Appunti di Diritto dell'Informazione e Comunicazione 2016

Appunti di diritto dell'informazione e comunicazione 2016

Orario lezioni

Martedì 8.55-10.25

Mercoledì 10.45-12.15

Giovedì chiede se può spostare l’orario per evitare sovrapposizione con Tributario.

Libri di testo

Libri di testo: Percorsi di Diritto dell’Informazione (testo dove ogni capitolo ha introduzione al tema, poi casi concreti con discussione, finalizzato a un corso). Non bastano appunti delle lezioni, il prof ci dirà quali capitoli saltare del libro, ma andrà quasi fatto interamente. Le regole dei giornalisti, pensato per i giornalisti ma adatto anche agli studenti.

Frequenza

La frequenza è libera.

L'esame

Verso fine corso farà uno scritto che conterrà domande aperte e casi concreti (diffamazione, disciplina giuridica internet) da risolvere. Chi non vuole fare lo scritto, chi gli va male, chi prende poco, può integrare con l’orale che verterà sulle cose fatte al corso se si dichiara frequentante. Sarà a domande aperte + 1 caso pratico da risolvere dove scrivere il ragionamento alla base.

Date importanti

• Mercoledì 23 marzo 2016: Capitoli 10, 12, 14, 15, 18 non vanno fatti.
• Giovedì 31 marzo 2016: Andrà fatto diritto d’autore sugli appunti.
• Mercoledì 13 aprile: Ci sarà discussione a gruppi su negazionismo.
• Martedì 1 marzo 2016: Introduzione.

Articolo 21 Costituzione

Tutti i diritti analizzati nel corso trovano tutela nell’art. 21 Cost. che disciplina la manifestazione del pensiero (free speech in America). Questo diritto ha una pluralità di sfaccettature, come libertà di espressione, di parola, di satira, ecc. Ogni mezzo di espressione ha le proprie caratteristiche, come il diritto di accesso alla rete, cioè il diritto di avere come prestazione l’accesso a una connessione internet veloce, teorizzato dalla dottrina partendo proprio dall’art. 21 della Costituzione.

Limiti della libertà di manifestazione del pensiero

Questa libertà incontra moltissimi diritti della persona, alcuni derivanti dalla tutela di altri (dignità, onore, reputazione). Alcuni derivano da un interesse collettivo o pubblico (sentimento religioso, onore delle istituzioni, morale). Il giornalista è quindi un mestiere pericoloso perché può ledere un’infinità di diritti e interessi che trovano tutela sul piano costituzionale.

C'è un conflitto quotidiano tra beni tutti di rilievo costituzionale, tutti inviolabili, che devono trovare un bilanciamento. Questo bilanciamento è provvisorio perché cambia nel tempo:

1. Giornale scandalistico, anni ’90: pubblicata intervista di un tizio che parla di un famoso calciatore e per esprimere in maniera chiara la presunta omosessualità dello stesso l’intervistato dice “quello è uno che si fa caricare da uno di Recco”. Causa per diffamazione (lesione della reputazione), il giudice condanna perché associare l’omosessualità a un calciatore/sportivo che ha nella forza fisica e virilità la sua caratteristica è diffamatorio. Parte da un pregiudizio che un calciatore dev’essere virile; l’omosessualità è uno stato di debolezza non associabile a un calciatore e così facendo è lesivo della sua reputazione e dignità. Comunque è un’espressione sicuramente diffamatoria, non per l’omosessualità, ma per i toni usati; qui però viene sanzionato l’essere omosessuale a prescindere dalla modalità in cui è detto.
2. In un caso simile, anni avanti, il Tribunale di Roma dice che attribuire una determinata inclinazione sessuale a un determinato soggetto non è lesivo della reputazione, perché l’essere omosessuale nella società non ha disvalore sociale. Qui c’è un passaggio culturale, non giuridico, cosicché ogni volta dovrà essere sempre valutato il contesto e la modalità dell’attribuzione dell’omosessualità. Il diritto scritto rimane lo stesso, è l’evoluzione del costume e della società che cambia.

