il loro effettivo esercizio.

La società, e di riflesso la classe politica, si accorgono che la garanzia dell’eguaglianza formale non può servire

cioè a garantire anche una eguaglianza sostanziale: l’esercizio dei diritti, pur essendo formalmente consentito

a chiunque, è in realtà limitato solo a quegli individui che dispongono di risorse finanziarie sufficienti.

Alla titolarità di un diritto può non corrispondere, e anzi spesso non corrisponde, quindi, un esercizio effettivo.

Cenni di interventismo

La crisi finanziaria scatenatasi nel 1929 suggerisce ai governi che l’idea liberista secondo cui il mercato sia in

grado di regolarsi autonomamente per conseguire l’efficienza sociale massima possa risultare ingannevole.

La crisi apre un periodo in cui il principio di estraneità pubblica alle questioni economiche e sociali subisce

una profonda rivalutazione: la crescita della rappresentanza dei partiti di massa all’interno dei Parlamenti,

unita alla diffusione delle nuove teorie economiche keynesiane, darà per contro origine a una fase di intenso

interventismo dello Stato anche in campo economico.

L’idea generale è quella secondo cui lo Stato debba intervenire pubblicamente nell’economia per rimediare

ai fallimenti del mercato, anche a costo di interferire fra i rapporti economici liberamente determinati.

Questa nuova dottrina di politica economica sancirà la fine del cosiddetto Stato liberale, e la sua progressiva

sostituzione, compiutasi definitivamente nel secondo dopoguerra, con il cosiddetto Stato sociale.

Una prerogativa dello Stato sociale sarà allora quella di ridurre il divario tra titolarità ed esercizio dei diritti.

Eguaglianza sostanziale (definizione)

Il principio dell’eguaglianza sostanziale prevede l’universalità nell’esercizio dei diritti, per cui ogni consociato

ha la medesima opportunità di esercitare i propri diritti e doveri di ogni altro.

In particolare, l’eguaglianza di risultato (o nei punti di arrivo) prevede l’organizzazione della società secondo

una impostazione di egalitarismo assoluto, in modo da abolire ogni possibile distinzione di carattere sociale

od economico fra gli individui.

L’eguaglianza di opportunità (o nei punti di partenza) prevede invece la rimozione degli ostacoli economici

e sociali che impediscono a tutti gli individui di esercitare pienamente i propri diritti e doveri.

Eguaglianza formale e sostanziale nella Costituzione

Nella Costituzione italiana, il principio di eguaglianza giuridica è consacrato dall’articolo 3.

Il primo comma recita come segue: Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge,

senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali;

e reca il principio di eguaglianza formale.

Il secondo comma recita come segue: È compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico

e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della

persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale

del Paese; e reca il principio di eguaglianza sostanziale nei punti di partenza.

Nonostante l’articolo 3 garantisca l’eguaglianza formale e sostanziale dei cittadini, la mobilità sociale (cioè

la capacità dei cittadini di cambiare classe sociale) è in Italia ad un livello fra i più bassi nel mondo occidentale.

Una bassa mobilità sociale indica la presenza di difficoltà strutturali nella concreta applicazione dei principi

contenuti nell’articolo 3: fra queste, una risiede nei cosiddetti meccanismi di autoreclutamento delle élite,

che inquinano la competizione per l’accesso a posizioni sociali prestigiose fra membri di classi sociali diverse.

Diritti fondamentali

In genere, sono riconosciuti come fondamentali quei diritti soggettivi che siano tutelati dallo Stato per mezzo

di una norma giuridica di riferimento.

Nella trattazione seguente, il concetto di libertà si può considerare assimilabile a quello di diritto soggettivo.

Introduzione

La Costituzione riconosce un numero finito di diritti fondamentali, le cui caratteristiche saranno analizzate in

dettaglio nel seguito.

Catalogo aperto dei diritti fondamentali

La Costituzione sancisce soltanto un numero chiuso di diritti fondamentali, operandone in apparenza una

tipizzazione: una prima questione riguarda dunque la possibilità che esistano diritti che siano fondamentali

seppur non espressamente riconosciuti dalla carta costituzionale.

