Appunti di Diritto pubblico

Cos'è il diritto pubblico?

Il diritto ha lo scopo di orientare i nostri comportamenti ed è un insieme di regole giuridiche che richiedono di essere osservate. Le regole giuridiche vengono distinte da tutto l’insieme di regole grazie all’obbligatorietà di esse (l’osservanza del diritto).

Le sanzioni

Le sanzioni proprie in senso giuridico non ci sono, se una regola non viene rispettata, l’ordinamento prevede il modo per ripristinarla. Quando arriviamo alla sanzione entriamo in una fase patologica dell’ordinamento, per la violazione della regola (di un diritto fondamentale di qualcuno) l’ordinamento l’antigiuridicità di questo ordinamento. Il diritto si ritiene che sia il modo migliore per garantire la convivenza tra più soggetti.

L’ordinamento giuridico non è formato solo da regole giuridiche ma presuppone anche un certo tipo di organizzazione, perciò l’ordinamento giuridico è la somma delle regole più l’organizzazione. Le regole conformano un certo comportamento, e questo determinato comportamento porta a un buon risultato.

Santi Romano aveva osservato come le norme non bastano da sole per formare un determinato ordinamento giuridico ma accanto ad esse bisogna tenere conto di quale sia la loro organizzazione. Bisogna vedere anche chi in un ordinamento giuridico produce le regole. Diversa organizzazione porta a risultati diversi.

Diritto pubblico e privato

Nel Sacro Romano Impero vennero approfondite delle scienze sociali:

• Diritto pubblico — che riguarda i rapporti tra privati e organi dello stato;
• Diritto privato — interessa dei singoli, perciò si risolve con l’interazione fra privati.

Il diritto pubblico è formato dal diritto costituzionale più i principi fondamentali del diritto amministrativo.

Fonte del diritto

La parola è tratta dal linguaggio comune, ma una volta che utilizziamo questa parola all’interno del diritto pubblico assume un significato tecnico. La fonte del diritto è ciò da cui scaturisce il diritto. Le fonti si dividono in fonti produzione del diritto e in fonti di cognizione.

Fonti di produzione del diritto e fonti sulla produzione del diritto

Per fonti di produzione del diritto intendiamo tutti gli atti e i fatti riconosciuti dall’ordinamento giuridico come idonei a produrre valide norme giuridiche. Affinché una norma sia idonea a introdurre un nuovo diritto nell’ordinamento e possa essere ritenuta valida, noi dobbiamo comprendere cosa significa cosa sono le fonti produzione del diritto. Le fonti sulla produzione del diritto sono quelle che individuano gli organi e i procedimenti idonei a produrre delle norme giuridiche valide.

Una norma è valida quando è stata approvata o adottata dall’organo competente a farlo, quindi il parlamento o il governo, e quando ha seguito il procedimento corretto.

Quindi ogni fonte del diritto, ovvero la costituzione stessa, la legge, i regolamenti per essere validi necessitano di essere adottati dall’organo preposto a farlo e devono seguire un determinato procedimento. Questo le rende valide e idonee a introdurre norme giuridiche nell’ordinamento.

Dove si trovano le fonti sulla produzione del diritto

Le troviamo sulla Costituzione Italiana. Essa è contemporaneamente una fonte di produzione diritto (perché immette norme giuridiche nell’ordinamento) e allo stesso tempo è anche una fonte sulla produzione del diritto (perché individua al massimo grado dell’ordinamento giuridico gli organi competenti ad approvare o adottare gli atti fonte, e individua i procedimenti che ciascun organo deve seguire a questo scopo).

La costituzione si occupa innanzitutto della produzione del diritto che riguarda le fonti primarie. Le fonti primarie corrispondono a tutti quegli atti normativi che dal punto di vista della gerarchia delle fonti del diritto, le fonti del diritto possono essere organizzate sulla base di una scala di tipo gerarchico dove al vertice troviamo la costituzione, sotto troviamo le fonti primarie e sotto ancora troviamo le fonti secondarie.

La costituzione detta le norme sulla produzione del diritto per ciò che riguarda le fonti primarie. Nel nostro ordinamento giuridico vale il principio del carattere chiuso delle fonti primarie anche detto come tipicità delle fonti normative primarie. Ciò significa che le fonti primarie (ad esempio la legge ordinaria) sono soltanto quelle previste dalla costituzione.

