Appunti di diritto pubblico

Cosa significa diritto?

Il diritto è un fenomeno sociale che serve ad evitare che si creino dei conflitti sociali. Il diritto è anche "come viene applicato dai giudici", quindi oltre a sapere le norme serve conoscere anche la sua fase applicativa. La parola "diritto" ha una pluralità di significati.

Es. "Il lavoratore ha il diritto di essere pagato" (diritto = pretesa) "Il diritto italiano non prevede la pena di morte" (diritto = ordinamento giuridico, insieme delle norme giuridiche).

Il diritto soggettivo

È il diritto inteso come la "pretesa" che un soggetto vanta nei confronti di un altro soggetto o di una collettività, la quale consiste in un comportamento imposto al soggetto passivo (titolare di obbligo).

Es. Vengo tamponato e chiedo il risarcimento del danno: ho una pretesa nei confronti di questo soggetto ad ottenere un risarcimento.

• Diritto relativo: pretesa nei confronti di uno o più soggetti determinati. Es. se contraggo un mutuo con la banca, quest’ultima ha la pretesa che io restituisca i soldi (io sono soggetto passivo). Dunque, è il diritto relativo al soggetto passivo o ai soggetti determinati passivi.
• Diritto assoluto: diritto che il soggetto può vantare "erga omnes" (= contro tutti). L’assolutezza significa che è un diritto rivolto a tutti. Es. i diritti umani (diritto alla vita, diritto all’integrità fisica, libertà di pensiero, libertà religiosa), il diritto alla reputazione (considerazione che gli altri hanno di una persona).
• Diritti patrimoniali: sono valutabili in denaro, monetizzabili, hanno un valore di mercato. Es. la proprietà privata è un diritto che vanto erga omnes ed è un diritto patrimoniale perché valutabile in denaro.
• Diritti non patrimoniali: diritti che non sono monetizzabili. Es. diritto alla vita, diritto di reputazione, diritto d’onore, diritto alla salute. Se questi diritti vengono lesi, si può chiedere una somma di denaro come compensazione.
• Diritto relativo patrimoniale: es. diritto di credito.
• Diritto relativo non patrimoniale: es. diritto alla fedeltà (ambito coniugale, lavorativo).
• Diritto assoluto non patrimoniale: es. diritti umani.

Il diritto oggettivo

È il diritto inteso come "ordinamento giuridico" ed è l’insieme delle norme giuridiche dettate dal diritto. Il diritto in senso soggettivo e il diritto in senso oggettivo sono intimamente collegati: la pretesa esiste perché c’è una norma dell’ordinamento giuridico che la tutela. Es. diritto della proprietà privata è tutelato dalla Costituzione e dal Codice penale; quindi, la pretesa è fondata giuridicamente.

Il diritto oggettivo si può dividere in diritto pubblico e diritto privato.

Ordinamento giuridico

• Diritto civile
• Diritto costituzionale
• Diritto amministrativo
• Diritto commerciale
• Diritto penale
• Diritto del lavoro
• Diritto tributario
• Diritto agrario
• Diritto processuale

Diritto privato

• Diritto pubblico
• Etc

Dottrina = deriva da "doceo", è l’insieme degli studiosi del diritto che pubblicano i loro lavori di commento sulle sentenze/leggi.

Giurisprudenza = è un filone di sentenze interpretative di una certa norma ripetute nel tempo. Questo viene fatto perché spesso il legislatore quando scrive una norma non è chiaro o perché volutamente inserisce delle norme che sono generali in quanto non possono essere precise altrimenti verrebbero applicate solo in alcuni casi.

Le norme di diritto privato disciplinano rapporti intersoggettivi per interessi tra individui; quindi, queste norme servono a tutelare gli interessi individuali (l’insieme dei soci compone un unico soggetto, ovvero la società). Queste norme sono derogabili dalla volontà delle parti. Es. rapporti tra coniugi, rapporti tra genitori-figli, successione a causa di morte. Gran parte del diritto privato si trova nel Codice civile (1942), ma viene completato da fonti che lo integrano.

Norme derogatorie

Deroga = eccezione Es. la norma sulla legittima difesa fa da deroga all’art. 575 del Codice civile. Il Codice civile si divide in capitoli detti "libri". Civile deriva dal latino "ciles" = cittadino inteso come individuo Codice civile = codice degli individui.