A tal proposito, una dottrina giuridica si è orientata affermando che la Costituzione non configuri un numero

chiuso di diritti fondamentali, ma piuttosto un loro catalogo aperto: i diritti espressi nel foglio costituzionale

rappresenterebbero cioè soltanto delle esemplificazioni di diritti fondamentali, senza che sia esclusa la loro

possibile estensione.

L’articolo 2 della Costituzione, che recita: la Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo;

rappresenta il fondamento essenziale di questa dottrina, secondo cui dunque è la società a creare i diritti

fondamentali, lasciando allo Stato una semplice funzione ricognitiva (per cui esso si limita a riconoscere tali

diritti, tutelandoli con la legge).

La teoria del catalogo aperto detiene un vantaggio immediato: la creazione di nuovi diritti fondamentali non

richiede l’attivazione della procedura di revisione costituzionale, poiché, a questo scopo, è sufficiente che la

Corte costituzionale emetta una sentenza con cui fornisce una nuova interpretazione del testo costituzionale.

D’altra parte, la teoria del catalogo aperto comporta dei rischi: in primo luogo, la possibilità che attraverso il

riconoscimento di nuovi diritti la Corte costituzionale abbia potere di legiferare; inoltre, la creazione di nuovi

diritti può essere strumentalizzata, e c’è un rischio di proliferazione di diritti fondamentali (situazione a cui

ci si riferisce con il termine di diritti “insaziabili”).

Per queste ragioni, la Corte costituzionale non aderisce alla dottrina del catalogo aperto, ammettendo però

che attraverso una interpretazione seria, oggettiva e rigorosa del testo costituzionale si possa ammettere,

in via eccezionale, il riconoscimento di nuovi diritti fondamentali.

Diversi diritti, come quello all’abitazione o all’obiezione di coscienza, sono stati recentemente riconosciuti

come fondamentali seguendo questa procedura.

Titolarità dei diritti fondamentali

Un ulteriore problema riguarda la titolarità dei diritti fondamentali ed il suo rapporto con la cittadinanza: ci

si chiede, cioè, se ad essere titolari dei diritti fondamentali siano soltanto i cittadini italiani, o tutta l’umanità.

Nel testo costituzionale, d’altronde, il termine tutti e quello di cittadini sono utilizzati come sinonimi.

In questo contesto, la dottrina adottata dalla Corte costituzionale prevede che la cittadinanza sia un requisito

decisivo nella titolarità di un unico diritto fondamentale: quello di libertà di circolazione e soggiorno, sancito

dall’articolo 16 della Costituzione.

La ragione di questa titolarità ristretta consiste fondamentalmente nella scarsità delle risorse pubbliche, del

cui sfruttamento lo Stato detiene la responsabilità di gestione: un ingresso ed un soggiorno indiscriminato di

cittadini stranieri provocherebbe, in altre parole, problemi in questo senso.

Il requisito di cittadinanza per la titolarità della libertà di circolazione e soggiorno comporta che tale diritto

possa essere subordinato ad un potere amministrativo discrezionale: nella prassi, infatti, il diritto è acquisito

attraverso un atto amministrativo di natura discrezionale (il permesso di soggiorno).

D’altra parte, gli esseri umani sono titolari di ogni altro diritto fondamentale riconosciuto dalla Costituzione:

questo implica che l’acquisizione di questi diritti non possa essere subordinata ad alcuna autorizzazione.

Garanzie a tutela dei diritti fondamentali

La Costituzione prevede l’esistenza di due garanzie a tutela dei diritti fondamentali.

La prima è la riserva assoluta di legge, secondo cui le limitazioni ai diritti fondamentali devono essere previste

in maniera esauriente da una fonte primaria del diritto (cioè da una legge del Parlamento o da un atto avente

forza e valore di legge).

I diritti fondamentali possono dunque essere limitati da vincoli, ma l’attivazione di questi vincoli può avvenire

solo nei casi e nei modi previsti espressamente dalla legge statale.