Detto altrimenti una fonte primaria non potrebbe validamente creare una fonte concorrente rispetto a se stessa quindi creare un’altra fonte primaria. Questo potrebbe essere fatto solo a livello costituzionale grazie al procedimento di revisione costituzionale che è più aggravato rispetto a quello che posta all’approvazione di una legge.

Le fonti sulla produzione del diritto possono essere trovate all’interno della costituzione. Le fonti primarie possono stabilire gli organi e le modalità di produzione delle fonti secondarie. Quindi abbiamo due livelli all’interno dei quali troviamo le fonti sulla produzione che sono: da un lato la costituzione per le fonti primarie e dall’altro lato le fonti primarie per ciò che riguarda le fonti secondarie.

A questo proposito dobbiamo tenere presente una differenza molto importante: che mentre il nostro ordinamento giuridico prevede il carattere chiuso delle fonti primarie (cioè queste sono solo ed esclusivamente quelle che vengono previste dalla costituzione), qualora volessimo introdurre nell’ordinamento delle nuove fonti primarie questo potrebbe essere fatto soltanto attraverso un procedimento di revisione costituzionale, cioè modificando a questo scopo la costituzione.

Lo stesso principio del carattere chiuso o della tipicità delle fonti normative primarie, non vale per le fonti secondarie. Esse sono infatti caratterizzate dall’atipicità e questo significa che una legge quindi una fonte primaria, può innovare il sistema delle fonti a livello secondario quindi attraverso il normale procedimento legislativo che può prevedere nuove fonti di rango secondario.

Così come a proposito della costituzione, le principali fonti sulla produzione del diritto lo negli articoli da 70 a 80 e nell’articolo 117, ma anche nel 138 (a memoria) perché disciplina il procedimento di revisione costituzionale, per tanto la produzione del diritto al livello più alto (livello di grado costituzionale).

Le fonti primarie possono stabilire le regole per la produzione del diritto a livello secondario (es nell’Art 17 nella legge n. 44 del 1988). Nell’art 17 disciplina le modalità attraverso cui devono essere approvati i regolamenti del governo. I regolamenti sono le principali fonti secondarie.

Fonti-atto

Quando parliamo di atti parliamo delle fonti atto ed esse sono fonti di produzione del diritto che esprimono la volontà di un soggetto istituzionale di immettere nell’ordinamento un determinato atto fonte secondo le procedure previste dalle fonti sulla produzione. Banalizzando potremmo dire che le fonti atto corrispondono al diritto scritto. Il nostro è un ordinamento di Sivillò.

Il diritto scritto, in quanto insieme di fonti atto necessita di un soggetto istituzionale (quindi parlamento, il governo, le regioni) il quale decida di produrre delle norme giuridiche e lo si fa per conseguire un obiettivo che risponde all’indirizzo politico dell’ente, quindi che tende a realizzare un determinato indirizzo politico.

L’ente istituzionale, l’istituzione che esprime attraverso l’adozione di un determinato atto fonte la sua volontà di conseguire un determinato indirizzo politico o di svolgere una determinata funzione istituzionale, deve farlo seguendo le procedure dettate dalle fonti sulla produzione, perché se non lo fa l’atto fonte che risulta è un atto invalido.

I rapporti tra fonti dell'ordinamento interno e internazionale

Vanno considerati i rapporti con le fonti provenienti dall’esterno, e più in generale tra l’ordinamento interno e tra l’ordinamento esterno; a tal proposito due sono le teorie elaborate in dottrina:

• Teoria monistica: afferma che i due ordinamenti non sono separati, bensì costituiscono un'unica entità;
• Teoria dualistica: afferma che l'ordinamento statale e l'ordinamento internazionale costituiscono ambiti rigidamente separati, con il risultato di escludere la diretta applicabilità di norme di diritto internazionale all'interno di un ordinamento statale.

La piramide delle fonti del diritto

Il sistema delle fonti atto nel nostro ordinamento giuridico è rappresentato dalla piramide delle fonti del diritto. In essa troviamo tutti gli atti fonte dell’ordinamento giuridico Italiano per ciò che riguarda le fonti di grado costituzionale e le fonti primarie. È importante conoscere la piramide perché riesce a darci un'idea di un’organizzazione di tipo gerarchico che riguarda le fonti del diritto italiano quindi dall’alto verso il basso.