Le norme di diritto privato si occupano principalmente di:

• Diritto civile (diritto di famiglia, contratti, diritto commerciale, diritto del lavoro, diritto agrario…)
• Diritto commerciale: diritto dell’impresa individuale e delle società (imprese collettive).
• Diritto del lavoro: nel Codice civile vi sono poche norme sul diritto del lavoro, si trovano specialmente nei contratti collettivi di lavoro che integrano le norme del Codice civile e dello statuto del lavoratore che contiene una serie di diritti dei lavoratori all’interno delle aziende.
• Diritto agrario: riguarda soprattutto le imprese agrarie e la proprietà agricola.

Le norme di diritto pubblico servono a tutelare interessi collettivi e del singolo in quanto parte integrante della comunità e si impongono sui cittadini. Una norma di diritto pubblico che tutela l’individuo come parte della comunità si può sempre applicare contro il singolo a favore della comunità. Le norme di diritto pubblico si dividono in:

• Diritto costituzionale (norme contenute in gran parte nella Costituzione italiana), in gran parte queste norme sono di diritto pubblico, ma una parte riguardano anche il diritto privato. Riguarda gli organi supremi dello Stato (Parlamento, Governo, Presidente della Repubblica, Corte costituzionale).
• Diritto amministrativo: studia l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazioni.
• Diritto penale: lo Stato ha il potere di punire le persone perché commettendo un reato l’individuo si è messo contro la società. Lo Stato ha il "monopolio della forza", violenza legittima.
• Diritto processuale: regola il funzionamento dei processi penali, civili, amministrativi
• Diritto tributario: es. lo Stato che preleva le tasse

Norme sociali

• Norme morali
• Norme di buona educazione
• Norme sportive, igieniche, etc…
• Norme deontologiche
• Norme tecniche
• Norme metagiuridiche
• Norme religiose
• Norme giuridiche

Norma = regola, le norme scritte si chiamano "disposizioni". Legge = atto normativo che contiene le norme. Norma giuridica = regole di comportamento imposte dai pubblici poteri. Norma metagiuridica = norma che va al di là del diritto, non fissata dalla legge.

"Ratio legis" = qual è la funzione di una norma, qual è l’intenzione del legislatore. Le norme metagiuridiche sono:

• Norme morali: norme dettate dalla coscienza (voce interiore che ci fa discernere il bene dal male)
• Norme di buona educazione: regole che riguardano il nostro apparire
• Norme deontologiche: regole che presiedono all’esercizio di una professione per assicurarne il decoro
• Norme tecniche: norme dettate da discipline scientifiche e tecniche
• Norme religiose: provengono dalle autorità religiose

La maggior parte delle norme metagiuridiche vengono richiamate dalla legge; quindi nascono come norme metagiuridiche ma diventano giuridiche. La norma giuridica si compone di due parti:

• Precetto = comando insito nella norma. Es. nell’ art. 575 il precetto è "non uccidere" (sottointeso), compare la sanzione
• Sanzione = sono delle conseguenze negative derivanti dall’inosservanza della norma. La sanzione può essere penale (deriva dalla commissione di reato, lo Stato si assume la responsabilità di punire per evitare che la vittima si faccia giustizia da sé), civile (prevede l’obbligo di risarcire il danno, è deciso dal giudice civile) o amministrativa (responsabilità che il soggetto ha nei confronti della pubblica amministrazione, non viene fatta valere davanti ad un giudice, ma davanti all’autorità amministrativa).

Le caratteristiche delle norme giuridiche

Le regole che compongono gli ordinamenti giuridici i seguenti caratteri:

• Positività: la norma viene imposta, l’ordinamento giuridico si impone
• Coattività/coercibilità: coercitivo = usare la forza. La parola "forza" è un eufemismo. Lo Stato detiene il monopolio della forza, questo significa che solo lo Stato può usare la violenza che viene disciplinata dalla legge, diversamente dai cittadini che possono usarla solo in caso di legittima difesa.
• Novità: la norma giuridica creata e messa nell’ordinamento crea qualcosa di nuovo altrimenti non sarebbe una norma giuridica in quanto già esistente.
• Esteriorità: riferimento alle norme metagiuridiche
• Generalità: le norme sono riferite ai consociati (collettività) per assicurare il principio di uguaglianza. Per poter rendere la norma generale questa deve essere astratta.
• Astrattezza: "chiunque uccida un uomo" è astratto

Le leggi provvedimento sono formalmente leggi e dovrebbero contenere delle norme generali e astratte ma hanno un destinatario determinato (in sostanza non contengono norme).