Diritto dell'informazione giurisprudenziale

Il diritto dell’informazione è per buona parte giurisprudenziale, perché essendo il diritto del bilanciamento è difficile per il legislatore creare norme generali e astratte che servano a discernere tutti i casi che si verificano nella realtà. Il legislatore ha quindi fissato i criteri giuridici, lasciando alla giurisprudenza l’individuazione dei mezzi con i quali operare il bilanciamento. Quando il Codice della Privacy ha provato lui stesso a disciplinare il bilanciamento, un po’ ha fatto dei pasticci, un po’ ha richiamato quelle regole giurisprudenziali sorte nel diritto di cronaca.

Ci sarà una parte del corso che riguarda i mezzi d’informazione, per i quali servono delle regole che consentano il libero scambio delle idee in un ambiente pluralista (necessario per uno Stato democratico).

Storia della libertà di espressione

La nascita del diritto di libertà di espressione ha luogo in età moderna, nel momento in cui si afferma il principio di libertà religiosa: la possibilità di mettere in discussione i dogmi della religione dello Stato e la contestuale nascita della possibilità di esprimere un pensiero diverso dal pensiero dominante in un determinato territorio. Ciò avviene in tempi diversi nelle varie parti d’Europa.

Atti simbolici

• Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino 1789, poche settimane successivo alla presa della Bastiglia.
• Primo emendamento della Costituzione Americana (1787-1789).

Dichiarazione dei diritti

La dichiarazione dei diritti (Francia 1789) s’inserisce nel costituzionalismo liberale, dove la manifestazione del pensiero e la stampa sono tra i valori più significativi. L’art. 11 dice infatti che “La libera comunicazione dei pensieri e delle opinioni è uno dei diritti più preziosi dell’uomo; ogni cittadino può dunque parlare, scrivere, stampare liberamente, salvo a rispondere dell’abuso di questa libertà nei casi determinati dalla legge”. Si conferma quindi il principio di sacralità della libertà d’espressione, quasi in modo enfatico, salvo risponderne dell’abuso nei casi stabiliti dalla legge. In un primo aspetto tutela la libertà in sé, ma soprattutto anche il mezzo cioè la stampa che era la modalità fondamentale per diffondere il pensiero.

Libertà di stampa

Un secondo aspetto si concentra sulla parola “liberamente”, bisogna capire cosa s’intende cioè senza previa autorizzazione dell’autorità pubblica. Infatti dopo si dice che esistono dei limiti (si risponde dell’abuso), ma che sono quelli stabiliti dalla legge; viene quindi posta una riserva di legge che è la garanzia massima per un diritto.

Inoltre l’uso della parola abuso significa che non è meglio prevenire che curare, come nel diritto penale, non ci dev’essere un controllo preventivo ma a posteriori: divieto di misure preventive.

Costituzione Americana

La Costituzione Americana è una Costituzione liberale. Si nota legame stretto tra libertà di manifestazione del pensiero e democrazia. Il primo emendamento dice “Il Congresso non potrà fare alcuna legge per il riconoscimento di qualsiasi religione, o per proibirne il culto; o per limitare la libertà di parola o di stampa; o il diritto che hanno i cittadini di riunirsi in forma pacifica e di inoltrare petizioni al governo per la riparazione di torti subiti”.

Quindi si vieta religione di Stato ma anche la limitazione di qualsivoglia religione: la religione rimane separata dal potere. SI vieta anche di limitare la libertà di stampa e parola. Il Ku Klux Klan voleva manifestare contro un’altra manifestazione di segno opposto, la Corte Suprema Americana afferma che deve prevalere il primo emendamento e quindi il diritto del Ku Klux Klan ad esprimersi liberamente e riunirsi, perché è nel libero scambio del pensiero che vengono contrastate le idee peggiori e condivise quelle migliori. In molti Stati europei è introdotto il reato di negazionismo (in Italia è in discussione in Parlamento), negli Stati Uniti un tale reato sarebbe probabilmente incostituzionale.

Statuto Albertino

Lo Statuto Albertino dice nell’art. 28 “La stampa sarà libera, ma una legge ne reprime gli abusi”. Con stampa libera s’intende ovviamente anche la libertà d’opinione di chi la stampa la scrive. Sembra sottinteso il divieto di limitazione di diritto, perché si parla di abuso e quindi è un controllo a posteriori e non preventivo; non è comunque espresso in maniera chiara come in altre Costituzioni.