Principi supremi

Al vertice delle fonti del diritto troviamo i principi supremi, quelli che la corte costituzionale ha detto essere i principi di fondo immodificabili dell’ordinamento giuridico. Sono i principi che caratterizzano la nostra stessa forma di stato repubblicana e che in quanto tali sono immodificabili. Essi sono dei limiti allo stesso potere di revisione costituzionale. La costituzione può essere modificata ma fino a un certo punto.

Fonti costituzionali

Nel secondo piano troviamo le fonti di grado costituzionale, che sono non solo la costituzione ma anche le leggi costituzionali. Le leggi costituzionali sono leggi che dal punto di vista del procedimento seguono lo stesso procedimento aggravato, disciplinato nell’articolo 138 per la revisione della costituzione italiana. Le leggi costituzionali sono talvolta richieste dalla costituzione stessa per la disciplina di determinate materie. Le leggi costituzionali possono essere degli atti fonte che si pongono accanto alla costituzione integrandola oppure talvolta derogando ad essa.

Fonti primarie

In terzo piano troviamo le fonti primarie. Le fonti primarie nel dettaglio comprendono le leggi dello stato e le leggi delle regioni. Sono dotate di potestà legislativa sia il livello di governo centrale, quindi lo stato attraverso il parlamento, sia le regioni attraverso le proprie assemblee legislative e consigli regionali. Tutte le fonti del diritto legislativo.

Fanno parte delle fonti primarie anche gli atti con forza di legge, essi sono atti fonte adottati dal governo e sono nel dettaglio i decreti legislativi (art 76) e i decreti legge (art 77). Nella normalità la potestà normativa primaria è svolta dal parlamento. Vi sono dei casi disciplinati nella costituzione dettati negli articoli 76 e 77 in cui l’esercizio della potestà normativa primaria spetta anche al governo, quindi il governo diventa titolare di potestà normativa primaria, ma affinché gli atti fonte che ne risultano siano validi bisogna che vengano seguite le particolari procedure degli articoli 76 e 77 della costituzione.

Decreti legge e decreti legislativi corrispondono agli atti con forza di legge del governo. All’interno delle fonti primarie troviamo il referendum abrogativo che è l’unico tipo di referendum previsto all’interno della costituzione italiana e questo viene definito come attività normativa di tipo negativo. Il referendum si occupa di cancellare dall’ordinamento una legge o parte di essa sottoponendola direttamente al voto degli elettori. Nel momento in cui la sottraiamo, modifichiamo la normazione di un determinato settore perché altre norme espanderanno il loro significato oppure possiamo anche andare a modificare il significato complessivo della legge stessa. Il referendum è di normazione negativa perché modifica l’ordinamento non immettendo nuove norme ma togliendo quelle che già ci sono.

Fonti secondarie

Nel quarto piano troviamo le fonti secondarie. Esse comprendono i regolamenti del governo, i regolamenti ministeriali, i regolamenti delle regioni e degli enti locali. Sono fonti che competono in organo esecutivo.

Fonti terziarie

Nel quinto piano troviamo le fonti terziarie dette anche fonti fatto.

Fonti-fatto

Nella piramide al livello più basso trovavamo le fonti terziarie, tra parentesi troviamo consuetudini. La consuetudine è la principale delle fonti-fatto. Questo si dice che nel nostro ordinamento giuridico anche le fonti di grado consuetudinario possono avere un valore giuridico, ma hanno un valore giuridico di tipo residuale. Hanno un carattere recessivo rispetto al diritto scritto. La differenza tra fonti-atto e fonti-fatto, è che in queste seconde manca l’elemento volontaristico. Cioè le fonti-fatto corrispondono alla creazione spontanea del diritto da parte del corpo sociale. Cioè la ripetizione di determinati comportamenti da parte del corpo sociale può dare origine a nuovo diritto.

Affinché questo avvenga sono necessari due elementi, quello che si è soliti chiamare come elemento oggettivo, cioè bisogna che un determinato comportamento sia ripetuto nel tempo ma è indispensabile che vi sia anche un elemento soggettivo. Quindi c’è bisogno che vi sia nel rapporto sociale la convinzione che un dato comportamento sia giuridicamente dovuto.