Le fonti del diritto italiano

Fonte = ciò che produce il diritto inteso come norma giuridica. Le fonti del diritto si distinguono in fonti interne (create nell’ambito di un certo ordinamento giuridico) e fonti esterne (prodotte in un ordinamento giuridico diverso). Esistono diversi tipi di fonti: le fonti-atto e le fonti-fatto (fonti di produzione). La maggior parte delle fonti normative sono atto, la categoria delle fonti-fatto è residuale.

• Fonti-atto: sono le fonti consacrate in un documento (Costituzione italiana, Codice civile, regolamenti, varie leggi dello Stato). Gli atti contengono norme atti normativi.
  • Atto normativo: insieme di disposizioni che assume varie denominazioni
  • Norma: è un precetto generale ed astratto, è un comando
  • Disposizione: norma contenuta in un testo scritto che a volte può essere ricavata da combinazioni di disposizioni

Queste norme sono ordinate da alcune regole, la più importante è il principio di gerarchia; di solito si dividono in tre livelli:

• Livello costituzionale (es. Costituzione italiana)
• Livello legislativo o primario (es. leggi dello Stato o regionali)
• Livello secondario (es. regolamenti del Governo)

Se la legge dello Stato contiene una norma che è in contrasto con la Costituzione italiana, quella norma è costituzionalmente illegittima ed un giudice particolare ha il compito di annullarla. L’annullamento della fonte secondaria rispetto ad una primaria spetta al giudice amministrativo, ovvero il TAR (tribunale amministrativo regionale).

• Fonti-fatto: fonti non scritte, la norma viene creata dal comportamento umano. Sono fonti-fatto:
  • La consuetudine: vanno integrate con le regole della Costituzione italiana. Anche le amministrazioni pubbliche seguono dei comportamenti nel tempo che vanno ad integrare le leggi, in questo caso si parla di "prassi" generalmente è convenuta in atti amministrativi, ma anche in comportamenti di fatto ripetuti nel tempo. Per avere una consuetudine occorrono due elementi fondamentali:
    • Elemento oggettivo: comportamento ripetuto nel tempo.
    • Elemento soggettivo: comportamento ritenuto dai consociati giuridicamente obbligatorio; quindi, la regola può essere fatta valere davanti ad un giudice.

Esistono tre tipi di consuetudine in base al rapporto di essa con la fonte scritta:

• Consuetudine secundum legem: conforme a quanto contenuto nella fonte scritta.
• Consuetudine praeter legem: va oltre ciò che è previsto dalla fonte scritta.
• Consuetudine contra legem: contrasta con la fonte scritta, inammissibile nei sistemi di civil law basati sulla prevalenza delle fonti scritte su quelle non scritte.

Differenza tra consuetudine e prassi: la consuetudine è una fonte del diritto, ovvero crea delle norme generali ed astratte rivolte a tutti da cui scaturiscono diritti ed obblighi. La prassi è un comportamento ripetuto nel tempo da cui non scaturiscono né diritti né obblighi. La prassi è una fonte atto o fatto? La prassi è il comportamento reiterato dagli uffici amministrativi di una determinata amministrazione. Non tutti pensano che sia una fonte siccome la norma è generale ed astratta, ma la prassi non è rivolta a tutti, non è generale, è rivolta solo ai singoli funzionari che operano nelle pubbliche amministrazioni, però esistono anche le leggi speciali non rivolte a tutti. Sicuramente se l’amministrazione decide di cambiare la prassi deve motivarlo, se ciò non avviene si rischia di finire di fronte al TAR.