Il fatto che questi diritti possano essere limitati soltanto da una fonte primaria rappresenta una garanzia di

tutela per le opposizioni: le norme prodotte da fonti primarie sono infatti le uniche che nascono attraverso

un confronto, in cui l’intero elettorato sia rappresentato. Se anche le fonti secondarie potessero limitare le

libertà, il rischio sarebbe dunque quello di un abuso di potere legislativo da parte della maggioranza.

La seconda è la riserva di giurisdizione, secondo cui le limitazioni ai diritti fondamentali possano avvenire, di

regola, soltanto attraverso un atto motivato dell’autorità giudiziaria.

La capacità di limitare le libertà soggettive è attribuita ad un giudice: per principio costituzionale esso è infatti

il solo soggetto in grado di mostrare imparzialità e neutralità politica, e dunque in grado di decidere in modo

oggettivo se un diritto fondamentale meriti di essere limitato o meno.

Il fatto che l’atto sia motivato rappresenta, d’altronde, una tutela dei cittadini dai possibili abusi del giudice:

la motivazione fornisce infatti a colui che si vede privato della propria libertà una possibilità di impugnazione

dell’atto, nel caso in cui la ragione della limitazione sia ritenuta insussistente.

Libertà negative

Diamo ora inizio ad una breve analisi dei più importanti fra i diritti fondamentali sanciti dalla Costituzione.

Cominceremo, in particolare, dai diritti di libertà, anche detti libertà negative: si tratta di quelle libertà che

i titolari possono rivendicare nei confronti dello Stato, cioè dell’autorità pubblica.

Nel caso delle libertà negative lo Stato deve astenersi dal fare, poiché se fa, esso viola un diritto fondamentale.

Libertà personale (art. 13)

La libertà personale è sancita dall’articolo 13 della Costituzione, che recita: la libertà personale è inviolabile.

Non è ammessa forma alcuna di detenzione […] né qualsiasi altra restrizione della libertà personale, se non

per atto motivato dall’autorità giudiziaria e nei soli casi e modi previsti dalla legge.

La regola è dunque l’inviolabilità della libertà personale (e cioè l’illegalità di qualsiasi costrizione di carattere

fisico), con l’eccezione della riserva assoluta di legge e della riserva giudiziaria.

Il terzo comma dell’articolo 13 presenta poi un’ulteriore eccezione: in casi eccezionali di necessità ed urgenza,

indicati tassativamente dalla legge, l’autorità di pubblica sicurezza può adottare provvedimenti provvisori,

che devono essere comunicati entro quarantotto ore all’autorità giudiziaria e, se questa non li convalida […]

si intendono revocati e restano privi di ogni effetto.

Se manca il tempo per richiedere al giudice l’atto motivato, l’autorità giudiziaria può procedere all’arresto, e

dunque alla violazione della libertà personale, se questo viene comunicato e convalidato dal giudice entro il

termine di quarantotto ore: questo è quello accade, ad esempio, se un individuo è colto in flagranza di reato.

Infine, al quarto e al quinto comma l’articolo 13 precisa: è punita ogni violenza fisica e morale sulle persone

comunque sottoposte a restrizioni di libertà. La legge stabilisce i limiti massimi della carcerazione preventiva.

La custodia cautelare (o carcerazione preventiva) è appunto una misura di violazione della libertà personale

disposta da un giudice nei confronti di una persona per cui vige ancora la presunzione di non colpevolezza.

In particolare, essa può essere applicata nei seguenti casi:

1. ci sono gravi indizi di colpevolezza, documentati dall’autorità giudiziaria.

2. c’è pericolo di fuga, di inquinamento delle prove o di reiterazione del reato.

e nei modi stabiliti dal Codice di procedura penale.

Si osservi che, nonostante le indagini siano svolte dal pubblico ministero attraverso gli agenti giudiziari, è il

giudice a consentire la custodia cautelare: il pubblico ministero è infatti parte dell’accusa, e dunque non può

ricoprire una posizione imparziale durante il processo.

