Undicesima lezione Storia del diritto contemporaneo

Lezione 10 – 22 marzo 2022

Montesquieu pensa che la libertà sia assicurata da un particolare

tipo di Costituzione e dall’altro attraverso le leggi penali. A seconda

della classe a cui appartiene il reato dipende la proporzionalità della

pena.

- Reato contro la religione. La pena per l’offesa a Dio è

comminata direttamente da Dio. è una pena religiosa e

contempla la privazione dei privilegi di appartenere alla

comunità religiosa: si viene scomunicati.

- Reati contro i costumi, sono puniti con pene che relegano

dalla comunità, riguardano il confino o il mancato

riconoscimento di qualsiasi attività civile.

- Crimini contro la tranquillità e contro la sicurezza dei

cittadini sono quelli che sottostanno alla repressione penale

da parte dello Stato. Le pene naturali per i crimini della terza

classe erano la prigione e l’esilio; le pene per i crimini della

quarta classe erano i supplizi come la berlina, la fustigazione,

pene corporali in genere.

Montesquieu fa rientrare nei crimini punibili dallo Stato anche quelli

di lesa maestà divina, la magia e l’eresia, puniti dallo Stato perché

sono crimini che turbano la tranquillità pubblica. Questo

atteggiamento è contrario alla dottrina dei giuristi tedeschi, che

dividevano i peccati dai reati. I crimini di lesa maestà umana,

l’autore è critico verso il diritto allora vigente e limita le fattispecie

comprese nel genere perché vuole limitare l’invadenza del monarca

e del potere centrale per quegli atteggiamenti secondo lui troppo

accentrati. L’autore è spesso contraddittorio e confuso, ma porta

avanti idee innovative, soprattutto è tra i primi a porsi il problema

penale come diritto di punire. Quand’è che lo Stato ha il diritto di

punire e quando deve retrocedere? È il primo, in Francia, ad

esaminare il problema penale come rapporto tra pena e crimine, la

pena deve essere proporzionata al crimine. È piuttosto contrario

all’accentramento del potere nelle mani del sovrano, appoggia i

privilegi cetuali e pone in risalto il principio di legalità, ossia la

necessità che esistano leggi fisse e stabili in vigore prima di

nulla poena sine lege

emettere il giudizio: . Non solo, mette in risalto

che le leggi devono essere fatte da un organo diverso da quello che

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giudica, è una separazione del potere legislativo da quello

giudiziario. Ci sono poi punti fermi e di innovazione.

JEAN-JACQUES ROUSSEAU

Nasce nel 1712 e muore nel 1778, siamo piuttosto avanti nel XVIII

secolo. Rousseau è uno dei principali oppositori a quello che era il

sistema vigente dell’assolutismo illuminato: i sovrani pensano al

benessere dei sudditi, ma è il secolo in cui si afferma con maggior

decisione l’accentramento del potere nelle mani del sovrano. Il

pensiero di Rousseau è stato tirato per il collo da tutti gli

schieramenti politici: ha influenzato le correnti più svariate, lo

hanno interpretato in modi opposti tra loro. Rousseau sostenne che

alla base di ogni società c’è un contratto sociale. Appoggia le teorie

contrattualistiche inglesi, anche se erano sboccate in pensieri

nettamente opposti con Hobbes e Locke. Rousseau concepisce la

nascita della società civile attraverso un contratto sociale che è

però molto diverso da quello di Locke e di Hobbes. Con questo

contratto sociale gli uomini dovevano alienare tutti i loro diritti

naturali in modo definitivo, non potevano più tornare indietro e qui

si avvicina al pensiero di Hobbes, il quale sosteneva che una volta

scelto il proprio Re, il popolo non poteva tornare indietro nel caso in

cui egli non adempiesse al suo compito e non era colpa sua perché

esterno; al contrario di Hobbes, però, gli uomini avrebbero dovuto

ricevere i diritti naturali alienati dalla società e dallo Stato e li

ricevono come diritti individuali e garantiti. È lo Stato – e non più la

natura – che riconosce ai singoli individui diritti come la proprietà, la

libertà e l’uguaglianza. In questa sua teoria l’elemento che viene

messo in primo piano è l’individuo ed è per questo che il pensiero di

Rousseau viene usato in chiave liberale, associandolo alla corrente.

Nella dottrina di Rousseau ci sono però elementi che vanno contro

questa corrente: la sua dottrina faceva dipendere tutto dalla volontà

generale e questa volontà generale viene interpretata come

espressione del volere popolare, ed è per questo che la sua dottrina

viene da subito strumentalizzata dai giacobini e dalle dottrine del

totalitarismo comunitario. Alcune delle idee di fondo però affiorano

Dichiarazione

durante la Rivoluzione Francese e riprodotte nella

dei Diritti e del Cittadino del 1789: il concetto di sovranità

popolare, il principio di eguaglianza, il primato della legge

espressione della volontà generale e l’idea che tutta la società del

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tempo debba essere ricostruita dalla base. La sua opera principale è

Contratto Sociale

il , pubblicato nel 1762. Secondo Rousseau, che

espone le sue teorie contrattualistiche in quest’opera, l’uomo è nato

libero e dovunque è in catene. L’uomo nato libero, quando si trova

su questa terra, ovunque si trovi è vittima di un ordine sociale

basato sulla diseguaglianza ed è un fatto vero per l’epoca. In natura

Discorso

di fatto gli uomini erano liberi e uguali; nel 1754 scrive il

sull’origine dell’ineguaglianza fra gli uomini e qui esamina i

momenti e i motivi che crearono la diseguaglianza sulla terra.