• La necessità: è una fonte-fatto molto rara, è un evento imprevedibile che crea norme giuridiche al di fuori dell’ordine stabilito.
• Il rinvio: bisogna differenziare il rinvio e la presupposizione:
  • Rinvio: è un meccanismo in base al quale a una norma giuridica di un ordinamento viene attribuita efficacia, cioè l’idoneità di produrre effetti giuridici, in un altro ordinamento. Es. il legislatore spesso rinvia il compito di disciplinare una norma ad un altro legislatore (richiamo pluralità degli ordinamenti giuridici). Il rinvio può essere tacito, la norma dà qualcosa per scontato, oppure espresso. Il rinvio, inoltre, può essere:
    • -mobile: quando è attribuita efficacia nell’ordinamento interno alle norme del diritto internazionale di natura consuetudinaria, via via che esse sono prodotte. Il rinvio mobile non è recettizio (= non deve essere ricevuto)
    • -fisso: quando è attribuita efficacia nell’ordinamento interno alle norme del diritto internazionale esistenti a una certa data, in quanto scritte in un trattato.
  • Presupposizione: consiste nel riferimento a una norma di un ordinamento straniero che risulti necessaria per applicare una norma dell’ordinamento statale.

• Fonti di cognizione: (cognizione = conoscenza) non sono fonti giuridiche, cioè non contengono norme che innovano l’ordinamento. Sono gli atti che servono per portare a conoscenza dei terzi delle fonti normative (fonti-atto). Es: la legge viene pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana. La vera legge non è quella pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale, ma è una semplice copia. Il testo originale che è stato approvato dal Parlamento è inserito nella raccolta ufficiale delle leggi. La Gazzetta è quindi una fonte di cognizione. Altre fonti di cognizione sono le raccolte ufficiali pubblicate dalla provincia degli usi e consuetudini; la vera fonte non è la raccolta ma la consuetudine dei consociati. Non sono fonti di cognizione ufficiali gli altri supporti come i libri e le riviste.
• Fonti sulla produzione: determinano l’organo competente ad adottare una fonte di produzione e determinano le norme procedurali per produrre un’altra fonte giuridica. La fonte sulla produzione per eccellenza è la Costituzione che disciplina le fonti di grado costituzionale e le fonti di grado primario. Anche se la fonte di produzione e la fonte sulla produzione sono due concetti diversi, in realtà una fonte può essere sia di produzione che sulla produzione (es. la Costituzione).

Le antinomie e l’abrogazione

Antinomia = contrasto tra norme. Spesso l’ordinamento produce delle norme in conflitto tra loro. Solitamente tali conflitti si risolvono al TAR usando il criterio gerarchico delle norme. Oltre il principio di gerarchia (opera in senso verticale) esiste il criterio cronologico/temporale (che agisce in senso orizzontale), in questo caso si prendono come riferimento due fonti che operano sullo stesso livello adottate dallo stesso organo.

Es: Il Codice civile (fonte primaria) dice che è vietato divorziare, la legge sul divorzio (anch’essa fonte primaria) introduce il divorzio c’è un’antinomia si utilizza il criterio temporale perché sono sullo stesso piano. Prevale la legge sul divorzio. In questi casi la norma precedente viene abrogata (abrogazione = ritirare). Quando la norma successiva abroga la norma precedente, l’abrogazione vale solo per il futuro, quindi, l’abrogazione non ha valore retroattivo salvo deroghe.

La retroattività deve essere esplicita nella legge e può essere "in peius", quando il legislatore agisce a sfavore dei soggetti, o "in melius".

Un altro criterio è quello della competenza, è l’ambito in cui un’autorità può esercitare il suo potere; dunque, se un organo addetto alla produzione di norme opera al di là della propria competenza tale norma è illegittima. Tale criterio si applica quando le fonti in contrasto hanno pari grado, ma sono state adottate da due organi diversi.

Il criterio della competenza può esplicarsi in due modalità:

• Come separazione di competenze, se per la disciplina di una determinata materia può intervenire solo una fonte, ad esclusione delle altre.
• Come concorso di competenze se per la disciplina di una certa materia possono intervenire due fonti diverse, ciascuna delle quali è tenuta a porre una parte ben precisa della disciplina.

Ultimo criterio è quello della specialità, eccezione del criterio cronologico, si ricollega al concetto di generale, "erga omnes", e speciale, rivolta ad un numero limitato di soggetti (si tratta comunque di un gruppo di soggetti indeterminato altrimenti diventa una norma particolare). La legge posteriore generale non prevale sulla fonte anteriore speciale.

Differenza tra abrogazione ed annullamento: entrambi sono fenomeni che causano la perdita di efficacia delle fonti del diritto (può riguardare l’intera fonte o alcune parti di essa).