C’è sempre quindi un’affermazione netta della libertà di pensiero, libertà principe dello Stato liberale, soprattutto in riferimento al contesto politico (ovvero il bene dello Stato). Infatti nella Costituzione italiana c’è l’insindacabilità delle opinioni e voti espressi dai parlamentari nell’esercizio delle funzioni.

Libertà negativa e positiva

Questa libertà è tipicamente una libertà negativa, cioè a cui corrisponde un comportamento omissivo da parte dei pubblici poteri (una libertà dallo Stato): libertà d’espressione, libertà di domicilio.

È insieme anche una libertà positiva, libertà attraverso lo Stato, lo Stato garantisce (per esempio attraverso la RAI) che ci sia una manifestazione del pensiero libera.

Abusi e limiti

Gli abusi nello Stato liberale consistevano in limiti a tutela dei diritti della persona (diffamazione, ingiuria), a tutela della morale cioè i costumi della maggioranza (critica al sesso, religione, persona del Re, simboli del potere). Mano a mano che emergono altri mezzi di comunicazione essi hanno meno elementi garantistici rispetto alla stampa.

Teatro e cinema

Il teatro e il cinema quando nascono, hanno una regolazione assai meno garantistica, soprattutto in riferimento al controllo preventivo: il divieto rimane solo per la stampa, mentre per le altre forme di manifestazioni del pensiero è possibile un controllo preventivo a controllo del costume e della morale. Ciò perché mentre la stampa era un mezzo di comunicazione pensato per le elite, il teatro e il cinema avevano una capacità maggiore di penetrare ogni fascia della popolazione, facendo più paura al potere. La stampa gode di un regime privilegiato.

Stato democratico-sociale

Finito lo Stato liberale si passa allo Stato democratico-sociale. In linea di continuità rimane la concezione relativistica, una convenzione della società dove non esistono verità assolute: lo Stato non può imporre una verità ma essa nasce dal libero mercato delle idee garantito anche dall’intervento dello Stato, che garantisce che tutte le voci siano presenti nel dibattito pubblico con la conseguente possibilità di esprimere le opinioni e di essere informati sulle opinioni altrui.

Tutela dei diritti nei paesi democratici

Le novità sono collegate alla maggiore tutela dei diritti che avviene negli Stati democratici, come il collegamento tra libertà d’espressione come diritto inviolabile e la sua tutela sovranazionale. La libertà d’espressione è infatti prevista in tutte le carte sovranazionali (carte ONU, carta di Nizza) ma vi è la possibilità per gli Stati aderenti alla CEDU di una tutela sovranazionale nell’ipotesi in cui i giudici stessi degli Stati abbiano prodotto una lesione a questo diritti fondamentale. Predisposto un sistema di tutela dei diritti fondamentali che si dirige addirittura contro lo stesso Stato del cittadino leso, c’è stato un processo di progressiva espressione dei diritti dell’uomo. Un’altra novità è che pur rimanendo limiti alla libertà d’espressione ma che devono essere finalizzati alla tutela di un bene di pari rilievo costituzionale. Adottando i criteri della CEDU, la libertà d'espressione dev’essere limitata solo per quanto strettamente necessario al raggiungimento di quel fine che lo Stato si è prefisso. La libertà d’espressione è la regola e i limiti devono essere interpretati restrittivamente, secondo la Corte di Strasburgo.

Bilanciamento

Un’altra novità è che nel bilanciamento, i criteri devono essere tali da non condurre al sacrificio intero della libertà d’espressione (principio del minimo mezzo). C’è una riduzione dei limiti relativamente alla morale e rispetto al controllo del potere, la libertà d’espressione si pone ontologicamente come libertà che si mette a controllo del potere. Pertanto tutti quei reati che proteggono il prestigio delle istituzioni (vilipendio religioni, capo dello Stato, istituzioni, magistratura) si pongono in contraddizione con l’idea che più il potere è elevato e più deve sottoporsi alla critica feroce dell’opinione pubblica.