Nel momento in cui mi comporto in un determinato modo faccio così perché mi sto conformando a una norma giuridica che non esiste come norma scritta ma esiste in quanto consuetudine. Quindi in presenza dell’elemento oggettivo e di quello soggettivo sono in grado di identificare una consuetudine. Una consuetudine viene identificata anche come uso, le camere di commercio ad esempio hanno degli elenchi di norme consuetudinarie.

La consuetudine può essere di 3 tipi:

• Secundum legem: quindi essere conformi alla legge
• Prater legem: consuetudini che vanno a colmare gli spazi lasciati liberi dal diritto scritto
• Contra legem: consuetudine che non sono più valide.

Fonti di cognizione

Esse non hanno forza normativa, ma rendono conoscibile il diritto vigente. Ad esempio studiando il procedimento legislativo ordinario, la Costituzione dice che una legge per diventare tale deve essere approvata dai 2 rami del Parlamento, dopo essa viene trasmessa al Presidente della Repubblica per la promulgazione (fase di controllo), dopodiché la legge necessita di essere pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale delle Repubblica Italiana. Chi cura la pubblicazione delle leggi è il Ministero delle Giustizia e la pubblicazione è indispensabile per rendere conoscibile all’esterno la legge approvata dal Parlamento. Una volta che viene pubblicata nella Gazzetta inizia a decorrere il periodo della vacatio legis, in cui si da agli operatori del diritto, alle pubbliche amministratori e ai giudici il tempo di conoscere questo nuovo diritto. Quindi la pubblicazione è funzionale a rendere conoscibile il diritto vigente ed è funzionale anche dal punto di vista tecnico perché indica il momento preciso in cui decorre la Vacatio Legis.

Le fonti di cognizione possono essere suddivise in due categorie perché vi sono le fonti di cognizione che hanno valore legale:

• Gazzetta ufficiale della repubblica italiana
• Raccolta ufficiale degli atti normativi della repubblica italiana: confluiscono tutti gli atti normativi prodotti annualmente
• Bollettino ufficiale regionale
• Albo pretorio: per gli enti locali.

In caso di difformità tra una fonte ufficiale e un sito che abbia il solo scopo di rendere conoscibile il diritto, la fonte di cognizione che fa testo è quella all’interno della repubblica italiana.

Caratteri differenziali delle norme giuridiche

Quali sono quelle caratteristiche che le sole norme giuridiche hanno e che ci consentono di distinguerle da altri atti non normativi che sono comunque presenti nel nostro ordinamento giuridico. In particolare ci consentono di distinguere le norme giuridiche, dunque le fonti del diritto, dai provvedimenti amministrativi, quindi da quelli che non sono fonti in senso stretto (perché non immettono norme giuridiche) ma sono per esempio atti di natura diversa (provvedimenti amministrativi o atti di rango amministrativo).

Le norme giuridiche possiedono 3 caratteristiche principali:

• Innovatività: innovano l’ordinamento giuridico
• Generalità: pluralità indistinta di soggetti, si rivolgono a una pluralità che possono trovarsi in via ipotetica in una determinata situazione
• Astrattezza: la norma va a disciplinare una situazione in astratto e questo rende la norma giuridica ripetibile nel tempo, cioè applicabile a tutti i soggetti che nel tempo vengano a trovarsi in quella determinata situazione oggetto di disciplina della norma giuridica.

Esempio:

• Ipotesi astratta: norma giuridica. Se A (comportamento)—> allora B (conseguenza).
• Situazione concreta: provvedimento amministrativo, poiché A (fatto)—> allora B (conseguenza)

Fonti costituzionali: costituzione e leggi costituzionali

Due tipi di fonti di produzione:

• Costituzione
• Leggi costituzionali: comprendiamo quelle vere e proprie e quelle di revisione costituzionale.

Il costituzionalismo è una scienza recente, e recente l’idea che un atto possa costituire un limite per il potere. In Inghilterra il costituzionalismo nasce tra il 1688/89, non si ha mai il consolidamento dello stato assoluto ma si ha una forma di potere limitato attraverso il Bill of Rights (perciò si limitava il potere del sovrano).