Secondo Rousseau la diseguaglianza nasce con l’usurpazione della

terra e con la nascita della proprietà privata, è un pensiero ripreso

successivamente dai comunisti. Nasce la proprietà privata e la

divisione del lavoro con lo sviluppo delle prime fabbriche, ma qui

nascono le prime diseguaglianza tra gli individui e di conseguenza

per poter far fronte a questo problema si sente la necessità di

creare un potere statuale che porti nuovamente ordine. Nel

contratto sociale, quando parla di questi temi, Rousseau non

esamina i fatti storici, non fa un’analisi storica perché a lui interessa

cercare il diritto e la ragione. Rousseau vuole delineare un modello

giuridico teorico, vuole identificare un contratto ideale, perfetto per

definizione, non gli interessa l’essere, ma il dover essere: si sente

l’influenza delle correnti idealiste. Nel contratto sociale Rousseau

presenta un’ideale ricostruzione della storia per salvaguardare la

libertà e l’eguaglianza degli uomini. Spiega che nello stato di natura

ad un certo punto la libertà naturale dell’uomo non è più garantita,

e quindi bisogna trovare una nuova forma di associazione che

difenda e protegga con la forza comune sia la persona sia i beni di

ciascun associato. In quale forma deve agire questa forza comune?

In modo che ciascuno che si identifica nella comunità intera sia

libero come prima. Qual è la clausola principale del contratto che

Rousseau identifica? La alienazione totale di ciascun associato con

tutti i suoi diritti e questa alienazione deve essere fatta a tutta la

comunità. Solo in questo modo ogni associato ottiene la libertà

civile. La libertà civile viene ottenuta dall’associato in cambio della

propria libertà naturale: viene ceduta alla comunità, scaturisce così

la libertà civile tutelata dal contratto. Una volta firmato il contratto,

ogni potere individuale cade sotto la direzione suprema della

volontà generale e che non identifica se non come una sorta di

volontà soprannaturale. Con questa volontà generale nasce una

morale composta da tutti i membri della comunità. La volontà del

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popolo è unitaria e sovrana. Rousseau identifica sovrano e sudditi,

identifica governanti e governati. Perché ci sono queste

identificazioni e questa unione? In una società del genere i sudditi

diventano cittadini, i cittadini formano il popolo e il popolo è il

nuovo sovrano. In questo contratto sociale quale sarà il fine del

nuovo Stato? Il bene comune. Secondo il contratto sociale, la legge

diventa espressione della volontà generale. Troviamo questa idea

Dichiarazione dei diritti dell’Uomo e del

nell’articolo 6 della

Cittadino del 1789. Perché la volontà è generale? Perché promana

da tutti ed è diretta a tutti. Il popolo che è soggetto alle leggi è

anche colui che fa le leggi, ne consegue una serie di fatti: la legge è

sempre giusta per definizione, perché nessuno può essere ingiusto

nei confronti di sé stesso. La legge diventa garanzia di libertà,

perché obbedire al sovrano – che rappresenta il popolo – equivale

ad obbedire a sé stessi. La legge è anche garanzia di eguaglianza,

perché tutto il popolo è sottomesso alla legge e ciascuno vi si

sottomette alle stesse condizioni di tutti gli altri. Tutti questi

ragionamenti sono volti a coniugare la libertà con l’uguaglianza.

Considerazioni

Questa idea traspare già nel 1772 quando scrive le

sul Governo della Polonia : qual è l’elemento che gli permette

questa coniugazione tra libertà ed uguaglianza? Una forma di

governo che ponga la legge al di sopra dell’uomo, proclama il

primato della legge: è un’anticipazione dello stato di diritto, che

nasce con le Costituzioni moderne. Viene elaborata l’idea che si può

essere liberi solo obbedendo alla legge, perché la legge vista da

Rousseau deriva dalla volontà pubblica e quindi è come se ogni

uomo obbedisse alla propria volontà. Se la libertà corrisponde

all’obbedienza alla legge, è la legge che permette la libertà e la

comanda. Cosa succede se un individuo si rifiuta di obbedire alla

volontà generale, ossia a sé stesso? Sarà costretto da tutto il corpo

politico, perché le decisioni della maggioranza obbligano gli

oppositori. Affronta poi il problema della rappresentanza e vediamo

che mostra una grande ostilità nei confronti della rappresentanza.

Non accetta la nozione di rappresentanza perché la sovranità

quando è piena non può essere rappresentata, nega la possibilità di

nominare dei rappresentanti che decidono per la comunità. Non può

essere alienata perché corrisponde alla volontà generale, che non si

può rappresentare e alienare. Nel