Critica politica e sociale

La libertà d’espressione è quindi un diritto dell’individuo. La critica politica e sociale ha uno spazio di libertà maggiore, confini più ampi perché è essenziale nell’esercizio del controllo del potere. Le idee anticonformiste, che scuotono, che inquietano, devono essere ammesse nel dibattito pubblico perché è proprio attraverso la messa in discussione delle convinzioni diffuse in un determinato momento che la società si evolve e gli equilibri possono essere messi in discussione (arte, film).

Lato attivo e passivo della libertà d'espressione

Emerge un lato attivo e passivo della libertà d’espressione, e cioè rispettivamente il diritto ad informare e un interesse a essere informati (non chiamato da tutti diritto).

Prospettiva funzionalista

Si adotta una prospettiva funzionalista, stretto legame tra informazione e democrazia dove c’è un mercato plurale dell’informazione una condizione per un corretto funzionamento dell’istituzione democratica. Gli ordinamenti democratici non devono solo preoccuparsi di evitare intrusioni nella sfera di libertà del singolo, lo Stato deve creare un habitat delle condizioni favorenti la presenza di una pluralità di soggetti nei mercati della comunicazione. Diventa punto decisivo per misurare la democraticità di un sistema.

Concorrenza nel mercato dell'informazione

Come garantire che effettivamente vi sia un mercato plurale? La concorrenza è un bene di rilievo costituzionale (pur non essendoci scritta nella prima parte della Costituzione), così sancito dalla Corte Costituzionale, e in termini generali più vi è concorrenza e più il mercato dell’informazione è un mercato che funziona e che potrebbe favorire il diritto dei cittadini a essere informati.

Regola generale in materia di tutela della concorrenza

La regola generale è il divieto dell’abuso di posizione dominante. Il primo bene giuridico da proteggere è il diritto dei cittadini ad essere informati da una pluralità di fonti. È sufficiente la previsione di un divieto d’abuso di posizione dominante? No, bisogna garantire che non esistano posizioni dominanti. Nel mercato dell’informazione l’esistenza della posizione dominante mette in pericolo il bene protetto, lo Stato deve impedirne la formazione nei singoli mercati. Infatti mentre la normale Antitrust commerciale vieta l’abuso di posizione dominante, le regole dell’informazione vietano ancora prima il formarsi della stessa posizione dominante. La libertà d’espressione è una libertà tradizionale e una libertà sociale, a cui corrisponde l’obbligo dello Stato di agire affinché esso sia effettivamente garantito.

Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo (ONU 1948)

La Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo all’art. 18 recita “Ogni individuo ha diritto alla libertà di opinione e di espressione incluso il diritto di non essere molestato per la propria opinione e quello di cercare, ricevere e diffondere informazioni ed idee attraverso ogni mezzo e senza riguardo a frontiere”. C’è una prospettiva liberale (la prima parte), e una prospettiva interventista con un’affermazione di un triplice aspetto della libertà d’espressione legato all’attività informativa (cercare, ricevere, diffondere).

Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo (CEDU) 1950

La CEDU dice all’art. 10 “(c. 1) Ogni persona ha diritto alla libertà d’espressione. Tale diritto include la libertà d’opinione e la libertà di ricevere o di comunicare informazioni o idee senza che vi possa essere ingerenza da parte delle autorità pubbliche e senza considerazione di frontiera. Il presente articolo non impedisce agli Stati di sottoporre a un regime di autorizzazione le imprese di radiodiffusione, di cinema o di televisione.

(c. 2) L’esercizio di queste libertà, poiché comporta doveri e responsabilità, può essere sottoposto alle formalità, condizioni, restrizioni o sanzioni che sono previste dalla legge e che costituiscono misure necessarie, in una società democratica, per la sicurezza nazionale, per l’integrità territoriale o per la pubblica sicurezza, per la difesa dell’ordine e per la prevenzione dei reati, per la protezione della salute o della morale, per la protezione della reputazione o dei diritti altrui, per impedire la divulgazione di informazioni riservate o per garantire l’autorità e l’imparzialità del potere giudiziario”.