Libertà di domicilio (art. 14)

Il diritto fondamentale al domicilio concerne la dimensione statica della più generale libertà di circolazione.

La libertà di domicilio è sancita dall’articolo 14 della Costituzione, che recita: il domicilio è inviolabile. Non vi

si possono eseguire ispezioni o perquisizioni o sequestri, se non nei casi e modi stabili dalla legge secondo le

garanzie prescritte per la tutela della libertà personale.

Il domicilio è, secondo l’interpretazione della Corte costituzionale (che si distingue in questo caso dal Codice

civile o penale) qualsiasi spazio in cui un soggetto possa concretamente e legittimamente escludere l’accesso

ad altri per poter sviluppare la propria personalità.

Una abitazione privata (anche se in locazione), un ufficio, uno studio, una camera d’albergo (per il tempo di

permanenza) sono dunque esempi di domicilio, secondo l’interpretazione costituzionale: non lo è invece un

bene naturale, come un’isola.

Anche in questo caso, dunque, la regola è l’inviolabilità del domicilio, con l’eccezione della riserva assoluta

di legge e della riserva giudiziaria.

La perquisizione, l’ispezione o il sequestro sono esempi tipici di violazioni del domicilio: la perquisizione è,

in particolare, l’attività preordinata alla requisizione di prove da utilizzare in un processo penale. Questo tipo

di attività richiede dunque un atto motivato dell’autorità giudiziaria: l’atto svolge una vera e propria funzione

di tutela e garanzia dell’individuo nei confronti dell’autorità giudiziaria, per cui sarebbe semplice trovare un

qualsiasi pretesto per limitare la libertà di un soggetto, dopo aver avviato una perquisizione del suo domicilio.

Si osservi dunque che una violazione del domicilio non motivata dall’autorità giudiziaria rimane priva di ogni

effetto: qualunque prova in essa requisita non può essere utilizzata durante un processo.

Al terzo comma, l’articolo recita: gli accertamenti e le ispezioni per motivi di sanità e di incolumità pubblica o

a fini economici e fiscali sono regolati da leggi speciali.

Esistono dunque deroghe speciali all’inviolabilità del domicilio, per cui questa non richiede un atto motivato

dell’autorità giudiziaria, se è svolta per motivi particolarmente gravi o urgenti, come quelli sopra elencati.

Libertà di circolazione e soggiorno (art. 16)

Il diritto fondamentale alla circolazione e al soggiorno concerne la dimensione dinamica dell’omonima libertà.

Le libertà di circolazione e di soggiorno sono sancite dall’articolo 16, che recita: ogni cittadino può circolare

e soggiornare liberamente in qualsiasi parte del territorio nazionale, salvo le limitazioni che la legge stabilisce

in via generale per motivi di sanità o di sicurezza.

Ancora una volta, la regola è l’inviolabilità del diritto. In questo caso, l’unica eccezione è tuttavia la riserva di

legge rinforzata (per ragioni di sanità o sicurezza), e non si assiste a nessuna riserva giudiziaria: le limitazioni

di circolazione o soggiorno non richiedono dunque alcun atto motivato di un giudice.

Si ricordi che, sempre in questo caso unico, i cittadini extracomunitari sono esclusi dalla titolarità del diritto.

Il diritto può dunque essere violato, ma solo in via generale (cioè con norme riguardanti tutti i cittadini) e, si

noti, mai per ragioni politiche (con l’eccezione dei discendenti maschi di casa Savoia, da poco abrogata) o

per ragioni economiche (e cioè di pianificazione).

Al terzo comma, l’articolo recita: ogni cittadino è libero di uscire dal territorio della Repubblica e di rientrarvi,

salvo gli obblighi di legge.

Le limitazioni del diritto di espatrio sono dunque ancora una volta sottoposte alla garanzia di riserva di legge:

ad esempio, l’espatrio è vietato per un individuo sottoposto a processo penale.


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Corso di laurea: Corso di laurea in economia
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Università: Pavia - Unipv
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher mrtambourine91 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto pubblico dell'economia e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Pavia - Unipv o del prof Camerlengo Quirino.

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